Na podstawie art. 68 ust. 3 zdanie drugie ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.) zgłaszam zdanie odrębne do uzasadnienia powołanego wyżej wyroku.

1. Zgadzam się z sentencją wyroku Trybunału z 6 lipca 2011 r. w sprawie o sygn. akt P 12/09. Mam natomiast zastrzeżenia do niektórych stwierdzeń zawartych w uzasadnieniu tego wyroku.

Orzeczenie o zgodności z Konstytucją art. 135 § 2 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553, ze zm.; dalej: k.k.) uważam za trafne. Jak się zdaje, Sąd Okręgowy w Gdańsku, a także uczestnicy debaty publicznej poprzedzającej wydanie wyroku niewłaściwie ujmowali rolę Trybunału. Do Trybunału nie należy bowiem decydowanie o tym, czy dla wolności wypowiedzi korzystniejsze byłoby to, aby przepis penalizujący obrazę Prezydenta był, albo nie był, zamieszczony w kodeksie karnym. Rozważanie tego rodzaju zagadnień należy do parlamentu, którego zadaniem jest tworzenie i zmienianie ustaw.

Rzeczą Trybunału jest natomiast rozstrzyganie o zgodności zaskarżonego przepisu (zaskarżonych przepisów) z Konstytucją. Jest to banalne stwierdzenie, ale warte przypomnienia w tym miejscu. Chodzi więc o zbadanie, czy zaskarżony przepis ustawy ogranicza konstytucyjne prawa lub wolności w takim stopniu i w taki sposób, że jest to – w świetle Konstytucji – nie do zaakceptowania. Sądowi, który wystąpił z pytaniem prawnym, nie udało się obalić domniemania zgodności z Konstytucją zaskarżonego art. 135 § 2 k.k. Wynikało to m.in. z tego, że założenia, na których oparł swoje wątpliwości sąd pytający, okazały się nietrafne. Ograniczę się w tym miejscu do kilku kwestii.

Po pierwsze, sąd nie wziął pod uwagę w swojej argumentacji – z niewiadomych powodów – istnienia w kodeksie karnym art. 226 § 3. Przyjął wobec tego nieprawidłowo, że skutkiem wyeliminowania z porządku prawnego art. 135 § 2 k.k. byłoby kwalifikowanie znieważenia Prezydenta jako czynu opisanego w art. 216 § 1 k.k., czyli w podstawowym przepisie penalizującym znieważenie innej osoby. Przestępstwo to jest ścigane z oskarżenia prywatnego, co sąd pytający uważa za rozwiązanie sprzyjające wolności słowa. Tymczasem w rzeczywistości, w razie orzeczenia przez Trybunał o niezgodności z Konstytucją art. 135 § 2 k.k., znieważenie Prezydenta stanowiłoby czyn określony w art. 226 § 3 k.k., czyli przestępstwo, które, analogicznie do art. 135 § 2 k.k., również jest ścigane z oskarżenia publicznego.

Po drugie, sąd pytający kładł nacisk na represyjność art. 135 § 2 k.k. polegającą na tym, że znieważenie Prezydenta podlega wyłącznie karze izolacyjnej – pozbawienia wolności. Sąd pominął natomiast inne możliwości rozstrzygnięć sądów lub prokuratury, jakie wynikają z przepisów kodeksu karnego lub kodeksu postępowania karnego. Chodzi tu o wymierzenie kar nieizolacyjnych (grzywny lub ograniczenia wolności), orzeczenie środków karnych, umorzenie postępowania, warunkowe umorzenie postępowania albo odmowę wszczęcia postępowania karnego.

Po trzecie, nie potwierdziło się założenie o paraliżowaniu wskutek stosowania zaskarżonego przepisu prawa do krytyki i wolności wypowiedzi w wyniku karania za zniewagę Prezydenta. Dane statystyczne podane na rozprawie przez Zastępcę Prokuratora Generalnego i przytoczone w uzasadnieniu wyroku Trybunału świadczą o znacznej wstrzemięźliwości przy wyciąganiu konsekwencji prawnokarnych w przypadkach znieważenia Prezydenta albo w razie zawiadomienia organów ścigania o popełnieniu takiego czynu., W latach 1998-2011 jedynie raz została wymierzona kara pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania.

Zatem, moim zdaniem, mimo przemian ustrojowych i politycznych nie ma konstytucyjnych przeszkód, żeby obok przepisów o karaniu za znieważenie innej osoby, a także o karaniu za znieważanie funkcjonariusza publicznego lub osoby do pomocy mu przybranej albo za znieważanie konstytucyjnego organu Rzeczypospolitej Polskiej w kodeksie karnym występował przepis karzący znieważenie Prezydenta. Uzasadnieniem utrzymywania takiego przepisu, występującego już w kodeksie karnym z 1932 r., jest szczególna pozycja tego organu w ustroju Rzeczypospolitej Polskiej, określona w rozdziale V Konstytucji. Równocześnie nie uważam jednak, aby taki przepis był konstytucyjnie nakazany; jego obowiązywanie mieści się zatem, moim zdaniem, w zakresie swobody ustawodawczej parlamentu.

2. Moje podstawowe zastrzeżenie do uzasadnienia wyroku dotyczy stwierdzeń o przedmiocie ochrony zawartym w art. 135 § 2 k.k. Trudno mi się zgodzić ze zrównaniem zniewagi Prezydenta ze zniewagą Rzeczypospolitej. Zawodne jest wyciąganie takiego wniosku z wykładni systemowej, tj. z zamieszczenia zaskarżonego przepisu w rozdziale XVII – „Przestępstwa przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej”. Nie zmienia to faktu, że Prezydentowi należy się szczególny szacunek, a znieważanie Prezydenta może w wielu przypadkach osłabiać autorytet Rzeczypospolitej.

Zgadzam się z Trybunałem, że uzasadnieniem dla ograniczenia wolności wyrażania poglądów (art. 54 ust. 1 Konstytucji) w razie zniewagi Prezydenta jest – spośród wartości wyszczególnionych w art. 31 ust. 3 Konstytucji – porządek publiczny. Mam natomiast wątpliwości co do trafności szerokich rozważań dotyczących bezpieczeństwa państwa i roli Prezydenta w tej dziedzinie – w kontekście uzasadnienia konstytucyjności art. 135 § 2 k.k. Nie został wykazany związek między, godnym potępienia, znieważaniem Prezydenta a funkcjami Prezydenta stania na straży suwerenności, a także nienaruszalności i niepodzielności terytorium. Przenoszenie tu wypowiedzi Trybunału Konstytucyjnego, np. z postanowienia TK z 20 maja 2009 r., sygn. Kpt 2/08 (OTK ZU nr 5/A/2009, poz. 78), i wypowiedzi doktryny sformułowanych w innych kontekstach, wydaje się nietrafne.

3. Trybunał poświęca wiele miejsca w uzasadnieniu wyroku rozróżnieniu dwóch przestępstw: znieważenia i zniesławienia. Oczywiście, jest to istotne dla kwalifikacji czynów w postępowaniu karnym. Z perspektywy Trybunału natomiast, który miał zadanie, jak w niniejszej sprawie, orzekać w kwestii zgodności z Konstytucją przepisu penalizującego zniewagę Prezydenta, istotna byłaby jedynie konstatacja o potrzebie uwzględniania różnic między oboma typami przestępstw. Nie jest jasne natomiast, jakie wnioski wyciąga Trybunał z tych rozważań. Trudno byłoby przyjąć, że popełnienie czynu polegającego na karalnym zniesławianiu Prezydenta, w odróżnieniu od zniewagi, miałoby, zdaniem Trybunału, być czynem ocenianym zasadniczo inaczej w kontekście czynienia użytku z konstytucyjnej wolności wypowiedzi.

Należy przy tym zauważyć, że kryteria rozróżnienia zniesławienia i zniewagi nie są tak wyraźne, jak by to mogło wynikać z uzasadnienia wyroku. Przykładowo, nazwanie Prezydenta przez pewnego polityka „największym nierobem” można by kwalifikować, po pierwsze, jako zniewagę (jeśli określenie „nierób” uzna się za godzące w godność ludzką, mające na celu poniżenie człowieka), po drugie, jako zniesławienie (pomówienie o lenistwo będące właściwością, która może poniżyć w opinii publicznej lub narazić na utratę zaufania potrzebnego dla zajmowanego stanowiska), albo – po trzecie – jako wyrażenie krytycznej opinii w debacie publicznej co do aktywności Prezydenta, niepodlegające ściganiu karnemu przy założeniu, że politycy powinni mieć „twardą skórę” i być odporni na nieprzyjemne, choćby krzywdzące określenia.

Przywołanie przez Trybunał kryterium rozróżnienia, czy wypowiedź zawiera elementy obraźliwe, ocenne, niepodlegające weryfikacji (zniewaga), czy też pozwala na przeprowadzenie „dowodu prawdy” jest w wielu sytuacjach zawodne. Co więcej, jeśli nawet przeprowadzenie takiego dowodu byłoby możliwe, to samo wykazywanie, że dana osoba nie postępuje w zarzucany jej sposób, np. że Prezydent nie jest leniwy albo że nie opiera swoich rządów na torturach, może być obraźliwe dla osób, których dotyczy.

4. Z podobnych względów można zgłosić również zastrzeżenia do analizy orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (dalej: ETPC), dotyczącego naruszenia art. 10 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, ze zm.; dalej: EKPC lub Konwencja). W uzasadnieniu wyroku przywiązuje się nadmierną wagę do rozróżnienia zniesławienia i zniewagi w świetle judykatury ETPC. Tymczasem, w orzecznictwie Trybunału strasburskiego jako naruszenie konwencyjnej wolności słowa mogą być potraktowane zarówno karanie za pomówienie, jak i za zniewagę. Rozróżnienie stwierdzeń ocennych i stwierdzeń dotyczących faktów jest znane w orzecznictwie strasburskim, ale w obu przypadkach przedmiotem badania ETPC jest to, czy ograniczenia wolności wypowiedzi wprowadzane przez państwa – strony Konwencji, są zgodne z art. 10 EKPC.

Trybunał Konstytucyjny szeroko nawiązał w uzasadnieniu do wyroku ETPC z 15 marca 2011 r. w sprawie Otegi Mondragon przeciwko Hiszpanii, nr skargi 2034/07. W sprawie tej, której źródłem było nazwanie przez pewnego polityka króla Hiszpanii Juana Carlosa „tym, który chroni tortury i narzuca swój monarchistyczny reżim naszemu ludowi poprzez tortury i przemoc”, chodziło – moim zdaniem – o zniewagę, a nie o pomówienie króla Hiszpanii. Trudno byłoby przyjąć możliwość przeprowadzania „dowodu prawdy” w obliczu przytoczonego stwierdzenia. Zresztą, sam ETPC stwierdził w uzasadnieniu wyroku (pkt 53), że „sporna wypowiedź była sądem ocennym, a nie stwierdzeniem faktów”.

Pomijając nawet tę kwestię, która może być przedmiotem dyskusji, przede wszystkim nie widzę jednak związku między dokładną kwalifikacją orzeczeń ETPC w zależności od tego, czy chodziło w nich o zniesławienie, czy o zniewagę a kwestią zgodności art. 135 § 2 k.k. z Konwencją.

Inną kwestią jest, że mimo zastrzeżeń do argumentacji, zgadzam się z konkluzją Trybunału Konstytucyjnego o zgodności art. 135 § 2 k.k. z art. 10 Konwencji. Uzasadnieniem jest, moim zdaniem, ustabilizowana, łagodna reakcja organów wymiaru sprawiedliwości na rzekome lub rzeczywiste przypadki znieważania Prezydenta. Sytuacja mogłaby jednak ulec zmianie w razie zmiany polityki karania i wymierzania przez sądy kar pozbawienia wolności za przestępstwa z art. 135 § 2 k.k. Wówczas można by się spodziewać wydawania przez ETPC orzeczeń o naruszeniu Konwencji przez Polskę.

5. Z powyższą kwestią wiąże się ostatnie zagadnienie, które chciałbym poruszyć, mające szersze znaczenie, wykraczające poza niniejszą sprawę. Trybunał Konstytucyjny stwierdził w uzasadnieniu (na końcu punktu 3.4): „Nie można również tracić z pola widzenia faktu, że ETPC ze swej istoty rozstrzyga o tym, czy wydane w odniesieniu do konkretnych okoliczności danej sprawy orzeczenie organu krajowego (wynik stosowania przepisu w konkretnej sytuacji) jest zgodne ze standardem konwencyjnym, a nie w kwestii zgodności przepisu aktu prawa krajowego z Konwencją. Zatem poglądy formułowane przez ETPC mają bezpośrednie odniesienie jedynie do okoliczności konkretnej sprawy i związanego z nią orzeczenia organu krajowego”.

Ze stwierdzeniem tym można się zgodzić tylko częściowo. W nowszym orzecznictwie ETPCz wymaga od państw – stron Konwencji również działań polegających na dostosowaniu prawa krajowego i praktyki jego stosowania do wymagań EKPC. Jest to koncepcja „pozytywnych obowiązków państwa” (por. I. Kamiński, w opinii dla Trybunału Konstytucyjnego, pkt 44-45; A. Paprocka, Glosa do uchwały SN z 30 listopada 2010 r., III CZP 16/10, „Państwo i Prawo” z. 7-8/2011, s. 158). Nie uważam, aby tego rodzaju obowiązek mógł dotyczyć Polski w odniesieniu do art. 135 § 2 k.k., z uwzględnieniem obecnej praktyki jego stosowania. Chodzi mi natomiast o to, aby przytoczone wyżej stwierdzenie o wyłącznie jednostkowym charakterze orzeczeń ETPC, wypowiedziane przez Trybunał Konstytucyjny w pełnym składzie w konkretnym kontekście, nie było absolutyzowane.

Na podstawie art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.) zgłaszam zdanie odrębne do uzasadnienia wyroku TK z dnia 6 lipca 2011 r. o sygn. P 12/09.

Zgłaszam zdanie odrębne do uzasadnienia wyroku z dnia 6 lipca 2011 r. o sygn. P 12/09 w odniesieniu do przedstawionego przez Trybunał Konstytucyjny rozumienia art. 54 ust. 1 Konstytucji sposobu, w jaki Trybunał Konstytucyjny rozstrzygnął kolizję między wolnością wypowiedzi a ochroną ustrojowej pozycji Prezydenta oraz przyjętego przez Trybunał Konstytucyjny poglądu, w myśl, którego art. 135 § 2 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553, ze zm.; dalej: k.k.) nie ogranicza prawa do krytyki.

Trybunał Konstytucyjny trafnie wskazał, że wątpliwości sądu pytającego odnośnie do zgodności z Konstytucją art. 135 § 2 k.k. oparte są na błędnej wykładni przepisów kodeksu karnego. W szczególności nietrafny jest zarzut nadmiernej penalizacji stawiany art. 135 § 2 k.k.. Sąd pytający porównując znamiona typów czynów zabronionych opisanych w art. 216 i art. 135 § 2 k.k. nie uwzględnił w ogóle art. 226 k.k., a analizując zagrożenie karą pozbawienia wolności nie wziął pod uwagę dyspozycji art. 59 k.k. W efekcie sąd pytający sformułował zarzuty, które nie znajdują uzasadnienia w normatywnej treści kodeksu karnego. Dlatego podzielam pogląd Trybunału Konstytucyjnego, co do braku podstaw stwierdzenia niekonstytucyjności zaskarżonego przepisu. Z Konstytucji nie wynika norma, w myśl, której zakazana jest odrębna penalizacja znieważenia Prezydenta.

Nie podzielam przedstawionej przez Trybunał Konstytucyjny wykładni art. 54 ust. 1 Konstytucji. Trybunał Konstytucyjny, odwołując się do wyroku z 12 maja 2008 r. o sygn. SK 43/05 (OTK ZU nr 4/A/2008, poz. 57), podkreśla znaczenie wolności wypowiedzi, jako wolności osobistej, stwierdzając m.in., że: „Znaczenie art. 54 ust. 1 Konstytucji polega, zatem na zabezpieczeniu możliwości prawidłowego rozwoju jednostki w demokratycznym państwie prawa. Treść tego przepisu obejmuje wszelkie płaszczyzny aktywności, w których dana osoba postanowiła wyrazić swój pogląd. Wolność słowa nie może być, bowiem podporządkowana wyłącznie uczestnictwu w jednym z możliwych w społeczeństwie dyskursów (np. politycznemu). Za powyższym przemawia, wynikająca z poszanowania przyrodzonej godności (art. 30 Konstytucji), najszersza ochrona autonomii jednostki, stwarzająca możliwość pełnego rozwoju osobowości w otaczającym ją środowisku kulturowym, cywilizacyjnym”. Uważam, że nie należy przeciwstawiać wolności wypowiedzi, jako gwarancji statusu osobistego jednostki i wolności wypowiedzi, jako gwarancji statusu politycznego jednostki. Taka charakterystyka wolności wypowiedzi jest wadliwa. Oba te statusy są komplementarne, a stworzenie odpowiednich gwarancji dla korzystania z wolności wypowiedzi w debacie publicznej jest konieczne tak ze względu na aspekt osobisty jak i polityczny. Charakterystyka wolności wypowiedzi przedstawiona w uzasadnieniu wyroku pomija zakotwiczenie jej w wyrażonej w art. 2 Konstytucji zasadzie demokracji oraz wynikającej z art. 14 Konstytucji zasadzie wolności prasy i środków społecznego przekazu. Biorąc pod uwagę stan faktyczny, który legł u podstaw niniejszego pytania prawnego, należy stwierdzić, że właśnie polityczny aspekt wolności wypowiedzi jest w niniejszej sprawie szczególnie istotny. Aspekt ten był już analizowany w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego. W wyroku z 11 października 2006 r. o sygn. P 3/06 (OTK ZU nr 9/A/2006, poz. 121) Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że w państwie demokratycznym debata koncentruje się przede wszystkim na sprawach związanych z funkcjonowaniem instytucji publicznych, działalności osób wykonujących funkcje publiczne związane z podejmowaniem decyzji istotnych dla szerszych grup społecznych. Dla swobody tak rozumianej debaty konieczne jest przesuwanie coraz dalej granic wolności wypowiedzi w odniesieniu do osób pełniących funkcje publiczne. Poziom swobody wolności wypowiedzi względem tych osób jest szerszy niż względem osób prywatnych. We wskazanym wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził m.in. „dopuszczalny poziom krytyki w debacie publicznej adresowanej do polityków nie jest tożsamy (jest bowiem szerszy) z poziomem krytyki funkcjonariuszy publicznych. W tym drugim wypadku, oprócz wartości związanych z wolnością wypowiedzi i ochroną dóbr osobistych poszczególnych osób, musi być uwzględniona również wartość, jaką stanowi efektywne i niezakłócone działanie organów władzy publicznej w interesie ogółu społeczeństwa. Odrębną kwestią jest to, czy obie sfery działań publicznych danej osoby, jako polityka i funkcjonariusza publicznego dadzą się od siebie precyzyjnie odróżnić. Trudności z tym związane, pojawiające się w sferze praktycznego stosowania prawa, nie mogą być uznane za obojętne z punktu widzenia oceny regulacji prawnokarnych związanych z kształtowaniem granic wypowiedzi. (…) Nadmierna restryktywność odpowiedzialności karnej, narzucającej, co najmniej pośrednio, bariery dla swobody wypowiedzi – zwłaszcza wtedy, gdy łączy się ze znaczącą swobodą oceny wyróżnionych znamion przestępstwa – może prowadzić do niedopuszczalnej ingerencji w sferę gwarantowanej wolności konstytucyjnej”.

Właśnie z taką swobodą oceny znamion mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Wbrew stanowisku wyrażonemu w uzasadnieniu wyroku odróżnienie wypowiedzi znieważającej od wypowiedzi niestanowiącej zniewagi nie opiera się na jednoznacznych kryteriach. Jak trafnie wskazał Trybunał Konstytucyjny w sprawie o sygn. P 3/06 „kluczowe dla charakterystyki czynu karnego pojęcie zniewagi opiera się na kryteriach ocennych, zmiennych, uzależnionych od wielu dodatkowych przesłanek wynikających z wrażliwości opinii publicznej, poziomu akceptacji społecznej dla pewnego typu zwrotów oceniających i krytycznych w debacie publicznej, ale także okoliczności, w jakich dochodzi do formułowania określonych sądów i opinii”. Kryteria te nie pozwalają w wielu przypadkach na jednoznaczne wyodrębnienie wypowiedzi znieważających. Nie stanowią one też jednoznacznej podstawy dla odróżnienia wypowiedzi znieważających od wypowiedzi zniesławiających. Ten brak jednoznaczności występuje przede wszystkim w debacie publicznej, której przedmiotem jest ocena instytucji publicznych i osób je reprezentujących, w tym polityków. Wynika to nie tylko z wskazanego wyżej szerszego marginesu swobody w ocenianiu osób publicznych. Należy pamiętać, że przedmiotem oceny są często skomplikowane zjawiska społeczno-polityczne i działania uczestniczących w nich osób publicznych. Wypowiedzi oceniające mają natomiast z natury rzeczy charakter skrótowy. Osoby formułujące takie wypowiedzi bardzo często nie są też w stanie przeprowadzić dowodu prawdy na poparcie swych ocen. I wreszcie osiągnięcie zamierzonych celów wypowiedzi wymaga niekiedy sięgnięcia do form ostrych czy szokujących. Dopuszczalność formułowania tego rodzaju ocen w państwie demokratycznym jest uzasadniona koniecznością realizacji celów, jakim służy prowadzenie debaty w państwie demokratycznym (por. wyrok ETPC z 1 lipca 1997 r. w sprawie Oberschlick przeciwko Austrii (II), nr 20834/92, „ECHR Reports” 1997, vol. IV, poz. 42). Utrudnia to jednak wyznaczenie granicy między wypowiedziami mieszczącymi się w granicach wolności wypowiedzi i wypowiedziami granicę tę przekraczającymi.

Powyższy kontekst powinien mieć na względzie prawodawca wtedy, gdy zamierza ograniczać wolność wypowiedzi za pomocą prawa karnego. Ze względu na charakter prawa karnego, jako ultima ratio w ograniczaniu wolności wypowiedzi prawodawca, stosując test proporcjonalności, powinien szczególną uwagę zwrócić na zasadę przydatności i zasadę najłagodniejszego środka. Zasady te stanowią podstawę dla ustalenia na ile dopuszczalne jest ograniczenie wolności wypowiedzi za pomocą prawa karnego ze względu na ochronę Prezydenta.

Odpowiedź na powyższe pytanie jest trudna przede wszystkim ze względu na złożoną charakterystykę pozycji ustrojowej Prezydenta. Prezydent Rzeczypospolitej jest zarówno konstytucyjnym organem państwa, funkcjonariuszem państwowym oraz człowiekiem. Godność osobista Prezydenta, chociaż to ona właśnie jest przedmiotem zamachu sprawczego, nie stanowi jednak głównego przedmiotu ochrony w ramach regulacji przyjętej na tle art. 135 § 2 k.k. W pierwszej kolejności ochronie podlega tu, bowiem konstytucyjny organ, a dopiero w następnej kolejności dobre imię osoby fizycznej sprawującej urząd Prezydenta. W uzasadnieniu wyroku Trybunał Konstytucyjny trafnie wskazuje na art. 126 Konstytucji, jako przepis uzasadniający wprowadzenie odrębnej prawnokarnej ochrony Prezydenta przed zniewagą. Trafnie też Trybunał Konstytucyjny wskazuje na związek art. 126 Konstytucji z zasadą dobra wspólnego, jako podstawą penalizacji wypowiedzi znieważających Prezydenta. Związek ten został jednak przedstawiony w sposób jednostronny. Trybunał Konstytucyjny podkreśla jedynie względy uzasadniające odrębną prawnokarną ochronę Prezydenta przed zniewagą. Nie zauważa natomiast, że art. 126 Konstytucji uzasadnia również konieczność zagwarantowania możliwości wyrażania szerokiego zakresu ocen dotyczących działalności Prezydenta. Prawidłowe sprawowanie urzędu przez Prezydenta wymaga by jego działania poddane były ocenie publicznej. Prezydent, jako organ władzy wykonawczej realizuje szereg zadań państwa, podejmuje decyzje o charakterze publicznoprawnym, wypowiada się w kwestiach stricte politycznych. W takich przypadkach działania Prezydenta powinny być oceniane w taki sam sposób jak działania innych osób publicznych. Innymi słowy art. 126 Konstytucji uzasadnia wprawdzie możliwość odrębnej penalizacji znieważania Prezydenta, równocześnie jednak uzasadnia możliwość poddawania działań Prezydenta krytyce i negatywnym ocenom. Relacja art. 126 i art. 1 Konstytucji wygląda więc inaczej niż przedstawił to w uzasadnieniu wyroku Trybunał Konstytucyjny. Dla realizacji dobra wspólnego konieczne jest by osoba i działania Prezydenta były oceniane w taki sam sposób jak działania innych funkcjonariuszy publicznych i polityków. Naruszeniem zasady dobra wspólnego byłaby sytuacja, w której ocena Prezydenta byłaby wyłączona lub ograniczona, jej zakres byłby węższy tylko z tego powodu, że jest on najwyższym przedstawicielem Rzeczypospolitej. Trafnie wskazuje na to L. Gardocki, podnosząc, że nadmierna ochrona Prezydenta kosztem ograniczania wolności wypowiedzi „może prowadzić do sztucznego niejako podtrzymywania autorytetu instytucji, słusznie i w uzasadniony sposób poddawanej krytycznej ocenie opinii publicznej, a w konsekwencji sprzyjać tłumieniu krytyki publicznej. Sama skuteczność działań instytucji publicznej, możliwość efektywnego wykonywania przez nią zadań organu władzy nie ulega natomiast osłabieniu przez fakt zaistnienia mocno krytycznych, nawet znieważających wypowiedzi formułowanych w przestrzeni publicznej. Oczywiście, nie oznacza to, że system prawny nie powinien uruchamiać w takich sytuacjach określonych środków ochrony prawnej. Wystarczające są jednak w takim wypadku instrumenty przewidywane w innych regulacjach prawnych (…) Z natury rzeczy, bowiem, w społeczeństwach demokratycznych przywiązuje się mniejszą wagę do ochrony wartości o charakterze prestiżowym, a większą do potrzeby krytyki i społecznej kontroli. Natomiast w ustrojach autorytarnych czy totalitarnych władza, niepewna swej legitymizacji, chętnie ucieka się do pewnej tabuizacji samej siebie, swych organów, instytucji i symboli” (L. Gardocki, Europejskie standardy wolności wypowiedzi a polskie prawo karne, „Państwo i Prawo” z. 3/1993, s. 26). Zasada, w myśl której osoby publiczne, a w szczególności sprawujące najwyższe funkcje państwowe, korzystają z niższego stopnia prawnokarnej ochrony czci niż osoby prywatne stosuje się również do Prezydenta. W odniesieniu do Prezydenta szczególna trudność w stosowaniu tej zasady polega na tym, że nie da się oddzielić sfery jego aktywności publicznej i prywatnej. Nie da się też w sposób ścisły rozgraniczyć ról Prezydenta, jako funkcjonariusza i jako polityka. Wskazane wyżej okoliczności prowadzą do wniosku, że podstawowym problem na gruncie kontrolowanego przepisu jest wychwycenie różnicy między dozwolonym dyskursem publicznym a penalizowaną zniewagą. Dla wychwycenia tej różnicy istotny jest kontekst sytuacyjny, w którym formułowane są wypowiedzi dotyczące Prezydenta. Od niego, bowiem zależy ocena, czy coś jest lub nie jest zniewagą, czy mieści się w pojęciu krytyki, dyskursu publicznego, czy służy debacie publicznej. Przyjmując za punkt wyjścia wskazany wyżej szeroki zakres wolności wypowiedzi należy stwierdzić, że art. 135 § 2 k.k. nie powinien wykluczać formułowania ocen Prezydenta, które mają formę wypowiedzi ostrych czy szokujących, o ile służą one debacie publicznej. Dlatego zgodność z Konstytucją art. 135 § 2 k.k. można przyjąć tylko pod warunkiem, że jego zastosowanie jest ograniczone do wyjątkowo poważnej, niesprowokowanej i pozbawionej usprawiedliwienia obelgi, mogącej grozić bezpośrednią i rzeczywistą szkodą (a więc nie tylko hipotetyczną, a tym bardziej „symboliczną”) istotnemu dobru publicznemu (zob. I.C. Kamiński, Ochrona dobrego imienia głów państw obcych a swoboda wypowiedzi. Orzeczenie Trybunału w Strasburgu w sprawie Colombani i inni przeciwko Francji, „Przegląd Prawa Europejskiego” nr 2/2003, s. 27).

Przedstawione przez Trybunał Konstytucyjny uzasadnienie wyroku nie daje podstaw do przeprowadzenia wykładni art. 135 § 2 k.k. w zgodzie z Konstytucją. Trybunał Konstytucyjny dokonując wykładni art. 54 ust. 1 Konstytucji oraz art. 10 Konwencji nie podziela poglądu, w myśl którego Prezydentowi przysługuje niższy topień ochrony czci ze względu na konieczność ochrony wolności wypowiedzi. W uzasadnieniu wyroku cytowane jest wprawdzie orzeczenie ETPC w sprawie Oberschlick przeciwko Austrii, wskazujące na konieczność takiego zróżnicowania ochrony, ale równocześnie Trybunał zwraca uwagę na zdania odrębne do tego orzeczenia. Czytając uzasadnienie wyroku można odnieść wyrażenie, że prawnokarny stopień ochrony czci Prezydenta jest bardzo wysoki. Biorąc pod uwagę akcentowane przez Trybunał Konstytucyjny wartości stopień ten wydaje się nawet wyższy, niż w przypadku ochrony czci osób prywatnych. Trybunał Konstytucyjny podkreśla, że znieważenie Prezydenta zakłóca ład i pokój społeczny, nagromadzenie znieważeń może osłabiać pozycję międzynarodową Prezydenta, ochrona przed znieważeniem jest warunkiem efektywności wykonywania urzędu, a „wystąpienie przeciwko podmiotowi będącemu emanacją ustrojową «dobra wspólnego», godzi w Rzeczpospolitą jako dobro wspólne wszystkich obywateli przez np. obniżenie prestiżu organów państwa, erozję zaufania obywateli do Rzeczypospolitej, i może prowadzić do stanów malejącego stopnia identyfikacji obywateli z państwem”. Ten ostatni argument prowadzi moim zdaniem do sakralizacji pozycji ustrojowej Prezydenta i oznacza, że ma on szczególnie uprzywilejowaną pozycję w debacie publicznej również wtedy, gdy przedmiotem debaty jest działalność Prezydenta, jako polityka. Trybunał Konstytucyjny nie bierze pod uwagę tego, że nadmierny stopień prawnokarnej ochrony Prezydenta może prowadzić do naruszenia wolności wypowiedzi oraz prawidłowego funkcjonowania organu państwa, a przez to zasady dobra wspólnego. Przyjęcie, jako zasady a nie wyjątku założenia, że znieważenie Prezydenta godzi we wskazane przez Trybunał wartości zawęża możliwość oceny społecznej szkodliwości czynu. Jeżeli znieważenie Prezydenta, co do zasady, narusza tak istotne wartości, to organy stosujące prawo z reguły powinny stwierdzać wysoki stopień społecznej szkodliwości czynu przy wszczynaniu postępowań karnych, oceny czynu zabronionego i wreszcie przy wymiarze kary. W konsekwencji sąd powinien wymierzyć karę pozbawienia wolności, o której mowa w art. 135 § 2 k.k. Z tego punktu widzenia niespójna jest argumentacja Trybunału Konstytucyjnego, który z jednej strony podkreśla możliwość stosowania art. 59 k.k. i niewymierzanie kary pozbawienia wolności z drugiej zaś wskazuje, że znieważenie Prezydenta prowadzi do naruszenia szczególnie istotnych konstytucyjnych wartości. Zaprezentowane przez Trybunał Konstytucyjny racje uzasadniające raczej rozszerzenie a nie zawężenie zakresu penalizacji.

Nie znajduje uzasadnienia w przepisach Konstytucji wyrażony przez Trybunał Konstytucyjny pogląd, w myśl, którego penalizacja znieważania Prezydenta nie ogranicza prawa do krytyki. Pogląd ten opiera się na przyjętym przez Trybunał Konstytucyjny założeniu, że istnieją jednoznaczne kryteria odróżniające wypowiedzi znieważające od zniesławiających. Jak wskazałem wyżej, kryteria te nie są jednoznaczne. Ten brak jednoznaczności powoduje w praktyce trudności z kwalifikowaniem konkretnych wypowiedzi, jako znieważających lub zniesławiających. Niejednoznaczność ta pogłębia się w sytuacji, gdy osoba wypowiadająca się na temat działalności Prezydenta nie jest w stanie przeprowadzić dowodu prawdy. Brak możliwości przeprowadzenia takiego dowodu może prowadzić do kwalifikowania danej wypowiedzi, jako znieważającej a nie zniesławiającej. Moim zdaniem wypowiedź taka, nawet, jeżeli zostanie uznana za znieważającą, powinna być oceniana jako wypowiedź przekraczająca granice wolności wypowiedzi. Przyjęcie, że wypowiedź taka w ogóle nie mieści się w zakresie przedmiotowym art. 54 ust. 1 Konstytucji osłabia w sposób niedopuszczalny gwarancyjną funkcję tego przepisu. Dlatego też uważam za niezasadne twierdzenie zawarte w uzasadnieniu, że „penalizacja publicznego znieważenia Prezydenta Rzeczypospolitej nie wpływa hamująco na ewentualną krytykę działalności tego organu i na prowadzenie debaty publicznej w tym zakresie”.

Należy zgodzić się z Trybunałem Konstytucyjnym, że „w państwie demokratycznym, będącym dobrem wspólnym wszystkich obywateli, debata ta może toczyć się w sposób cywilizowany i kulturalny, bez jakiejkolwiek szkody dla praw i wolności człowieka i obywatela oraz prawidłowości funkcjonowania instytucji publicznych”. Postulat ten nie uzasadnia jednak zakresu penalizacji. Prawo karne tylko w niewielkim stopniu stanowi przydatny instrument dla zagwarantowania cywilizowanego i kulturalnego poziomu debaty. Penalizacja powinna obejmować jedynie sytuacje, w których uczestnicy tej debaty w sposób skrajny i nieuzasadniony żadnymi celami debaty publicznej naruszają konstytucyjnie chronione wartości. Szerszy zakres penalizacji sprawia, że staje się ona nieadekwatnym instrumentem dla gwarantowania kulturalnego i cywilizowanego charakteru jej prowadzenia. Co ważniejsze zakres taki stwarza niebezpieczeństwo, że istotne z punktu widzenia debaty publicznej kwestie nie będą podnoszone albo będą podnoszone tylko w sposób akceptowany przez organy państwa.

Z powyższych względów uważam, że Trybunał Konstytucyjny wywiódł z przepisów Konstytucji nadmierną ochronę Prezydenta, gdyż nie dokonał prawidłowego ważenia kolidujących zasad konstytucyjnych. Uzasadnienie wyroku nie wskazuje, w jaki sposób należy rozstrzygać kolizje tych zasad. W szczególności uzasadnienie nie wskazuje, w jaki sposób zagwarantować pozycję ustrojową Prezydenta przez prawnokarną ochronę przed znieważeniem przy równoczesnym zagwarantowaniu wolności wypowiedzi. W efekcie uzasadnienie nie dokonuje prawidłowej wykładni art. 135 § 2 k.k. w zgodzie z Konstytucją. Dokonanie takiej wykładni jest, moim zdaniem, konieczne dla uznania zgodności z Konstytucja tego przepisu i zagwarantowania prawidłowego sposobu jego stosowania.