Na podstawie art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.) zgłaszam zdanie odrębne do postanowienia z dnia 6 kwietnia 2011 r. Uważam, że spółka prawa handlowego, której akcjonariuszem jest Skarb Państwa, ma legitymację skargową w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym, stąd skarga konstytucyjna Polskiej Sieci Elektroenergetycznej SA z siedzibą w Warszawie (obecnie PGE Polska Grupa Energetyczna SA z siedzibą w Lublinie, dalej: skarżąca lub PGE SA) w niniejszej sprawie powinna zostać rozpoznana merytorycznie.

1. W postanowieniu, do którego zgłaszam niniejsze zdanie odrębne, Trybunał Konstytucyjny uznał, że skarżąca nie jest podmiotem legitymowanym do wniesienia skargi konstytucyjnej i z tego względu umorzył postępowanie, stwierdzając niedopuszczalność wydania wyroku. W uzasadnieniu postanowienia Trybunał wskazał, że PGE SA jest publicznym podmiotem gospodarczym, co stwierdził na podstawie kryterium materialnego dotyczącego jej struktury organizacyjnej oraz kryterium formalnego dotyczącego jej działalności. Trybunał podkreślił, że zarówno w momencie złożenia skargi konstytucyjnej, jak i w okresie objętym tą skargą, skarżąca była jednoosobową spółką Skarbu Państwa, której działalność służyła realizacji interesów ekonomicznych państwa. Z tego względu zarówno wówczas, jak i obecnie, gdy Skarb Państwa jest akcjonariuszem większościowym, państwo ma duże możliwości wpływania na jej działalność. Skarżąca jest największym producentem i dostawcą energii elektrycznej w Polsce, a zatem prowadzi ona działalność o charakterze strategicznym dla państwa. Z tego względu została ona zaliczona do spółek o istotnym znaczeniu dla gospodarki państwa, co wiąże się z przyznaniem państwu dodatkowych możliwości wpływania na jej działalność.

2. Nie mogę się zgodzić z poglądem odmawiającym legitymacji skargowej spółce prawa handlowego, której akcjonariuszem jest Skarb Państwa. Uważam, że akceptacja stanowiska przyjętego przez Trybunał Konstytucyjny nie tylko ogranicza ochronę konstytucyjnych praw i wolności tego rodzaju spółek, lecz także zawęża możliwości derogacji z systemu prawnego wadliwych aktów normatywnych.

Skarga konstytucyjna pełni w polskim systemie prawnym dwie funkcje. Po pierwsze, jest ona środkiem ochrony konstytucyjnych praw i wolności. Zgodnie bowiem z art. 79 Konstytucji, zamieszczonym w rozdziale „Środki ochrony wolności i praw”, skarga konstytucyjna przysługuje w razie naruszenia konstytucyjnych praw i wolności. Po drugie, skarga konstytucyjna jest jednym ze sposobów uruchomienia postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym, które w dalszej perspektywie ma doprowadzić do derogacji niekonstytucyjnego aktu normatywnego lub jego przepisu (art. 188 pkt 5 oraz art. 191 ust. 1 pkt 6 Konstytucji). Rozważając problem legitymacji do wniesienia skargi konstytucyjnej, obie wskazane powyżej funkcje należałoby mieć na uwadze.

Jako środek ochrony konstytucyjnych praw i wolności skarga konstytucyjna przysługuje każdemu, czyje konstytucyjne prawa i wolności zostały naruszone. Skargę konstytucyjną może zatem wnieść podmiot, który jest beneficjentem konkretnego konstytucyjnego prawa lub wolności i domaga się jego ochrony. Kluczowe znaczenie w niniejszej sprawie powinno mieć zatem rozstrzygnięcie, czy spółka prawa handlowego, której akcjonariuszem jest Skarb Państwa, jest beneficjentem konstytucyjnych praw i wolności. W razie udzielenia pozytywnej odpowiedzi na to pytanie należy dojść do wniosku, że tego rodzaju spółka posiada legitymację do wystąpienia ze skargą konstytucyjną, gdyż ta ostatnia przysługuje każdemu, czyje konstytucyjne wolności lub prawa zostały naruszone.

Spółka prawa handlowego, której akcjonariuszem jest Skarb Państwa, ma osobowość prawną. W związku z tym należy przypomnieć, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego niektóre konstytucyjne prawa i wolności z istoty swej gwarantowane są nie tylko osobom fizycznym, lecz także osobom prawnym. Taki właśnie charakter mają oba prawa konstytucyjne, których ochrony domaga się skarżąca, tj. prawo własności oraz prawo do sądu. Niewątpliwie również skarżąca nie jest organem władzy publicznej, a zatem podmiotem, który ex definitione jest wyłączony z kręgu beneficjentów konstytucyjnych praw i wolności. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego przyjmuje się bowiem, że działalność organów władzy publicznej opiera się na wykonywaniu powierzonych im kompetencji, a nie na realizacji konstytucyjnych praw i wolności. Skoro organy władzy publicznej nie są beneficjentami tych praw, to nie mogą dochodzić ich ochrony w drodze skargi konstytucyjnej. Wręcz przeciwnie, to na nich spoczywa obowiązek zapewnienia realizacji konstytucyjnych praw i wolności gwarantowanych innym podmiotom.

Skoro zatem skarżąca jest osobą prawną i domaga się ochrony praw, które gwarantowane są osobom prawnym, a przy tym nie jest organem władzy publicznej, to powinna przysługiwać jej legitymacja skargowa. Trybunał Konstytucyjny uznał jednak, że PGE SA jest publicznym podmiotem gospodarczym, gdyż w momencie wnoszenia skargi była jednoosobową spółką Skarbu Państwa i państwo miało wpływ na jej działalność. W związku z tym należy zauważyć, że Konstytucja nie zna pojęcia publicznego podmiotu gospodarczego, a skoro miałaby to być kategoria wyłączona spod działania konstytucyjnej regulacji o skardze konstytucyjnej, to również w Konstytucji powinna być przewidziana. Trybunał Konstytucyjny wydaje się rozciągać pojęcie państwa na podmioty prywatne (spółki akcyjne), które działają z wykorzystaniem kapitału państwowego. To, że Skarb Państwa nie jest beneficjentem konstytucyjnych praw i wolności, nie oznacza jednak, że beneficjentem takim przestaje być spółka prawa handlowego, której akcjonariuszem jest Skarb Państwa. Należy bowiem zauważyć, że w obrocie prawnym spółka akcyjna i jej akcjonariusze, w tym Skarb Państwa, to dwie różne kategorie podmiotów. Krąg tych ostatnich nie ma przy tym charakteru stałego i zwłaszcza wówczas, gdy akcje spółki zostaną wprowadzone do obrotu giełdowego, może szybko się zmieniać. Również majątek spółki akcyjnej nie może być utożsamiany z majątkiem poszczególnych akcjonariuszy. Niezależnie od tego, czy wpłaty na akcje dokonywane są przez podmiot prywatny, czy przez podmiot publiczny, w tym również Skarb Państwa, tworzą one jednolity kapitał zakładowy spółki akcyjnej bez rozróżnienia na część, którą tworzą środki prywatne i część, którą tworzą środki publiczne. Bieżąca działalność spółki akcyjnej oraz bieżąca kontrola jej działalności również nie należy do akcjonariuszy, lecz organów spółki. Skoro zatem spółka akcyjna jest odrębną od akcjonariuszy osobą prawną, posiadającą własny majątek i organy zarządzające jej działalnością, to znaczy, że jej zdolność do bycia podmiotem konstytucyjnych praw i wolności powinna być również oceniana odrębnie, a nie przez pryzmat podmiotowości jej akcjonariuszy. Moim zdaniem, nie ma zatem przeszkód formalnych do tego, by uznać spółkę prawa handlowego, której akcjonariuszem jest Skarb Państwa, za beneficjenta konstytucyjnych praw i wolności. Oprócz argumentów wyżej przytoczonych za podmiotowością tego rodzaju spółki, warunkującą możliwość korzystania z konstytucyjnych praw i wolności, przemawiają również następujące powody.

Majątek spółek akcyjnych jest własnością prywatną w rozumieniu art. 20 Konstytucji, niezależnie od tego, że majątek jej akcjonariusza w postaci Skarbu Państwa ma charakter publiczny. Innymi słowy majątek spółki akcyjnej z udziałem Skarbu Państwa nie jest majątkiem Skarbu Państwa, o którym mowa w art. 218 Konstytucji. Ochrona własności spółek akcyjnych z udziałem kapitału Skarbu Państwa nie wynika zatem z art. 218 Konstytucji, lecz z art. 64 Konstytucji. To oznacza, że tego rodzaju spółka akcyjna jest beneficjentem konstytucyjnego prawa własności i może domagać się jej ochrony w drodze skargi konstytucyjnej. Przepisy konstytucyjne nie zobowiązują jej do realizacji konstytucyjnych praw i wolności innych podmiotów, lecz uprawniają do korzystania z praw i wolności jej przysługujących. W świetle regulacji konstytucyjnej spółka prawa handlowego, której akcjonariuszem jest Skarb Państwa, nie jest zatem podmiotem zobowiązanym, lecz podmiotem uprawnionym.

Stoję zatem na stanowisku, że nawet jednoosobowa spółka Skarbu Państwa z racji tego, że jest odrębnym od Skarbu Państwa podmiotem prawa, może być beneficjentem konstytucyjnych praw i wolności, a zatem posiada legitymację skargową w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Tym bardziej legitymację taką posiada spółka, w której akcjonariuszami są obok Skarbu Państwa również podmioty prywatne. W tym wypadku legitymacja skargowa uzasadniona jest nie tylko potrzebą ochrony praw i wolności konstytucyjnych spółki akcyjnej, lecz także jej akcjonariuszy będących podmiotami prywatnymi. Przez ograniczenie praw spółki akcyjnej dochodzi bowiem równocześnie do ograniczenia praw akcjonariuszy. Niezależnie bowiem od tego, czy Skarb Państwa jest akcjonariuszem wyłącznym, czy większościowym, nie występuje zjawisko tożsamości podmiotu zobowiązanego i uprawnionego do realizacji konstytucyjnych praw i wolności. Podmiotem zobowiązanym jest bowiem zawsze państwo, podmiotem uprawnionym zaś – spółka prawa handlowego, która w obrocie prawnym jest podmiotem odrębnym od akcjonariuszy, w tym również od Skarbu Państwa jako akcjonariusza wyłącznego lub większościowego. Spółka akcyjna nie jest adresatem obowiązków związanych z zabezpieczeniem konstytucyjnych praw i wolności innych podmiotów. Takie obowiązki spoczywają na państwie i jego organach, a nie na podmiotach spełniających funkcje gospodarcze.

W niniejszej sprawie to rozdzielenie podmiotu zobowiązanego (państwo) i uprawnionego (PGE SA) jest szczególnie widoczne. Skarżąca występuje bowiem w tej sprawie jako podatnik, który formułuje zarzut naruszenia jej praw w toku postępowania podatkowego przez organy władzy publicznej (organy podatkowe i sądy). Zajmuje ona zatem taką samą pozycję jak każdy inny podmiot prywatny, z państwem zaś łączą ją stosunki wertykalne, których istotą jest zależność i podporządkowanie. Nie ma tu zatem tożsamości podmiotu uprawnionego i zobowiązanego, która – zdaniem Trybunału, wyrażonym w postanowieniu, do którego zgłaszam zdanie odrębne – wyklucza możliwość wniesienia skargi konstytucyjnej przez PGE SA. Występując jako podatnik, skarżąca nie realizuje funkcji władzy publicznej ani zadań organów władzy publicznej czy zadań zleconych bądź powierzonych do wykonywania przez państwo. Skarżąca nie działa również w sposób władczy i nie pozostaje w sporze kompetencyjnym z państwem, gdyż nie przysługują jej kompetencje w takim znaczeniu, w jakim przysługują organom państwa. Jej działalność ma charakter gospodarczy i ukierunkowana jest na zysk, tak jak i działalność innych spółek prawa handlowego, w których akcjonariuszami są podmioty prywatne. Sam przedmiot jej działalności, tj. produkcja i dostawa energii elektrycznej, nie jest zastrzeżony do wyłącznej realizacji przez organy władzy publicznej. Wręcz przeciwnie, jest to działalność, którą zajmują się podmioty gospodarcze, choć oczywiście ma ona znaczenie strategiczne dla całego państwa. Nie oznacza to jednak, że podmioty, które zajmują się produkcją i dostawą energii elektrycznej, wykonują funkcje władzy publicznej w takim znaczeniu, w jakim funkcje te wykonują organy państwa.

Drugą funkcją skargi konstytucyjnej jest eliminacja z systemu prawnego niekonstytucyjnych przepisów, które stanowiły podstawę prawną ostatecznych rozstrzygnięć wydanych w sprawach skarżących. Wzgląd na tę funkcję powinien przemawiać, moim zdaniem, za szerokim rozumieniem pojęcia „każdy” jako podmiotu legitymowanego do wniesienia skargi konstytucyjnej. Spółki prawa handlowego, których wyłącznym lub większościowym akcjonariuszem jest Skarb Państwa, nie mają kompetencji do występowania z wnioskiem czy pytaniami prawnymi do Trybunału Konstytucyjnego. Skarga konstytucyjna jest zatem jedynym sposobem uruchomienia przez nich postępowania w sprawie konstytucyjności przepisu prawnego, który był podstawą ostatecznego rozstrzygnięcia, naruszającego ich konstytucyjne prawa i wolności. Z uwagi na to, że podmioty posiadające legitymację skargową działają nie tylko na rzecz ochrony interesu indywidualnego, lecz także na rzecz ochrony interesu publicznego wyrażającego się w usunięciu z systemu prawnego niekonstytucyjnych aktów normatywnych, zasadnym jest szerokie rozumienie pojęcia „każdy” występującego w art. 79 ust. 1 Konstytucji. Z tych względów nie zgadzam się z poglądem wyrażonym w postanowieniu o sygn. SK 21/07, że spółki prawa handlowego, których akcjonariuszem jest Skarb Państwa, nie mogą wnosić skargi konstytucyjnej do Trybunału Konstytucyjnego.

Z powyższych względów składam niniejsze zdanie odrębne.

Na podstawie art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej: ustawa o TK) zgłaszam zdanie odrębne do postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z 6 kwietnia 2011 r., w sprawie SK 21/07.

I. Nie zgadzam się z postanowieniem, że postępowanie w rozpatrywanej sprawie podlega umorzeniu, na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o TK, ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku. Uważam bowiem, że skarżąca spółka Polskie Sieci Elektroenergetyczne SA z siedzibą w Warszawie (obecnie PGE Polska Grupa Energetyczna SA z siedzibą w Lublinie) miała zdolność procesową do wniesienia skargi konstytucyjnej.

II. Nie zgadzam się również z uzasadnieniem tego postanowienia, a w szczególności:

pominięciem milczeniem orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego oraz Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, które rozstrzygają pozytywnie o zdolności skargowej publicznych podmiotów prawnych realizujących swoją działalność wyłącznie w sferze dominium;

dowolnym przyjęciem, że skarżąca realizowała funkcje władzy publicznej, co nakazywało Trybunałowi Konstytucyjnemu odmówić jej zdolności skargowej.

1. Uważam, że skarżąca spółka Polskie Sieci Elektroenergetyczne SA z siedzibą w Warszawie (obecnie PGE Polska Grupa Energetyczna SA z siedzibą w Lublinie) miała zdolność procesową do wniesienia skargi konstytucyjnej w sprawie kontroli konstytucyjności zaskarżonych przepisów ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 9, poz. 84, ze zm.) ze wskazanymi w skardze wzorcami konstytucyjnymi.

2. W przedstawionej w postanowieniu argumentacji Trybunał pominął całkowicie wyrok w sprawie P 5/05 (wyrok z 9 stycznia 2007 r.; OTK ZU nr 1/A/2007, poz. 1), w którym przedmiotem kontroli była równość Skarbu Państwa i państwowych osób prawnych w sferze dominium. W sprawie P 5/05 Trybunał stwierdził, że w tej sferze stosunki prawne podlegają regulacjom prawa cywilnego, które kształtują stosunki cywilnoprawne na podstawie zasady równorzędności podmiotów:

„Regulacje bezzasadnie różnicujące sytuację państwowych osób prawnych nie odpowiadają systemowi gospodarki rynkowej. Są one pozostałościami poprzedniego systemu gospodarczego, w którym sfera prawa publicznego i prywatnego, a tym samym funkcje określane jako dominium nierozdzielnie splatały się z funkcją imperium. (…) po roku 1989 nastąpiło zrównanie sektorów własności, ale także wyraźne oddzielenie sfery aktywności gospodarczej państwa (dominium) od sfery imperium, wobec wprowadzenia mechanizmów gospodarki rynkowej. Skarb Państwa i podmioty sektora publicznego w sferze swojej działalności gospodarczej podlegają regulacjom cywilnoprawnym, a zatem utrzymanie szczególnego statusu państwowych jednostek organizacyjnych dyskryminuje podmioty sektora prywatnego w stosunkach cywilnoprawnych”.

3. Tymczasem w postanowieniu w niniejszej sprawie Trybunał zdaje się ignorować nie tylko to, że kategoria jednolitej własności socjalistycznej/państwowej/ogólnonarodowej, podlegającej szczególnej ochronie nie istnieje, w wyniku przemian ustrojowych od wejścia w życie ustawy z dnia 28 lipca 1990 r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 55, poz. 321), w której obok kilkudziesięciu innych istotnych zmian, ustawodawca derogował art. 126-128 k.c. (art. 1 pkt 23). Uchylone przepisy zapewniały „socjalistycznej własności ogólnonarodowej/państwowej” szczególną ochronę w obrocie prawnym, co wynikało z założenia, że zgodnie z zasadą jedności państwowej, „jedynym «właścicielem» mienia (w rozumieniu konstytucyjnym) ogólnonarodowego jest Państwo jako podmiot prawa” (A. Wolter, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 1967, s. 173). Była to najwyższa forma własności (zob. J. Majorowicz, Kodeks cywilny. Komentarz. t. 1, tezy do art. 126-131, Warszawa 1972, s. 305 i n.; zob. też zdystansowane uwagi S. Grzybowskiego na temat „doniosłych konsekwencji cywilnoprawnych, zwłaszcza w zakresie zdolności prawnej państwowych osób prawnych” „tzw. jednolitej własności państwowej” [w:] System prawa cywilnego. t. 1, Część ogólna, Kraków 1985, s. 35-36 i 369-371). Podglądy te tak podsumowuje – już z perspektywy obecnej Konstytucji – A. Stelmachowski:

„Własność społeczna jako odrębna kategoria miała sens wówczas, gdy państwo występowało jako podmiot gospodarujący, czy to bezpośrednio poprzez własne przedsiębiorstwa państwowe, czy też pośrednio przez spółdzielnie i inne podmioty zaliczane do własności społecznej. Zawsze jednak było wyraźne spoiwo w postaci narodowego planu gospodarczego obejmującego wszystkie podmioty zaliczane do własności społecznej. Z chwilą zniesienia systemu gospodarki planowej zabrakło owego czynnika spajającego” (Współczesna stratyfikacja własności w Polsce, [w:] System prawa prywatnego, t. 3. Prawo rzeczowe, red. T. Dybowski, Warszawa 2003, s. 155).

4. W postanowieniu w niniejszej sprawie Trybunał zdaje się nie dostrzegać, że po 1989 r. funkcjonują, po stronie Skarbu Państwa, nie tylko przedsiębiorstwa państwowe, lecz także przedsiębiorstwa publiczne działające na podstawie prawa prywatnego – ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037, ze zm.; dalej: k.s.h.). Granice ingerencji państwa w ich działalność jest reglamentowana. Trybunał w niniejszej sprawie szereg razy – i bez jakiegoś uzasadnienia odwołuje się – rysując konstytucyjną zdolność skargową skarżącej – do kategorii „podmiotu realizującego funkcje władzy publicznej”. Tak, ustawiwszy – arbitralnie wobec obowiązującego stanu prawnego – status skarżącej, Trybunał odmawia jej i jej podobnym spółkom akcyjnym konstytucyjnej zdolności skargowej. Przyjmując, że skomercjalizowane przedsiębiorstwa – jednoosobowe spółki Skarbu Państwa (dalej: j.s.s.p.) – to „podmioty realizujące funkcje władzy publicznej”, Trybunał w niniejszej sprawie nie miał zatem problemów z pełną aprobatą postanowienia w sprawie Ts 35/04 (z 23 lutego 2005 r., OTK ZU nr 1/B/2005, poz. 26), potwierdzając, że „uzależnienie zakresu podmiotowego art. 79 ust. 1 Konstytucji wyłącznie od posiadania przez skarżącego przymiotu osobowości prawnej prowadziłoby do absurdalnych wniosków, że również Skarb Państwa może występować ze skargą konstytucyjną, co zaprzeczałoby istocie tej instytucji i oznaczało, że państwo może wystąpić przeciwko samemu sobie” oraz stwierdził, że: „prowadząc działalność gospodarczą państwo korzysta z różnych form organizacyjno-prawnych. Działalność gospodarcza państwa różni się jednak zasadniczo od działalności podmiotów prywatnych”.

5. Z takimi tezami nie zgadzam się zasadniczo. Przeczy im stan prawny i stan faktyczny funkcjonowania gospodarczego przedsiębiorstw skomercjalizowanych.

6. W rozstrzyganej sprawie Trybunał ignoruje fakt, że tu chodzi o powiązanie osobowości prawnej z prawami majątkowymi wykonywanymi w obrocie prawnym w sferze dominium. Nie chodzi tu o Skarb Państwa jako taki, ale o podmiot gospodarczy, wyodrębniony z majątku Skarbu Państwa w trybie ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych (Dz. U. z 2002 r. Nr 171, poz. 1397, ze zm.) i którego zachowania na rynku reguluje k.s.h. Kiedy mowa o przedsiębiorstwach skomercjalizowanych, to dotyczy to przedsiębiorstw działających na rynku, w warunkach konkurencji. Celem komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego jest jego prywatyzacja w korzystnym ekonomicznie czasie. Walor rynkowy przedsiębiorstwa będącego j.s.s.p. podnosi podmiotowa zdolność jego organów statutowych skutecznej ochrony praw majątkowych, także przy użyciu skargi konstytucyjnej. Zdolność skargowa publicznoprawnych podmiotów prowadzących działalność gospodarczą regulowaną przez k.s.h. zwiększa możliwość kontroli konstytucyjności przepisów regulujących tę działalność w świetle zasad i wartości wynikających z Konstytucji, w szczególności w jej art. 20-22 i art. 64. Tymczasem podejście przyjęte przez Trybunał w niniejszym postanowieniu może powodować, że do TK nie będą trafiać potencjalnie istotne sprawy wymagające zbadania konstytucyjności przepisu prowadzącego do naruszania praw podmiotowych.

7. Skarżąca – PGE, nie wykonywała ani w momencie przedłożenia skargi (2007 r.), ani w chwili orzekania (2011 r.) jakichkolwiek funkcji władczych (sfera imperium). Działała i działa wyłącznie, co podkreślam, w sferze dominium. Jest spółką z udziałem kapitału Skarbu Państwa (początkowo wyłącznym, obecnie kontrolnym), która działa na rynku i świadczy usługi dostawy energii.

Skarżąca nie wykonuje zadań publicznych. Prowadzi ona działalność gospodarczą w sferze prywatnej, nie zajmuje się realizacją zadań państwa. Tak było w systemie gospodarki komunistycznej. Nie jest funkcją państwa, nawet w sferze dominium, świadczenie usług energetycznych, jak i np. internetowych czy telefonicznych. Dostarczanie energii elektrycznej osobom fizycznym i podmiotom gospodarczym jest po prostu działalnością gospodarczą, która docelowo powinna być prowadzona – w interesie konsumentów – na otwartym, konkurencyjnym rynku. Państwu i jego agendom przysługuje i tak kluczowa rola regulacyjna. Państwo przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki reguluje ten rynek – to jest jego zadanie publiczne (zob. ustawa z dnia 10 kwietnia 1997 r. – Prawo energetyczne, Dz. U. z 2006 r. Nr 89, poz. 625, ze zm.; zob. także w tym zakresie: obwieszczenie Ministra Gospodarki z dnia 21 grudnia 2009 r. w sprawie polityki energetycznej państwa do 2030 r., M. P. z 2010 r. Nr 2, poz. 11).

8. Podzielam zdanie Trybunału, że „zapewnienie bezpieczeństwa energetycznego jest obecnie równie ważne, jak zapewnienie bezpieczeństwa militarnego (zob. szerzej: M. Nowacki, Prawne aspekty bezpieczeństwa energetycznego w UE, Warszawa 2010, s. 17-23). Skarżąca spółka jest największym producentem i dostawcą energii elektrycznej w Polsce”. Jeżeli jednak działalność gospodarcza PGE jest tak ważna i ma takie znaczenie dla całego społeczeństwa i państwa, to dlaczego Trybunał pozbawił ją prawa skarżenia konstytucyjności przepisów naruszających – jej zdaniem – wolność działalności gospodarczej, prawa do ochrony własności, prawa do sądu? Konsekwencją orzeczenia Trybunału w niniejszej sprawie, pozbawiającego skarżącą zdolności skargowej wynikającej z art. 79 ust. 1 Konstytucji, jest zwiększenie prawdopodobieństwa, że na konkurencyjnym rynku – nie tylko w ramach Polski, lecz także w ramach Unii Europejskiej – znacznie mniej pewna byłaby skuteczna realizacja celu strategicznego, o którym wspomina Trybunał: zapewnienie bezpieczeństwa energetycznego na podstawie decyzji władczych administracji rządowej.

9. W ustawie z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.) spółka publiczna traktowana jest jak każdy inny przedsiębiorca. Organ państwa może w toku postępowania nakładać także na spółkę publiczną kary (rozdział 5 ustawy). Czyżby zatem prywatna spółka akcyjna mogła skarżyć do Trybunału przepis z tego rozdziału jej zdaniem niekonstytucyjny, spółka publiczna zaś nie? Czyżby jedyną szansą dla kontroli konstytucyjności prawa godzącego potencjalnie w ochronę praw majątkowych dla ubezwłasnowolnionej w tej mierze spółki publicznej było pytanie prawne sądu do Trybunału?

10. Funkcjonowanie spółki akcyjnej publicznej będącej osobą prawną prawa prywatnego, reguluje akt prawa prywatnego – k.s.h. Czyżby zatem podobne dwa pytania należałoby zadać także na gruncie k.s.h.?

11. Należy podkreślić, że ta sama polska publiczna spółka akcyjna operująca w kilku państwach będzie miała konstytucyjną zdolność skargową w zależności od jurysdykcji. Na przykład spółka KGHM Polska Miedź SA (pierwsza polska spółka o zasięgu globalnym) może, tworząc swoją spółkę w Niemczech, kwestionować konstytucyjność przepisu prawa niemieckiego przed tamtejszym Federalnym Sądem Konstytucyjnym (por. M. Derlatka, Skarga konstytucyjna w Niemczech, Warszawa 2009, s. 96-104), a będzie pozbawiona możliwości kwestionowania konstytucyjności przepisu prawa polskiego przed polskim Trybunałem Konstytucyjnym. Należy żałować, że Trybunał w niniejszej sprawie nie dostrzegł tych niekonsekwencji.

12. Trybunał zdaje się również nie dostrzegać w niniejszej sprawie, że jeszcze prawodawca przedwojenny zapewnił podmiotowość spółek publicznych – wydzielonych z administracji publicznej. Oto w rozporządzeniu Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 17 marca 1927 r. o wydzielaniu z administracji państwowej przedsiębiorstw państwowych, przemysłowych, handlowych i górniczych oraz o ich komercjalizacji (Dz. U. Nr 25, poz. 195) art. 1 stanowił, iż:

„Państwowe przedsiębiorstwa przemysłowe, handlowe i górnicze mogą być w drodze rozporządzeń Rady Ministrów wydzielone z ogólnej administracji państwowej i uznane za przedsiębiorstwa posiadające samoistną osobowość prawną. Przedsiębiorstwa te będą zarządzane według zasad gospodarki handlowej”.

Kres tej samoistności przedsiębiorstw wydzielonych z ogólnej administracji państwowej i funkcjonujących na rynku na podstawie reguł prawa prywatnego położył dekret z dnia 3 stycznia 1947 r. o tworzeniu przedsiębiorstw państwowych (Dz. U. Nr 8, poz. 42). Dekret ten uchylił rozporządzenie Prezydenta z 1927 r. (art. 18). Dekret ów był jednym z kluczowych aktów prawnych tworzących kategorię jednolitej własności państwowej. Art. 16 dekretu nakazywał statuty przedsiębiorstw wydzielonych na podstawie uchylonego rozporządzenia z 1927 r. z ogólnej administracji państwowej dostosować w ciągu 6 miesięcy od daty jego wejścia w życie (był nim dzień ogłoszenia, to jest 3 lutego 1947 r., art. 20). Z kolei kres tej „jednolitości” własności państwowej położyła wspomniana ustawa z dnia 28 lipca 1990 r. o zmianie k.c. oraz ustawa z dnia 13 lipca 1990 r. o prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych (Dz. U. Nr 51, poz. 298, ze zm.).

13. Poszukując odpowiedzi na pytanie o zakres podmiotowy skargi konstytucyjnej, Trybunał odwołuje się w tej sprawie do treści art. 79 ust. 1 Konstytucji. Ustrojodawca, określając podmiot uprawniony do zainicjowania skargi konstytucyjnej, choć posługuje się wyrażeniem „każdy”, to jednak umieścił ten przepis w rozdziale II Konstytucji, odnoszącym się do wolności, praw i obowiązków człowieka i obywatela. Zatem „każdy” w rozumieniu art. 79 ust. 1 Konstytucji oznacza tego, kto jest podmiotem konstytucyjnych wolności i praw podmiotowych. Legitymację do złożenia skargi konstytucyjnej „mają więc przede wszystkim osoby fizyczne, jako główni adresaci tych praw i wolności (art. 30 Konstytucji)”. Trybunał nie wyjaśnia, kto jeszcze ma zatem prawo do złożenia skargi poza osobami fizycznymi, w tym – co szczególnie istotne w kontekście tej sprawy – dla ochrony praw majątkowych i wolności gospodarczej (art. 20, art. 22, art. 64 Konstytucji).

14. Jak trafnie zauważył zaraz po wejściu w życiu Konstytucji Z. Czeszejko-Sochacki:

„Konstytucja posługuje się pojęciem «każdy» zarówno przy skardze konstytucyjnej (art. 79 ust. 1), jak i przy prawie do sądu (art. 45 ust. 1). Wychodząc z założenia, że obydwie instytucje mają charakter proceduralnych gwarancji konstytucyjnych, a także, że uprawnienie do wniesienia skargi konstytucyjnej można uznać za pewną (kwalifikowaną ze względu na przedmiot ochrony i tryb postępowania) odmianę prawa do sądu, należy dojść do wniosku, że ustrojodawca nadaje pojęciu «każdy» tę samą treść w obydwu wymienionych przepisach. Takie określenie klasy podmiotów wynika z zasady równości wobec prawa i z zakazu dyskryminacji «z jakiejkolwiek przyczyny» (art. 32 Konstytucji)” (Skarga konstytucyjna w prawie polskim, Przegląd Sejmowy 1998 nr 1, s. 40).

15. Tak rozumował też Trybunał i jeszcze przed 1997 rokiem w orzeczeniu z 25 lutego 1992 r. (sygn. K. 4/91, OTK w 1992 r. cz. I, poz. 2), a po 1997 r. w postanowieniu w sprawie Ts 9/98 wydanym 6 kwietnia 1998 r.

16. Jak trafnie zauważył J. Trzciński, w postanowieniach Konstytucji w rozdziale II zatytułowanym „Wolności, prawa i obowiązki człowieka i obywatela”, używa się różnych określeń w odniesieniu do adresatów opisanych tam wolności i praw. W postanowieniach tych używa się pojęcia „każdy” w znaczeniu węższym (tzn. w znaczeniu „osoba fizyczna”), oraz w znaczeniu szerszym, obejmującym także inne podmioty prawa niż osoby fizyczne, występującym w art. 45 ust. 1, 77 ust. 1, 63, 78 i 80. Te inne podmioty niż osoby fizyczne, to jak trafnie zauważa Trzciński te, „które są zdolne skorzystać z tych praw. Taka jest bowiem ich istota i tak są rozumiane prawo do sądu, prawo składania petycji i skarg, a także prawo występowania z wnioskiem do Rzecznika Praw Obywatelskich. W tej grupie przepisów należałoby pomieścić także prawo do skargi konstytucyjnej (art. 79), które ma wiele cech wspólnych z prawami wymienionymi w poprzednim zdaniu. Za objęciem pojęciem «każdy»” użytym w art. 79 ust. 1 Konstytucji także innych podmiotów prawa aniżeli osoby fizyczne przemawiają jego zdaniem trzy argumenty. „Pierwszy płynie z celów, jakim służy skarga konstytucyjna; ma ona wyeliminować z porządku prawnego sprzeczny z konstytucją akt prawny oraz chronić konstytucyjnie gwarantowane prawa, z których część odnosi się nie tylko do człowieka, lecz mogą one być także prawami przysługującymi określonym.” Drugi wynika z umiejscowienia art. 79 w podrozdziale zatytułowanym „Środki ochrony wolności i praw”, do których ustrojodawca zaliczył prawo do wynagrodzenia szkody (art. 77 ust. 1), prawo do zaskarżenia orzeczeń i decyzji (art. 78 zd. 1) oraz prawo wystąpienia do RPO (art. 80). Pojęcie „każdy” w tych przepisach odnosi się także osób prawnych. Trzeci argument znajduje on w analogii pojęcia „każdy” użytego w art. 79 ust. 1 z tym samym pojęciem w odniesieniu do prawa do sądu w art. 45 ust. 1 Konstytucji, przysługującym także innym podmiotom niż osoba fizyczna, np. osobom prawnym (por. Skarga konstytucyjna, red. J. Trzciński, Warszawa 2000, s. 49-51). Podobnie: B. Szmulik, Skarga konstytucyjna na tle porównawczym, Warszawa 2006, s. 113-117; L. Jamróz, Skarga konstytucyjna. Wstępne rozpoznanie, Białystok 2011, s. 71.

Nie można ignorować w argumentacji w tej sprawie, że Protokół nr 1 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzony Paryżu 20 marca 1952 r. (Dz. U. z 1995 r. Nr 36, poz. 175, ze zm. z 1952 r.) gwarantuje „prawo do poszanowania swego mienia” „każdej osobie fizycznej i prawnej”. Podobnie kwestię tę reguluje Karta Praw Podstawowych UE: „Każda osoba ma prawo do władania … swoim mieniem…” (art. 17).

17. W sprawie Radio France, ETPC wyraźnie stwierdził, że jakkolwiek

„[z] ustawy o Wolności komunikacji z 30 września 1986 r. (…), wynika, że: państwo [francuskie] jest właścicielem Radio France, jego misję i statut zatwierdza dekret, a jego zasoby są w dużym stopniu publiczne; wykonuje ono ‘służbę misji publicznej w interesie ogólnym’ (określoną przez prawo) oraz zobowiązane jest do przestrzegania warunków umowy zawartej z państwem, określającej cele i środki Radia – to jednak, w granicach między innymi wymagań służby publicznej, Radio France działa w granicach art. 1 ustawy o gwarancji wolności komunikacji audiowizualnej. Po pierwsze, oznacza to, że Radio France nie funkcjonuje pod egidą państwa, ale jest pod kontrolą Rady ds. Audiowizualnych (CSA), którą ustawa określa jako ‘organ niezależny’, odpowiedzialny w szczególności za ‘ochronę niezależności i bezstronności sektora radia publicznego‘. Znaczący jest również fakt, że tylko czterech z 12. członków jej zarządu stanowią przedstawiciele państwa, a jej przewodniczący jest powoływany przez CSA. Po drugie, Radio France nie ma monopolu na transmisje radiowe; działa w sektorze otwartym dla konkurencji; ustawa umożliwia firmom prywatnym i stowarzyszeniom korzystanie z częstotliwości naziemnych, pod pewnymi warunkami i pod nadzorem CSA, ale również podlega ono prawu spółek; nie korzysta z żadnych uprawnień poza wynikającymi z prawa w ramach wykonywania swojej działalności i podlega jurysdykcji sądów zwykłych, a nie sądów administracyjnych. (…) W związku z tym, nie ma relewantnej różnicy między Radio France i prywatnymi stacjami radiowymi, które same są również poddane różnym ograniczeniom przewidzianym w aktach prawnych (…). Ponadto ustawa wyraźnie plasuje Radio France w konkurencyjnym środowisku, nie przyznając mu pozycji dominującej”. (§ 26, wyrok ETPC z 30 marca 2004 r. w sprawie Radio France i inni przeciwko Francji, skarga nr 53984/00).

W dyskursie publicznym funkcjonuje pojęcie trzech sektorów: pierwszy: władze publiczne; drugi: podmioty prawa gospodarczego; trzeci: organizacje pozarządowe. ETPCz używa pojęcia dwóch sektorów: władze publiczne (governmental sector) oraz pozarządowy (non-governmental sector). Przy czym ostatni termin używany jest przez strasburski Trybunał w dwóch znaczeniach: sensu stricto (tylko stowarzyszenia) oraz sensu largo (obejmuje również osoby prawne prowadzące m.in. działalność gospodarczą także w sferze usług publicznych, pod warunkiem, że spełniają kryteria takie jak Radio France) (por. I. Kondak, Komentarz do art. 34 EKPCz, [w:] Konwencja o ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, red. L. Garlicki, t. 2. Warszawa 2011, tezy 14-17, s. 130-132). W konsekwencji, ETPCz stwierdził, że „państwowa spółka Radio France jest ‘organizacją pozarządową’ w rozumieniu artykułu 34 Konwencji (…)” (tamże). Dodajmy, że takie samo rozstrzygnięcie przyjął ETPCz w sprawie Österreichischer Rundfunk przeciwko Austrii, wyrok z 7 grudnia 2006, skarga nr 35841/02, §§ 48-53).

18. Z punktu widzenia Konstytucji ważna jest ochrona osób prawnych jako takich; są one, podobnie jak na gruncie EKPC oraz Karty praw podstawowych, adresatami praw. Nie odnosi się do nich godność ludzka, ale już w pełni prawo do sądu czy prawo do ochrony praw majątkowych. P. Winczorek słusznie zwraca uwagę, że

„w art. 64 mowa o wszelkich postaciach własności. Na mocy tych przepisów konstytucyjna ochrona służy każdemu podmiotowi, osobie fizycznej (obywatelowi polskiemu i cudzoziemcowi) i prawnej, podmiotowi prywatnemu i Skarbowi Państwa, przedsiębiorstwu państwowemu, spółdzielni, jednostce samorządu terytorialnego; por. art. 165 ust. 1 zd. 2). Własność każdego z tych podmiotów podlega jednakowej ochronie prawnej (art. 64 ust. 2). Niedopuszczalne byłoby zatem uprzywilejowanie lub dyskryminacja jakiegokolwiek podmiotu własności (por. też art. 32 [Konstytucji])” (Komentarz do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r., Warszawa 2008, s. 153).

19. Podzielam również pogląd E. Łętowskiej, przedstawiony przez nią w zdaniu odrębnym do postanowienia z 22 maja 2007 r. w sprawie SK 70/05 (OTK ZU nr 6/A/2007, poz. 60), wg której,

„na szczeblu konstytucyjnym brak jest podstaw do przeciwstawiania własności publicznej – własności prywatnej. Rolą przymiotnika «prywatna» używanego w Konstytucji jest jedynie zaakcentowanie, że współczesna koncepcja własności ma charakter odmienny od używanego w Konstytucji z 1952 r. Dlatego «własność prywatna», o której mówi Konstytucja z 1997 r., obejmuje wszelką własność, także własność państwową i komunalną w tym własność Skarbu Państwa i jednostek samorządu terytorialnego”.

Podobnie A. Stelmachowski, op. cit., s. 155-162.

20. Nie zgadzam się z podejściem przedstawionym w postanowieniu Trybunału, że

„Trybunał a casu ad casum ocenia czy dany podmiot spełnia warunki uznania go za publiczny podmiot gospodarczy, a tym samym przesądza czy posiada on legitymację do złożenia skargi konstytucyjnej”.

W relacji do podmiotów gospodarczych – spółek akcyjnych, w których struktura akcjonariuszy zmienia się – takie podejście oznacza wprowadzenie trudnej do zaakceptowania w porządku konstytucyjnym płynnej zdolności skargowej podmiotów gospodarczych z udziałem kapitału Skarbu Państwa. W jakim kierunku ma Trybunał rozstrzygnąć tę kwestię, gdy w skarżącej spółce Skarb Państwa będzie posiadał 51% kapitału akcyjnego, ale w praktyce bez pełnej jego kontroli; w jakim, gdy posiada 20%, ale ze względu na to, że reszta akcjonariatu jest rozdrobniona, będzie daną spółkę kontrolował; w jakim, gdy w dniu wydania prawomocnego orzeczenia lub decyzji Skarb Państwa posiadał w spółce 51% kapitału akcyjnego, ale już w momencie składania skargi je sprzedał, albo na odwrót? W interesie ochrony konstytucyjności prawa leży, aby Trybunał nie stwarzał sobie takich sztucznych dylematów.

21. Uważam zatem, że spółka publiczna działająca w sferze dominium jest podmiotem wyposażonym w prawa konstytucyjnie chronione, w tym prawo do skargi konstytucyjnej. W tej sytuacji przyjęte rozstrzygnięcie TK jest przejawem formalizmu, nieznajdującego uzasadnienia w treści Konstytucji, jest niezgodne z celem skargi konstytucyjnej oraz z podlegającym ochronie konstytucyjnej interesem osoby prawnej, legitymowanej jej statusem prawnym w niniejszej sprawie.

22. Ochrona konstytucyjności nie może w obszarze art. 79 Konstytucji ignorować kategorii podmiotów takich jak skarżąca spółka akcyjna, to jest spółki publicznej prawa prywatnego, poruszającej się na gruncie swoich praw majątkowych, w sferze dominium.

Z tych racji złożyłem zdanie odrębne.

Na podstawie art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.) zgłaszam zdanie odrębne do postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 6 kwietnia 2011 r., sygn. akt SK 21/07, gdyż jest ono oparte na całkowicie błędnym poglądzie, zgodnie z którym tzw. publiczny podmiot gospodarczy nie może zainicjować postępowania w trybie skargi konstytucyjnej.

Zgodnie z art. 79 ust. 1 Konstytucji każdy, czyje konstytucyjne wolności lub prawa zostały naruszone, ma prawo, na zasadach określonych w ustawie, wnieść skargę do Trybunału Konstytucyjnego w sprawie zgodności z Konstytucją ustawy lub innego aktu normatywnego, na podstawie którego sąd lub organ administracji publicznej orzekł ostatecznie o jego wolnościach lub prawach albo o jego obowiązkach określonych w ustawie zasadniczej. Sformułowanie tego przepisu wyraźnie wskazuje, że podmiotami upoważnionymi do złożenia skargi konstytucyjnej są wszelkie podmioty, którym mogą przysługiwać prawa i wolności przewidziane w Konstytucji.

Podmiotami, którym przysługują konstytucyjne prawa i wolności są przede wszystkim osoby fizyczne, a w konsekwencji nie budzi wątpliwości, że przysługuje im zdolność skargowa. Powszechnie akceptowany jest jednak również pogląd, zaaprobowany w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, że omawiane prawa i wolności, o ile z ich natury nie wynika co innego, odnoszą się także do osób prawnych czy – co w moim przekonaniu należałoby dodać – innych jednostek organizacyjnych wyposażonych w podmiotowość prawną, jak chociażby spółki osobowe prawa handlowego, co w pełni uzasadnia przysługiwanie im kompetencji do wniesienia skargi konstytucyjnej.

Ochrona przyznawana prawom i wolnościom osób prawnych (innych jednostek organizacyjnych wyposażonych w podmiotowość prawną) jest pochodną ochrony praw i wolności osób fizycznych. Nie budzi przecież wątpliwości nie tylko to, że osoby fizyczne stanowią substrat osobowy omawianych bytów konwencjonalnych, ale przede wszystkim, iż za ich pośrednictwem osoby fizyczne realizują swoje prawa i korzystają ze swoich wolności przewidzianych w Konstytucji.

Generalna akceptacja zapatrywania o istnieniu zdolności skargowej osób prawnych doznaje jednak w niektórych orzeczeniach Trybunału Konstytucyjnego istotnego ograniczenia. Utrzymuje się mianowicie, że kontrola konstytucyjności prawa nie może być zainicjowana skargą konstytucyjną wniesioną przez państwowe i samorządowe osoby prawne (inne państwowe i samorządowe jednostki organizacyjne wyposażone w podmiotowość prawną), do których – ogólnie – należałoby zaliczyć: (a) Skarb Państwa, (b) jednostki samorządu terytorialnego i (c) różnego rodzaju państwowe i samorządowe podmioty prawne działające w formach prawa publicznego oraz w formach prawa prywatnego, w tym również tzw. publiczne podmioty gospodarcze.

Zauważmy przy tym, że państwo oraz jednostki samorządu terytorialnego mogą działać zarówno w sferze imperium jak i w sferze dominium. W przypadku państwowych i samorządowych podmiotów prawnych wyróżnić należy natomiast takie, których działania obejmują obie te sfery, oraz takie, których działania ograniczają się jedynie do sfery dominium. Nie budzi wątpliwości, iż w zakresie sfery imperium zdolność skargowa jest w całości wyłączona, ponieważ organom szeroko rozumianej władzy publicznej nie przysługują ani pośrednio, ani tym bardziej bezpośrednio żadne z praw i wolności człowieka i obywatela, których ochronie ma służyć skarga konstytucyjna.

Wykluczenie zdolności skargowej państwowych i samorządowych podmiotów prawnych działających w zakresie sfery dominium nie znajduje jednak w moim przekonaniu jakiegokolwiek usprawiedliwienia w treści art. 79 ust. 1 Konstytucji. Te same argumenty przemawiające za przyznaniem zdolności skargowej podmiotom prawnym niezwiązanym z państwem czy samorządem terytorialnym uzasadniają bowiem zdolność skargową państwowych i samorządowych podmiotów prawnych.

Podkreślenia w tym kontekście wymagają, jak sądzę, dwa postanowienia Konstytucji objaśniające aksjologiczną naturę państwa i samorządu terytorialnego, a mianowicie: art. 1 ustawy zasadniczej, zgodnie z którym Rzeczpospolita Polska jest dobrem wspólnym wszystkich obywateli, oraz art. 16 ust. 1 ustawy zasadniczej, zgodnie z którym ogół mieszkańców jednostek zasadniczego podziału terytorialnego stanowi z mocy prawa wspólnotę samorządową. Treść powołanych przepisów pozwala stwierdzić, że substratem osobowym państwa są jego obywatele, a substratem osobowym jednostek samorządu terytorialnego – ich mieszkańcy, przy czym nie ulega wątpliwości, że zarówno państwo jak i jednostki samorządu terytorialnego zapewniają tym podmiotom możliwość realizacji ich praw i wolności. Jednocześnie realizacja obowiązków obarczających państwo i jednostki samorządu terytorialnego ostatecznie zawsze obciąża, przynajmniej pośrednio, poszczególnych ludzi, chociażby przez konieczność uiszczania danin publicznoprawnych. Uniemożliwienie państwowym i samorządowym podmiotom prawnym, działającym w sferze dominium, kierowania do Trybunału Konstytucyjnego skargi konstytucyjnej oznacza w konsekwencji ograniczenie ochrony przysługującej jednostkom, które to jednostki ze względu na – potencjalnie niezgodne z Konstytucją – uszczuplenie praw lub zwiększenie obowiązków państwowych i samorządowych podmiotów prawnych nie będą mogły w pełni korzystać z przysługujących im praw albo wolności bądź zostaną zmuszone do ponoszenia ciężarów publicznych w większym zakresie.

Okoliczność, że państwowe i samorządowe podmioty prawne realizują cele publiczne, nie tylko nie stanowi argumentu przemawiającego za wykluczeniem w ich przypadku zdolności skargowej, lecz przeciwnie wzmacnia zasadność poglądu, zgodnie z którym mogą one korzystać ze środka ochrony prawnej, jakim jest skarga konstytucyjna. Działania tych podmiotów – inaczej niż działania podmiotów prawnych niezwiązanych z państwem czy jednostkami samorządu terytorialnego – muszą być bowiem nakierowane na osiągnięcie dobra wspólnego, w tym również na zapewnienie w najwyższym możliwym stopniu gwarancji wszelkim prawom i wolnościom przysługującym jednostkom.

Przy okazji warto zwrócić uwagę na treść art. 165 ust. 1 in fine Konstytucji, który stanowi, że jednostkom samorządu terytorialnego przysługuje prawo własności oraz inne prawa majątkowe. Ustrojodawca podkreślając okoliczność, że omawiane prawa mogą przysługiwać jednostkom samorządu terytorialnego, założył w konsekwencji, iż prawa osób fizycznych dają się przełożyć na prawa jednostek samorządu terytorialnego czy też – uogólniając tę tezę – na prawa wszystkich państwowych i samorządowych podmiotów prawnych, które również mogą dysponować określonymi prawami majątkowymi. W tym kontekście podkreślić należy jeszcze dwa zagadnienia. Po pierwsze, zgodnie z art. 64 ust. 2 Konstytucji prawo własności i inne prawa majątkowe podlegają równej dla wszystkich ochronie prawnej. Skoro przy tym prawo własności i pozostałe prawa majątkowe podmiotów prawnych niezwiązanych z państwem czy samorządem terytorialnym są bezspornie chronione za pośrednictwem skargi konstytucyjnej, to identyczny środek prawny musi zabezpieczać własność i inne prawa majątkowe państwowych i samorządowych podmiotów prawnych. Po drugie, jakkolwiek przedstawione rozważania dotyczą wprost prawa własności i innych praw majątkowych, to nie sposób zakwestionować pogląd, zgodnie z którym analogiczne przełożenie, jak wcześniej omówione, istnieje pomiędzy pozostałymi prawami osób fizycznych oraz prawami państwowych i samorządowych podmiotów prawnych, o ile tylko z natury tych praw nie wynika, że mogą one dotyczyć wyłącznie osób fizycznych.

Odrębnego odniesienia się wymaga kwestia zdolności skargowej różnego rodzaju państwowych i samorządowych podmiotów prawnych, gdy przynajmniej część ich kapitału, choćby nieznaczna, pochodzi ze środków prywatnych. W takim bowiem przypadku w ogóle nie sposób zrozumieć, dlaczego omawiane podmioty miałyby być pozbawione możności złożenia skargi konstytucyjnej. Okoliczność, że państwo lub jednostki samorządu terytorialnego mają określony udział w ich mieniu (kryterium majątkowe) bądź też są uprawnione wywierać na nie dominujący wpływ (kryterium funkcjonalne), nie zmienia przecież faktu, iż mamy tu do czynienia z prawami majątkowymi osób fizycznych lub podmiotów prawnych niezwiązanych z państwem czy jednostkami samorządu terytorialnego. Rozważane prawa majątkowe podlegają identycznej ochronie konstytucyjnej niezależnie od tego, czy osoba fizyczna lub podmiot prawny niezwiązany z państwem czy jednostkami samorządu terytorialnego dysponuje nimi bezpośrednio czy też oddał je do dyspozycji państwowego lub samorządowego podmiotu prawnego.

Postanowieniem z 6 kwietnia 2011 r., sygn. akt SK 21/07, Trybunał Konstytucyjny umorzył postępowanie zainicjowane skargą konstytucyjną wniesioną przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne SA z siedzibą w Warszawie (aktualnie: PGE Polska Grupa Energetyczna SA z siedzibą w Lublinie), uznając, że spółka ta – jako publiczny podmiot gospodarczy – nie posiada zdolności skargowej. Z przedstawionych wcześniej względów nie zgadzam się z tym rozstrzygnięciem, co uzasadniało złożenie przeze mnie zdania odrębnego.

Na podstawie art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej: ustawa o TK) zgłaszam zdanie odrębne do uzasadnienia postanowienia TK z 6 kwietnia 2011 r., sygn. SK 21/07.

Podzielam większość wywodów TK dotyczących ograniczenia legitymacji skargowej. Uważam, że prawo do skargi konstytucyjnej osób prawnych jest ściśle powiązane z zakresem podmiotowym poszczególnych konstytucyjnych wolności i praw oraz z ich funkcją ochronną. Z funkcji ochronnej wynika, że wolności i prawa chronią jednostkę przed ingerencją władzy publicznej; skarga konstytucyjna nie może zatem przysługiwać organom władzy publicznej. Podzielam pogląd TK co do zakresu podmiotowego konstytucyjnych wolności i praw podmiotowych (w tym swobody działalności gospodarczej), którym nie jest objęta działalność wykonywana przez państwo. Ze względów słusznie przytoczonych przez Trybunał w uzasadnieniu postanowienia, państwo nie może powoływać się na ochronę wolności i praw podmiotowych nawet wówczas, gdy dla realizacji swoich zadań posługuje się instrumentami (podmiotami) prawa prywatnego. Trafnie więc TK wskazał, że w oparciu o kryterium majątkowe można danemu podmiotowi odmówić legitymacji skargowej. Nie podzielam natomiast poglądu zawartego w uzasadnieniu postanowienia, w myśl którego brak prawa do wniesienia skargi konstytucyjnej wynika z konstrukcji publicznego podmiotu gospodarczego, opartej o kryterium funkcjonalne, wymagające oceny wpływu organów państwa na jego funkcjonowanie.

Po pierwsze kryterium to jest nieostre i ocenne. Stwierdzenie, czy dany podmiot nie posiada autonomii gospodarczej w stosunku do organów szeroko rozumianego państwa, może w wielu przypadkach zależeć od licznych czynników i wymagać kompleksowej oceny zakresu i sposobu prowadzenia działalności przez dany podmiot. Istotne z tego punktu widzenia elementy stanu faktycznego w większości przypadków nie wynikają ani z orzeczeń wydanych w sprawie, w związku z którą dany podmiot wnosi skargę konstytucyjną ani z innych dokumentów, dołączanych do skargi konstytucyjnej, w tym – odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego, w którym nie są ujawniani akcjonariusze spółki, chyba, że jest ona spółką jednoosobową (art. 38 pkt 9 lit. h ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym, Dz. U. z 2007 r. Nr 168, poz. 1186, ze zm.; dalej: ustawa o KRS; odmiennie w odniesieniu do spółki z o.o., w przypadku której w KRS zamieszcza się oznaczenie wspólników posiadających samodzielnie lub łącznie z innymi co najmniej 10% kapitału zakładowego, por. art. 38 pkt 8 lit. c ustawy o KRS). Tym samym ich badanie wykracza poza zakres postępowania w przedmiocie wstępnej kontroli skargi konstytucyjnej określony w art. 46 i n. ustawy o TK. Dotyczy to w pierwszej kolejności kryterium przysługiwania innych uprawnień wynikających z przepisów szczególnych, dzięki którym organy władzy publicznej mogą dominująco wpływać na faktyczne funkcjonowanie danego podmiotu. Na uwagę zasługuje w tym kontekście wspomniana przez Trybunał w uzasadnieniu postanowienia ustawa z dnia 18 marca 2010 r. o szczególnych uprawnieniach ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa oraz ich wykonywaniu w niektórych spółkach kapitałowych lub grupach kapitałowych prowadzących działalność w sektorach energii elektrycznej, ropy naftowej oraz paliw gazowych (Dz. U. Nr 65, poz. 404). Jej zakresem zastosowania są objęte wszystkie spółki i grupy kapitałowe prowadzące określoną działalność z użyciem mienia zaliczonego do infrastruktury krytycznej, niezależnie od ich struktury własnościowej (w tym podmioty w 100% prywatne). Jej art. 2 przyznaje ministrowi właściwemu do spraw Skarbu Państwa prawo wyrażenia sprzeciwu wobec określonych czynności prawnych i uchwał podejmowanych przez organy spółki – o ile stanowią one rzeczywiste zagrożenie dla funkcjonowania, ciągłości działania oraz integralności infrastruktury krytycznej. Na tle zaproponowanego przez Trybunał kryterium funkcjonalnego, pojawia się poważna wątpliwość, czy wszystkie podmioty będące adresatami tej ustawy nie powinny zostać uznane za przedsiębiorców publicznych nieposiadających legitymacji do wniesienia skargi konstytucyjnej, zwłaszcza wówczas, gdy sprawa, w związku z którą skarżący formułuje zarzut niekonstytucyjności w sposób oczywisty nie dotyczy zagadnień związanych z infrastrukturą krytyczną. Tymczasem – jak wynika z uzasadnienia postanowienia Trybunału – podstawę braku zdolności skargowej stanowi realizacja funkcji władzy publicznej (pkt 2 uzasadnienia). Ponadto, dominujący wpływ organów państwa w szerokim rozumieniu wskazanym w uzasadnieniu postanowienia, obejmujący również m.in. pośrednie posiadanie większości kapitału subskrybowanego stanowi okoliczność, która – w szczególności w przypadku spółek akcyjnych notowanych na giełdzie papierów wartościowych – może stosunkowo szybko ulec zmianie, zarówno w toku postępowania (sądowego lub administracyjnego) prowadzącego do naruszenia praw lub wolności, jak i w okresie między uprawomocnieniem się ostatecznego orzeczenia i wniesieniem skargi konstytucyjnej czy wreszcie w toku postępowania przed Trybunałem. Zaproponowane przez Trybunał kryterium funkcjonalne w tak szerokim ujęciu może prowadzić zarówno do odmowy przyznania zdolności skargowej podmiotowi, który miał przymiot przedsiębiorcy publicznego w chwili wydawania ostatecznego orzeczenia (pkt 5 uzasadnienia), ale utracił go jeszcze przed wniesieniem skargi konstytucyjnej, jak i do sytuacji, w której dopuszczalne będzie rozpoznanie skargi konstytucyjnej spółki prywatnej w chwili wydania ostatecznego orzeczenia, będącej jednak – wskutek zmian własnościowych lub organizacyjnych – przedsiębiorcą publicznym w okresie postępowania przed Trybunałem. Ustalenie struktury własnościowej skarżącej będącej spółką publiczną w celu stwierdzenia, czy w chwili wydania prawomocnego rozstrzygnięcia państwo pośrednio kontrolowało większość kapitału subskrybowanego będzie wymagało sięgnięcia po szereg instrumentów z zakresu prawa rynku kapitałowego regulujących zasady nabywania i zbywania akcji na giełdzie, a także – w wielu sytuacjach – sprawdzenia struktury własnościowej oraz zakresu działalności prowadzonej przez podmioty posiadające w miarodajnym momencie akcje skarżącej spółki. Wskazanie okoliczności wpływających na ocenę, czy dana spółka jest przedsiębiorcą publicznym w powyższym rozumieniu nie mieści się w ramach wymogów formalnych skargi konstytucyjnej określonych w art. 47 ustawy o TK.

Po drugie, kryterium funkcjonalne nie zawsze stanowi uzupełnienie kryterium majątkowego. Zagadnienie to rysuje się już na tle wspomnianej powyżej ustawy o szczególnych uprawnieniach Ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa, która obejmuje swoim zakresem zastosowania także podmioty prowadzące działalność nieopartą na majątku publicznym. W świetle obowiązujących w Polsce przepisów (art. 4 pkt 4 oraz art. 411 § 3 i 4 ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych, Dz. U. Nr 94, poz. 1037, ze zm.; dalej: k.s.h.; ustawa z dnia 22 września 2006 r. o przejrzystości stosunków finansowych pomiędzy organami publicznymi a przedsiębiorcami publicznymi oraz o przejrzystości finansowej niektórych przedsiębiorców, Dz. U. Nr 191, poz. 1411, ze zm.; dalej: ustawa o przejrzystości) dominujący wpływ Skarbu Państwa – w znaczeniu wskazanym przez Trybunał w uzasadnieniu postanowienia – może występować ponadto także w spółkach, w których Skarb Państwa jest akcjonariuszem (wspólnikiem) mniejszościowym. W szczególności art. 2 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy o przejrzystości określa bardzo szeroki zakres podmiotów objętych definicją przedsiębiorcy publicznego. Przyznanie takiej kwalifikacji nawet spółce, której akcjonariat ma w większości charakter prywatny, wynika w tym wypadku z celu ustawy, polegającego na zapewnieniu przejrzystości stosunków finansowych między państwem i podmiotami, które w określonym zakresie uzyskały przysporzenia ze środków publicznych lub korzystają ze szczególnych praw przyznanych mu przez państwo. Istota regulacji zawartej w ustawie o przejrzystości sprowadza się do nałożenia na przedsiębiorców publicznych obowiązku prowadzenia szczególnej dokumentacji dotyczącej przyznanego im przysporzenia publicznego lub realizacji korzyści. Nie przesądza to jeszcze o tym, że działalność adresatów tej ustawy stanowi realizację zadań państwa.

Po trzecie, zaproponowane przez TK kryterium może prowadzić do sytuacji, w której akcjonariusze prywatni przedsiębiorcy publicznego w znaczeniu przyjętym w uzasadnieniu postanowienia będą pozbawieni ochrony swych konstytucyjnych praw w trybie art. 79 ust. 1 Konstytucji. Trybunał słusznie przyjął, że przyznanie zdolności skargowej osobom prawnym wynika z potrzeby intensyfikacji ochrony jednostek, które daną osobę prawną tworzą lub które korzystają z jej działalności. Tymczasem w sytuacji ograniczenia praw majątkowych spółki, które będzie miało wpływ na prawa akcjonariuszy prywatnych (zwłaszcza wtedy, gdy będą oni akcjonariuszami większościowymi) ze względu na przyjęte przez Trybunał funkcjonalne kryterium przedsiębiorcy publicznego, pojawi się deficyt ochrony. Spółce – w stosunku do której zostanie wydany wyrok lub decyzja administracyjna – nie będzie przysługiwała legitymacja skargowa, gdyż zostanie uznana za publiczny podmiot gospodarczy. Skargi konstytucyjnej nie będą mogli wnieść również sami akcjonariusze, nieuczestniczący w postępowaniu, w którym doszło do naruszenia praw majątkowych spółki i niebędący adresatami ostatecznego wyroku lub decyzji. Ewentualne wprowadzenie daleko idących ograniczeń dla dopuszczalności przeznaczenia zysku na wypłatę dywidendy mogłoby być postrzegane z jednej strony jako naruszenie własności i innych praw majątkowych spółki (ograniczenie prawa do rozporządzania i dysponowania prawami majątkowymi), a z drugiej strony – ograniczenie prawa akcjonariuszy do dywidendy, którego realizacja zależy od podjęcia – w tej hipotetycznej sytuacji niedopuszczalnej – uchwały o przeznaczeniu zysku do podziału. Jeżeli jako ostateczne rozstrzygnięcie w sprawie zostanie wskazany wyrok stwierdzający nieważność uchwały o podziale zysku i wypłacie dywidendy, jego adresatem będzie spółka, a nie akcjonariusz. Stroną postępowania o stwierdzenie nieważności uchwały ze względu na jej sprzeczność z prawem jest zawsze spółka; akcjonariusz może ją wprawdzie zaskarżyć, jednak jedynie wówczas, gdy głosował przeciwko niej i zażądał zaprotokołowania sprzeciwu, bezzasadnie nie został dopuszczony do udziału w walnym zgromadzeniu albo nie był obecny na zgromadzeniu, które zostało wadliwie zwołane lub uchwała nie była objęta porządkiem obrad (art. 422 § 2 pkt 2-4 k.s.h. w związku z art. 425 § 1 k.s.h.). Akcjonariusz nie ma jednak interesu w zaskarżeniu korzystnej dla siebie uchwały o przeznaczeniu zysku do podziału; gdyby to natomiast uczynił nie mógłby w trybie skargi konstytucyjnej powoływać się na – zakwestionowane przez samego siebie – ograniczenie lub odebranie prawa do wypłaty dywidendy. Uważam, że kryterium publicznego podmiotu gospodarczego mogłoby być wykorzystywane w postępowaniu przed Trybunałem ad casum w zależności od tego, jakie prawa wskazuje skarżący i w jaki sposób uzasadnia ich naruszenie. Wprowadzenie tego kryterium w sposób generalny zawęża zakres podmiotowy skargi w sposób naruszający jej funkcję podmiotową (por. wyrok TK z 31 stycznia 2005 r., sygn. SK 27/03, OTK ZU nr 1/A/2005, poz. 8).

Wprowadzenie kryterium funkcjonalnego w niniejszej sprawie było zbędne, gdyż niedopuszczalność wydania orzeczenia w sprawie ze skargi konstytucyjnej spółki Polskie Sieci Elektroenergetyczne SA z siedzibą w Warszawie (obecnie PGE Polska Grupa Energetyczna SA z siedzibą w Lublinie) wynika z innych przyczyn.

Po pierwsze zarówno w dacie wydania decyzji podatkowych jak i wniesienia skargi konstytucyjnej skarżąca była jednoosobową spółką Skarbu Państwa, a zatem brak po jej stronie legitymacji skargowej wynika już ze wskazanego przez Trybunał kryterium majątkowego.

Po drugie skarżąca nie uprawdopodobniła naruszenia swych konstytucyjnych praw. W trybie skargi konstytucyjnej nie podlegają rozpoznaniu zarzuty o charakterze przedmiotowym i dlatego wzorca kontroli nie mogą w tej sytuacji stanowić art. 84 i art. 217 Konstytucji, określające zasady nakładania danin publicznych (por. postanowienie TK z 16 lutego 2009 r., sygn. Ts 202/06, OTK ZU nr 1/B/2009, poz. 23). Argumentacja skarżącej koncentruje się na niejasności zakwestionowanego przepisu i naruszeniu zasad poprawnej legislacji. Jako konsekwencję tego stanu skarżąca wskazała wprawdzie również art. 64 Konstytucji, nie uzasadniła jednak, na czym – jej zdaniem – miałoby polegać naruszenie prawa własności lub innych praw majątkowych przez zaskarżony przepis nakładający obowiązek podatkowy. Ponoszenie ciężarów i świadczeń publicznych jest obowiązkiem konstytucyjnym (art. 84 Konstytucji), którego realizacja łączy się nieuchronnie z ingerencją w prawa majątkowe i który współkształtuje ramy prawa własności (por. wyrok TK z 13 października 2008 r., sygn. K 16/07, OTK ZU nr 8/A/2008, poz. 136). O uprawdopodobnieniu naruszenia prawa własności przez przepisy podatkowe można byłoby mówić dopiero wówczas, gdyby obowiązek podatkowy ingerował w istotę prawa własności, w szczególności przybierał postać konfiskaty mienia (por. wyrok TK z 27 lipca 2004 r., sygn. SK 9/03, OTK ZU nr 7/A/2004, poz. 71 oraz postanowienie TK z 18 listopada 2008 r., sygn. SK 23/06, OTK ZU nr 9/A/2008, poz. 166; jak też cytowane w nich starsze orzecznictwo). Uwagi te odnoszą się w całej rozciągłości do zarzutu naruszenia swobody działalności gospodarczej. Ze względu na powszechny konstytucyjny obowiązek ponoszenia ciężarów publicznych, uprawdopodobnienie naruszenia swobody działalności gospodarczej musiałoby odwoływać się do dalej idącej wadliwości konstrukcji danego podatku, prowadzącej do niemożności lub istotnego ograniczenia możliwości prowadzenia danej działalności. Z niejasności zaskarżonego przepisu skarżąca wywodzi także zarzut naruszenia prawa do sądu i prawo do zaskarżania orzeczeń wydanych w pierwszej instancji (art. 45 ust. 1 i art. 78 Konstytucji), opierający się na założeniu, że sądy nie dokonują ustaleń faktycznych lecz opierają się na opinii biegłego z zakresu budownictwa. Także w tym kontekście zarzut naruszenia praw podmiotowych nie został uprawdopodobniony. Ani z przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, ze zm.) ani z przepisów ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, ze zm.) nie wynika związanie sądu opinią biegłego; jest ona jedynie jednym ze środków dowodowych, podlegającym takiej samej ocenie jak inne dowody (por. wyroki NSA z 5 sierpnia 1997 r., sygn. akt V SA 1926/96, Fiskus nr 22/1997, s. 31; 1 lutego 2007 r., sygn. akt II OSK 1445/06, Lex nr 344617 i 5 maja 2010 r., sygn. akt I OSK 1444/08, niepubl.). Zarzut polegający na bezkrytycznym – w ocenie skarżącej – podejściu przez sądy do opinii biegłego dotyczy natomiast sfery stosowania prawa, której ocena nie mieści się w kompetencjach Trybunału Konstytucyjnego. Zarzut naruszenia prawa do sądu jest też oczywiście bezzasadny w rozumieniu art. 36 ust. 3 ustawy o TK. Skarżąca jako źródło naruszenia swych praw wskazuje przepis materialnoprawny, który nie reguluje zasad postępowania sądowego. Nawet, więc gdyby przyjąć, że utrwalona praktyka postępowania sądów może być oceniana przez Trybunał Konstytucyjny, ocena tej praktyki mogłaby być dokonana na podstawie przepisów procesowych regulujących postępowanie sądów, a nie na podstawie zaskarżonego przepisu ustawy.

Reasumując, uważam że postępowanie powinno ulec umorzeniu, jednak nie ze względu na przyjęte przez Trybunał Konstytucyjny kryterium funkcjonalne. Uzależnianie dopuszczalności skarg konstytucyjnych od tego kryterium prowadzi do zawężenia funkcji ochronnej skargi konstytucyjnej i w efekcie może skutkować zamknięciem dostępu do Trybunału Konstytucyjnego osobom, których wolności lub prawa konstytucyjne zostały naruszone przez akt normatywny.