1. Sąd Rejonowy Gdańsk-Południe w Gdańsku, II Wydział Karny, postanowieniem z 7 listopada 2005 r. (sygn. akt II Kp 531/05) oraz postanowieniem z 7 listopada 2005 r. (sygn. akt II Kp 532/05), przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawne o zgodność art. 212 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 ze zm.; dalej: k.k.) z art. 14 oraz art. 54 ust. 1 Konstytucji.

1.2. Z uwagi na tożsamość przedmiotu obydwu pytań prawnych Prezes Trybunału Konstytucyjnego, zarządzeniem z 9 marca 2006 r., zdecydował o ich łącznym rozpoznaniu pod wspólną sygnaturą akt P 10/06.

1.3. Pytania prawne zostały sformułowane w związku z rozpatrywanymi przez sąd wnioskami Prokuratora Okręgowego w Gdańsku o zezwolenie na przesłuchanie dziennikarza co do okoliczności objętych obowiązkiem zachowania tajemnicy dziennikarskiej. Wnioski te złożone zostały w ramach postępowań przygotowawczych prowadzonych w sprawach o przestępstwo z art. 212 § 1 k.k.

1.4. Uzasadnienie pytań prawnych zostało oparte na następujących argumentach:

Art. 14 Konstytucji statuuje jako zasadę ustrojową Rzeczypospolitej Polskiej wolność prasy i innych środków społecznego przekazu. Wolność ta oznacza zakaz wprowadzania i stosowania cenzury i stanowi gwarancję realizacji obywatelskiego prawa do pozyskiwania i rozpowszechniania informacji. Wolność prasy i innych środków społecznego przekazu jest przejawem wolności wypowiedzi ustanowionej w art. 54 ust. 1 Konstytucji. Równocześnie jednak wolność ta nie ma charakteru absolutnego. Dopuszczalność i przesłanki ograniczeń przewiduje art. 31 ust. 3 Konstytucji, tym samym przepis ten stanowi również wzorzec kontroli wprowadzanych przez prawodawcę ograniczeń wolności wyrażania poglądów.

Jedno z ograniczeń wolności wypowiedzi wynika właśnie z art. 212 k.k., który nakazuje uznawać za bezprawne zachowanie polegające na wyrażeniu swego poglądu o innym podmiocie lub rozpowszechnieniu o nim informacji, jeżeli pogląd ten lub informacja mogą poniżyć ten podmiot w opinii publicznej lub narazić na utratę zaufania potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu lub rodzaju działalności. Wymieniony przepis uznaje za bezprawne rozpowszechnianie takiego zarzutu także wtedy, gdy zarzut uczyniony publicznie jest prawdziwy, co – a contrario – wynika z art. 213 § 1 k.k.

Sformułowane w art. 212 k.k. ograniczenie wolności wypowiedzi narusza zasadę proporcjonalności ustanowioną w art. 31 ust. 3 Konstytucji, stanowi bowiem ograniczenie nadmierne, które nie jest konieczne w demokratycznym społeczeństwie.

Swoboda wyrażania poglądów jest gwarantowana przez Konstytucję, ustanawiającą w tym zakresie regułę i jednocześnie dopuszczającą wyjątki od niej, w postaci ograniczeń swobody wypowiedzi. Nie można jednak mówić o rzeczywistym istnieniu danej wolności, jeżeli jej ograniczenia znajdują szersze zastosowanie niż reguła gwarantująca wolność. Znaczne ograniczenie swobody wypowiedzi powoduje, że wolność ta nabiera charakteru iluzorycznego, co jest niedopuszczalne w świetle art. 31 ust. 3 Konstytucji wyraźnie zakazującego ustanawiania takich ograniczeń, które naruszałyby istotę wolności lub praw.

Najbardziej obrazowe kryterium tego, czy swoboda wyrażania poglądów faktycznie jest realizowana, to dopuszczalność formułowania wypowiedzi pejoratywnych. Dopiero w takim przypadku może powstać spór, a w szczególności ujawnić się dążenie podmiotu, którego wypowiedź niepochlebna dotyczy, do wyeliminowania jej skutków. Wtedy też aktualizuje się problem, czy konstytucyjna wolność wyrażania poglądów rzeczywiście znajduje zastosowanie i w jakim zakresie. Istotą tej wolności nie może być przecież możliwość rozpowszechniania jedynie takich poglądów, które nie są w stanie nikogo zranić ani obrazić. Trudno zaś wyobrazić sobie niepochlebną wypowiedź, której skutek byłby inny niż poniżenie lub utrata zaufania, o których mowa w zakwestionowanym przepisie.

Wynikające z art. 212 k.k. ograniczenie wolności słowa jest zbyt daleko idące także z innych powodów. Swoboda wymiany poglądów jest jednym z warunków samorealizacji człowieka oraz jednym z podstawowych filarów demokratycznego społeczeństwa. Dotyczy to w szczególności wypowiadania ocen krytycznych. Znaczne ograniczenie lub wyłączenie wolności słowa jest jedną z zasadniczych cech ustroju totalitarnego. Oznacza to, że istnieje pewna granica cenzury słowa, której przekroczenie nie da się uzasadnić, jako konieczne w demokratycznym państwie, gdyż prowadziłoby do zachwiania istoty jego ustroju.

Zakaz ustanowiony w art. 212 k.k. granicę taką przekracza. Wymieniony przepis penalizuje większość publicznych wypowiedzi (rozpowszechnianych za pomocą środków masowego komunikowania, a więc m.in. w prasie) mających pejoratywny charakter, jeżeli tylko mogą one doprowadzić do zniesławienia innego podmiotu lub podmiotów – niezależnie od tego, czy wypowiedzi te są prawdziwe, czy nie.

Wolność prasy jest – na co wskazuje m.in. jej unormowanie w art. 14 umiejscowionym w rozdziale I Konstytucji – jedną z podstawowych gwarancji ustroju demokratycznego. Ma ona zapewniać wolnemu społeczeństwu otrzymywanie i przekazywanie informacji oraz idei bez ingerencji władz publicznych, a przez to również społeczną kontrolę różnych sfer życia. Wolność prasy miałaby jedynie iluzoryczny charakter, gdyby wyłączyć lub ograniczyć możliwość formułowania przez dziennikarzy wypowiedzi o charakterze krytycznym (niepochlebnym), nawet jeżeli podawane informacje są prawdziwe, a prezentowane oceny opierają się na faktach. Do tego prowadzi regulacja ustanowiona w art. 212 k.k.

Zawarte w kwestionowanym przepisie ograniczenie wolności prasy i swobody wyrażania poglądów łagodzi kontratyp określony w art. 213 § 2 k.k. Wynikająca z niego ochrona wolności słowa jest jednak w znacznej mierze pozorna. Zastosowanie tego kontratypu jest bowiem uzależnione nie tylko od prawdziwości podnoszonych zarzutów, lecz również od bardzo ocennego kryterium, jakim jest służenie przez wypowiedź obronie społecznie uzasadnionego interesu. Osoba formułująca publicznie prawdziwy zarzut nie może zatem nigdy być pewna, czy jej wypowiedź zostanie zakwalifikowana jako służąca wskazanemu wyżej celowi. Ocenę tę art. 213 § 2 k.k. pozostawia luzowi decyzyjnemu organu stosującego prawo.

Wątpliwości budzi także konieczność (stanowiąca – wynikający z zasady proporcjonalności, określonej w art. 31 ust. 3 Konstytucji – warunek wszelkich ograniczeń wolności konstytucyjnych) stosowania w demokratycznym państwie represji karnej – będącej najsurowszym sposobem odpowiedzialności za bezprawne zachowanie – dla wyeliminowania nadużyć wolności słowa i wolności prasy. Wolność wypowiedzi przysługuje również podmiotowi zniesławionemu, który może się bronić przed zarzutami formułowanymi pod jego adresem. Urzeczywistnienie tej obrony zapewnia ustawa z dnia 26 stycznia 1984 r. – Prawo prasowe (Dz. U. Nr 5, poz. 24, ze zm.; dalej: prawo prasowe), która nakazuje publikowanie sprostowań i odpowiedzi. Ponadto prawo cywilne zawiera środki ochrony dóbr osobistych. Można sobie również wyobrazić dalej idącą (i prawdopodobnie bardziej skuteczną od dotychczasowych rozwiązań) postać odpowiedzialności cywilnej za nadużycie wolności słowa i wolności prasy, polegającą na wprowadzeniu dla podmiotów profesjonalnie zajmujących się przekazywaniem informacji odpowiedzialności na zasadzie ryzyka za zniesławienie. Istotne jest jednak, aby ograniczenia wolności wypowiedzi nie dotyczyły zarzutów opieranych na prawdzie.

2. Umocowany przedstawiciel Sądu Rejonowego w Gdańsku, w piśmie z 4 kwietnia 2006 r., stwierdził, że pytania prawne przedstawione w postanowieniach z 7 listopada 2005 r. obejmują swym zakresem również art. 213 k.k. Ponadto wyjaśnił, że wzorcem kontroli art. 212 i art. 213 k.k. mają być: art. 14 oraz art. 54 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, albowiem kontrola sformułowanych w ustawach ograniczeń wolności konstytucyjnych dokonywana jest właśnie za pomocą wzorca ustanowionego w ostatnim z wymienionych przepisów.

3. Prokurator Generalny w piśmie z 8 maja 2006 r. zajął stanowisko w sprawie stwierdzając, że art. 212 § 1 i 2 oraz art. 213 k.k. są zgodne z art. 54 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 i art. 14 Konstytucji.

Uzasadnienie stanowiska Prokuratora Generalnego zostało oparte na następujących argumentach:

Pierwszy problem dotyczy dopuszczalności pytań prawnych. W sprawach o zwolnienie dziennikarza od obowiązku zachowania tajemnicy, podstawą prawną rozstrzygania jest art. 180 § 2 i 3 k.p.k., który gwarantując jako zasadę, ochronę tej tajemnicy, równocześnie określa jako wyjątki te przesłanki, od których uzależniona jest ewentualność przesłuchania dziennikarza co do faktów objętych tajemnicą. Wymieniony przepis, umieszczony w rozdziale 21 k.p.k., dotyczy przesłuchiwania świadków, czyli osobowych źródeł wiedzy o czynie kwalifikowanym jako przestępstwo w prowadzonym postępowaniu przygotowawczym. Jeżeli czynu nie popełniono lub nie zawiera on znamion czynu zabronionego, postępowanie – zgodnie z art. 17 k.p.k. – umarza się, co oznacza także zaniechanie dalszych czynności procesowych.

Ewentualne orzeczenie niekonstytucyjności przepisu sankcjonującego konkretne zachowanie, a w następstwie wyeliminowanie tego przepisu z porządku prawnego, prowadziłoby do umorzenia postępowania karnego, bez względu na jego zaawansowanie. W takim przypadku rozstrzygnięcie sądu w przedmiocie spraw incydentalnych stałoby się zbędne, a nawet niedopuszczalne. Dlatego należy uznać, że przedstawione Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawne nie zmierzają do uzyskania abstrakcyjnej wykładni wskazanych w nich przepisów.

Przystępując do oceny przedstawionych w pytaniach prawnych zarzutów, należy wziąć pod uwagę, że art. 213 § 1 i 2 k.k. formułuje szczególne kontratypy uchylające bezprawność czynów formalnie wypełniających znamiona zniesławienia. Szczególnie istotne jest to, że przepis ten wprowadza dwa kryteria legalizujące działanie, które na podstawie art. 212 § 1 lub 2 k.k. mogłoby być uznane za zniesławiające: prawdziwość podnoszonego lub rozgłaszanego zarzutu oraz obrona społecznie uzasadnionego interesu, któremu zarzut ma służyć. Kryteria te, stanowiąc znamiona kontratypu, równocześnie dopełniają znamiona czynów określonych w art. 212 § 1 i 2 k.k. i wytyczają granice dozwolonej krytyki, wyłączającej bezprawność pomówienia w odniesieniu do tych przypadków, w których możliwe jest zastosowanie kryteriów prawdy i fałszu (z wyłączeniem np. dozwolonej krytyki naukowej i artystycznej, niepoddającej się tym kryteriom).

Podstawowym, wynikającym z treści art. 212 i art. 213 k.k., celem ustawodawcy, jest przeciwdziałanie rozpowszechnianiu wiadomości nieprawdziwych, ze swej natury mających charakter pomówienia, trudnego do uzasadnienia interesem publicznym.

Art. 6 ust. 1 prawa prasowego stanowi, że prasa jest zobowiązana do prawdziwego przedstawiania omawianych zjawisk. Również w doktrynie stwierdza się, że granicą wolności słowa i wolności prasy jest kłamstwo, a oczywistość prymatu prawdy nad fałszem akcentowana jest także w orzecznictwie Sądu Najwyższego, dotyczącym w szczególności prawa do krytyki w środkach masowego komunikowania (zob. postanowienia SN: z 10 grudnia 2003 r., V KK 195/03, OSNKW nr 3/2004, poz. 25 oraz z 22 czerwca 2004 r., V KK 70/04, OSNKW nr 9/2004, poz. 86). To nie krytyczne, czy też określane przez sąd mianem pejoratywnych, wypowiedzi narażają ich autorów (w tym dziennikarzy) na odpowiedzialność karną, lecz najczęściej wypowiedzi oparte na faktach nieprawdziwych lub stanowiące kompilację ocen wywiedzionych z takich faktów, równoznacznych z domysłami.

Wolności wyrażone w art. 14 (wolność prasy) i art. 54 ust. 1 (wolność wyrażania poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji) Konstytucji nie mają w państwach demokratycznych wymiaru absolutnego. Ich ograniczeniem jest odpowiedzialność, której rola polega na stworzeniu równowagi między niejednokrotnie sprzecznymi dążeniami i celami podmiotów realizujących swe konstytucyjne prawa.

Odpowiedzialność karna za zniesławienie uzależniona jest od motywacji autora wypowiedzi lub publikacji. Oba typy przestępstwa określone w art. 213 § 1 i 2 k.k. mogą być popełnione tylko umyślnie, w formie zamiaru bezpośredniego lub wynikowego. Oznacza to, że penalizacji podlega działanie tylko tego sprawcy, który świadomie posługuje się faktami, nawet prawdziwymi, ale w celu poniżenia innej osoby i naruszenia jej dobrego imienia. Regulacja ta koresponduje z wyrażonym w art. 47 Konstytucji prawem każdego do ochrony prawnej m.in. czci i dobrego imienia.

Wymóg działania w obronie społecznie uzasadnionego interesu, jako warunek wyłączający bezprawność pomówienia, jest nadmiernie akcentowany w pytaniach prawnych. Problem ten w praktyce jawi się jako marginalny, albowiem, jak wynika z badań, sądy w trakcie procesów poprzestają zazwyczaj na analizie prawdziwości lub fałszu podnoszonych zarzutów. Ponieważ jednak okoliczność ta nie przekreśla istnienia samego problemu, omawiana konstrukcja ograniczać ma możliwość korzystania z kontratypu przez autora pomówienia, który – naruszając dobra osobiste innej osoby – kieruje się interesem partykularnym, a nie społecznym. Przy czym kontratyp będzie zachodził także wtedy, gdy postawienie prawdziwego zarzutu rzeczywiście służyło obronie społecznie uzasadnionego interesu, bez względu na inne, równoległe motywy sprawcy (np. prywatna niechęć do prezentowanej w publikacji osoby).

Analizowane znamię kontratypu przestępstwa zniesławienia winno być oceniane z uwzględnieniem praktyki sądowej (do której należy konkretyzowanie w każdej sprawie, czy społecznie uzasadniony interes zachodzi), wypełniającej odpowiednią i niekontrowersyjną treścią desygnat tego pojęcia. Mieści się to w pojęciu sędziowskiej swobody, której stosowanie, w zgodzie z indywidualnym sumieniem sędziego, jest fundamentalną zasadą demokratycznego wymiaru sprawiedliwości, a więc czymś zupełnie innym niż „luz decyzyjny organu stosującego prawo”, o którym mowa w pytaniach prawnych.

Wprowadzone przez kwestionowane przepisy ograniczenie wolności, które wynikają z art. 14 i art. 54 ust. 1 Konstytucji, jest konieczne dla ochrony praw innych podmiotów, przede wszystkim zaś ich godności.

Godność człowieka jest bezpośrednio powiązana ze wszystkimi szczegółowymi wolnościami i prawami jednostki, tworząc ich rdzeń, czego konsekwencją jest niemożność takiego ograniczenia tych praw, które mogłoby prowadzić do jednoczesnego naruszenia godności człowieka. Odnosi się to również do wyrażonego w art. 47 Konstytucji prawa każdego do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym. Skoro zaś źródłem i składnikiem tego prawa, ale także prawa do wolności słowa, jest godność człowieka, to możliwa kolizja tych praw wymaga takiej kompromisowej regulacji, jaką stanowią zaskarżone art. 212 i art. 213 k.k. Regulacja ta, nie naruszając istoty wolności słowa, jest jednocześnie realizacją obowiązku ochrony godności człowieka, nałożonego na władze publiczne.

Zniesławienie dokonane za pomocą środków masowego komunikowania powoduje poważniejsze skutki niż pomówienie dokonane w innych okolicznościach. Podmioty, dochodzące swych praw w konflikcie z dysponującymi znacznie większym potencjałem oddziaływania na opinię odbiorców środkami masowego komunikowania, powinny być wyposażone w instrumenty prawne wyrównujące tę dysproporcję. Instrumenty takie dotyczyć powinny nie tylko (niekwestionowanej przez sąd) płaszczyzny cywilnoprawnej, ale także – gdy po stronie zniesławiającego występuje zamiar umyślny – prawnokarnej.

Podmiot zniesławiony może wprawdzie bronić się przed zarzutami, używając środków przewidzianych w prawie prasowym (sprostowania, odpowiedzi). Jednak argument ten nie jest przydatny w rozważaniach nad postulatem dekryminalizacji zniesławienia, albowiem dotyczy etapu późniejszego – gdy zarzut został już rozgłoszony, a zatem nie może być przesłanką a priori legalizującą pomówienie.

Stąd ochrona dóbr osobistych człowieka, do których zalicza się także jego cześć, polegać powinna przede wszystkim na zapobieganiu czynom godzącym w te dobra, nie zaś tylko na rekompensowaniu ich skutków.

O proporcjonalności zawartych w art. 212 i art. 213 k.k. ograniczeń dotyczących korzystania z wolności słowa świadczą potencjalne efekty ich stosowania i sankcje, jakie mogą dotknąć autora zniesławienia. Uwzględnić tu trzeba, że nie popełnia przestępstwa przewidzianego w art. 212 k.k. ten, kto działa w warunkach tzw. uzasadnionego błędu, co do okoliczności stanowiących znamię kontratypu z art. 213 § 2 k.k.

Ocena, czy działanie sprawcy zniesławienia uwarunkowane było usprawiedliwionym błędem wyłączającym bezprawność i karalność czynu, należy do praktyki sądowej, a tę – w omawianym zakresie – trudno uznać za represyjną. Okoliczność ta znajduje potwierdzenie m.in. w rezygnacji z orzekania przez sądy kary pozbawienia wolności za zniesławienie, zwłaszcza bez warunkowego zawieszenia jej wykonania, jak też akceptacja (wyraźnie rysującej się w orzecznictwie europejskim) tendencji zakładającej szersze ramy krytyki działalności osób piastujących ważne funkcje publiczne.

Przestępstwo określone w art. 212 k.k. ścigane jest z oskarżenia prywatnego, co jest przejawem właściwego w takich sprawach oportunizmu organów państwa, które sporadycznie korzystają z prawa wszczęcia lub przyłączenia się do toczącego się już postępowania. Innymi instrumentami łagodzącymi skutki kwestionowanej regulacji są nadto np. możliwość warunkowego umorzenia postępowania czy też odstąpienie od wymierzenia kary.

4. Sejm, w piśmie swego Marszałka z 16 października 2006 r., zajął stanowisko w sprawie, stwierdzając, że art. 212 i art. 213 k.k. są zgodne z art. 14 i art. 54 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Stanowisko Sejmu zostało oparte na następujących argumentach:

Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie (zwłaszcza Sądu Najwyższego), przyjmuje się, iż wolność prasy i wolność wyrażania poglądów nie ma i nie może mieć charakteru absolutnego. Wolność prasy jest jedną z „wolności politycznych”, które w praktyce doznawać mogą ograniczeń z uwagi na konieczność zapewnienia wolności jednostki. Tak więc wolność prasy nie może przyjmować postaci nieskrępowanej niczym swobody działania, a tym bardziej nie sposób jej traktować jako samoistnego źródła wartości.

Zniesławienie dokonane ze świadomością nieprawdziwości ocen i informacji o postępowaniu i właściwościach innej osoby nie służy społecznie uzasadnionemu interesowi i jako takie nie powinno korzystać z ochrony udzielanej przez przepisy Konstytucji ani Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Granicą wolności słowa i wolności prasy jest kłamstwo; tam gdzie ono się zaczyna, kończy się wolność prasy.

Kryminalizacja stanowi z reguły środek najbardziej uciążliwy dla jednostki. Ustanowienie zakazu określonego zachowania pod groźbą kary jest dopuszczalne pod warunkiem, że nie istnieją inne skuteczne środki pozwalające osiągnąć określone skutki. Z zasady konieczności wynika zatem zasada subsydiarności prawa karnego, która nakazuje traktowanie kryminalizacji jako ultima ratio. Ustanowienie określonych sankcji karnych jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy kary mniej surowe nie pozwalają osiągnąć określonych skutków. Próbę wyznaczenia zakresu dóbr, które mogą być chronione przez prawo karne, stanowi art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Gdy środki ochrony cywilnej nie są wystarczające, konieczne jest zastosowanie środków karnych. Środki ochrony cywilnej i karnej inne niż pozbawienie wolności nie zawsze okazują się skuteczne, stąd też sankcja karna w postaci pozbawienia wolności może być niezbędna dla ochrony interesu publicznego. Dlatego wprowadzone przez art. 212 i art. 213 k.k. ograniczenie wolności określonych w art. 14 i art. 54 ust. 1 Konstytucji jest konieczne w demokratycznym państwie dla ochrony praw innych osób.

Państwo może uznać, że ochrona wartości „zderzających się” ze swobodą wypowiedzi powinna być realizowana nawet za pomocą środków o charakterze prawnokarnym. Można przykładowo wskazać, że w sprawie Skałka przeciwko Polsce (orzeczenie z 27 maja 2003 r., 43425/98) ETPC stwierdził, iż interesy prawnie chronione, ze względu na które doszło do ingerencji w indywidualną wolność, były wystarczająco ważne, aby usprawiedliwić reakcję organów państwowych. Konieczne jest przy tym zachowanie proporcjonalności ingerencji w swobodę wypowiedzi.

5. Trybunał Konstytucyjny zapoznał się z opinią World Press Freedom Committee, występującego jako amicus curiae w sprawie o sygn. SK 43/05 oraz opinią Izby Wydawców Prasy, a także uchwałą nr 8 Walnego Zgromadzenia tej Izby z 12 maja 2005 r. w sprawie nowelizacji obowiązujących przepisów prawa polegającej na uchyleniu art. 212-216 k.k., przewidujących odpowiedzialność karną za zniesławienie i zniewagę.

Podczas rozprawy przedstawiciele uczestników postępowania podtrzymali stanowiska wyrażone w pismach procesowych.

Przedstawiciel Sądu Rejonowego Gdańsk-Południe, odpowiadając na pytania sędziów, przyznał, że art. 213 § 1 k.k. nie ma związku ze sprawą, na tle której zostały przedstawione pytania prawne. Ponadto stwierdził, że w przypadku uwzględnienia zarzutów sformułowanych w pytaniach prawnych, pożądana byłaby zmiana przepisów prawa cywilnego dotyczących ochrony dóbr osobistych. Jego zdaniem w miejsce winy jako przesłanki ochrony dóbr osobistych na tle art. 23, art. 24 i art. 448 k.c. powinna być wprowadzona odpowiedzialność na zasadzie ryzyka.

Trybunał Konstytucyjny ustalił i zważył, co następuje:

1.1. Kwestią wstępną, wymagającą rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, jest ustalenie, czy każde z dwóch pytań prawnych Sądu Rejonowego Gdańsk-Południe spełnia wymagania, od których zależy dopuszczalność przedstawienia pytania prawnego, a w konsekwencji dopuszczalność rozstrzygnięcia sprawy przez Trybunał Konstytucyjny.

W prawie polskim obowiązuje zasada, zgodnie z którą postępowanie przed Trybunałem Konstytucyjnym w sprawie kontroli konstytucyjności prawa jest wszczynane tylko wówczas, gdy z inicjatywą przeprowadzenia tej kontroli wystąpił uprawniony podmiot (art. 31 ust. 1 ustawy o TK). Inicjatywa ta może przybrać formę wniosku, pytania prawnego lub skargi konstytucyjnej. Konstytucja nie tylko wskazuje podmioty, wyposażone w kompetencję do wystąpienia z wnioskiem (art. 191), pytaniem prawnym (art. 193) i skargą konstytucyjną (art. 79 ust. 1), ale także określa przesłanki, których spełnienie warunkuje możliwość wykonania tej kompetencji.

W świetle Konstytucji można wyróżnić trzy grupy podmiotów upoważnionych do wystąpienia z żądaniem zbadania hierarchicznej zgodności norm prawnych. Grupa pierwsza to podmioty, których upoważnienie nie jest ograniczone przedmiotowo. Podmioty te wymienione są w art. 191 ust. 1 pkt 1. Grupa druga to podmioty, które mogą występować z wnioskami w sprawie przepisów dotyczących spraw objętych zakresem ich działania. Podmioty te wymienia art. 191 ust. 1 pkt 2-5. Trzecią grupę stanowią podmioty mogące żądać przeprowadzenia tzw. kontroli konkretnej. Zakres przedmiotowy tej kontroli jest jeszcze węższy, gdyż obejmuje on tylko takie przepisy, które mają zostać zastosowane przez dany organ albo zostały zastosowane w stosunku do danego podmiotu. Kontrola konkretna może przybrać postać pytania prawnego (art. 193 Konstytucji) lub skargi konstytucyjnej (art. 79 Konstytucji). Należy zwrócić uwagę, że odróżnienie kontroli konkretnej i abstrakcyjnej nie ma znaczenia z punktu widzenia konstytucyjnej regulacji charakteru i skutków wyroków Trybunału Konstytucyjnego, w szczególności art. 190 ust. 1 Konstytucji, przyznającego im charakter ostateczny i powszechnie obowiązujący, art. 190 ust. 3 Konstytucji, według którego skutkiem stwierdzenia niezgodności konkretnego przepisu z przepisem wyższej rangi jest pozbawienie go mocy obowiązującej, oraz art. 190 ust. 4 Konstytucji, dopuszczającego ponowne rozpoznanie spraw zakończonych rozstrzygnięciem opartym na przepisie, który następnie utracił moc obowiązującą.

Na podstawie art. 193 Konstytucji każdy sąd może przedstawić Trybunałowi pytanie prawne, w którym żąda zbadania zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową lub ustawą, jeżeli od wyniku tego badania zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed tym sądem. Ustawa o TK, rozwijając regulację konstytucyjną, określa warunki formalne, którym powinno odpowiadać pytanie prawne. Warunki te są takie same jak warunki dotyczące wniosku (art. 32 ), inne natomiast niż warunki dotyczące skargi konstytucyjnej (art. 46). Tylko w razie spełnienia wszystkich tych warunków można mówić, że pytanie prawne pochodzi od – posługując się terminologią zastosowaną w art. 31 ustawy o TK – „uprawnionego podmiotu”, a wskutek tego po stronie Trybunału aktualizuje się obowiązek rozpatrzenia danego pytania prawnego.

Zgodnie z ustaloną wykładnią art. 39 ust. 1 i 2 tej ustawy o TK Trybunał Konstytucyjny bada istnienie tego uprawnienia z urzędu i w każdym stadium postępowania, a w razie stwierdzenia jego braku – umarza postępowanie. Dotychczasowe wypowiedzi Trybunału Konstytucyjnego na ten temat dotyczyły przede wszystkim spraw wszczętych na podstawie skargi konstytucyjnej lub wniosku podmiotów wskazanych w art. 191 ust. 1 pkt 3-5 Konstytucji, ale niewątpliwie sprawa wygląda tak samo w sprawach wszczętych na podstawie pytania prawnego (zob. wyrok z 14 czerwca 2000 r., sygn. P 3/00, OTK ZU nr 5/2000, poz. 138).

Stosownie do przytoczonego już art. 193 Konstytucji (a także powtarzającego jego treść art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym) przesłanką przedstawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego jest to, że od odpowiedzi na to pytanie zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem, przy czym przedmiotem pytania prawnego ma być kwestia zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową lub ustawą. Konstytucyjną przesłanką dopuszczalności przedstawienia pytania prawnego jest zatem zależność między rozstrzygnięciem kwestii zgodności z Konstytucją, ratyfikowaną umową lub ustawą aktu normatywnego (w praktyce – poszczególnego przepisu) a rozstrzygnięciem sprawy toczącej się przed sądem, polegająca na tym, że treść orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego ma wpływ na rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem przedstawiającym pytanie prawne. Zależność ta jest oparta na odpowiedniej relacji między treścią kwestionowanego przepisu i stanem faktycznym sprawy, w której przedstawione zostało pytanie prawne.

W dotychczasowym orzecznictwie Trybunał Konstytucyjny wskazywał, że zależność, o której mowa w art. 193 Konstytucji, powinna być ujmowana mniej rygorystycznie niż warunek dotyczący skargi konstytucyjnej sformułowany w art. 79 Konstytucji. W tym ostatnim wypadku przedmiotem kontroli może być ten akt normatywny, „na podstawie którego” orzeczono ostatecznie o konstytucyjnych wolnościach, prawach lub obowiązkach osoby wnoszącej skargę konstytucyjną, przy czym jednak występujące tu pojęcie „podstawy” nie powinno być zacieśniane tylko do przepisu będącego materialnoprawną podstawą ostatecznego rozstrzygnięcia. Zatem sąd przedstawiający Trybunałowi pytanie o zgodność aktu normatywnego niższego rzędu z aktem mającym wyższą rangę w hierarchicznie zbudowanym systemie prawnym może jako przedmiot pytania prawnego wskazać każdy przepis, którego wykorzystanie jest uzasadnione w celu rozstrzygnięcia poszczególnej sprawy w procesie interpretacji i stosowania prawa (por. wyroki z: 1 lipca 2003 r., sygn. P 31/02, OTK ZU nr 6/A/2003, poz. 58; z 16 listopada 2004 r., sygn. P 19/03, OTK ZU nr 10/A/2004, poz. 106). Stanowisko takie należy doprecyzować biorąc pod uwagę, że w myśl art. 190 ust. 2 i 3 Konstytucji z dniem ogłoszenia w odpowiednim dzienniku urzędowym wyroku, w którym Trybunał Konstytucyjny uznał zakwestionowany przepis za niezgodny z Konstytucją, umową międzynarodową lub ustawą, przepis ten traci moc obowiązującą. Wynika stąd, że przedmiotem pytania prawnego może być tylko taki przepis, którego wyeliminowanie z porządku prawnego w wyniku wyroku Trybunału Konstytucyjnego wywrze wpływ na treść rozstrzygnięcia sprawy, w której przedstawiono pytanie prawne. Oczywiście tego rodzaju wyrok ma zgodnie z art. 190 ust. 1 Konstytucji moc powszechnie obowiązującą, a zatem stwierdzenie niekonstytucyjności konkretnego przepisu powoduje, że nie może on być zastosowany nie tylko w tej sprawie, w związku z którą przedstawiono pytanie prawne, ale i w żadnej innej sprawie, zaś sprawy uprzednio prawomocnie zakończone mogą być ponownie rozpatrzone na podstawie stanu prawnego ukształtowanego w wyniku wejścia w życie wyroku Trybunału Konstytucyjnego (art. 190 ust. 4 Konstytucji).

Trybunał Konstytucyjny, jako organ działający na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji), a co za tym idzie – zobowiązany do badania z urzędu własnej właściwości w sprawie, ma kompetencję do oceny, czy istotnie zgodność z Konstytucją przepisu zakwestionowanego w pytaniu prawnym ma znaczenie dla treści orzeczenia mającego rozstrzygnąć sprawę, w której przedstawione zostało pytanie prawne. Do zadań Trybunału Konstytucyjnego nie należy wprawdzie wskazywanie sądom, które przepisy winny znaleźć zastosowanie w konkretnej sprawie, a więc mogą być przedmiotem pytania prawnego, dlatego uzasadnione jest przyjęcie prima facie założenia, iż skoro sąd przedstawia pytanie prawne, to przesłanka przewidziana w art. 193 Konstytucji, jest spełniona. Jednak z drugiej strony teza, że o tym, czy dany przepis może być przedmiotem pytania prawnego, decyduje wyłącznie sąd, który pytanie przedstawia, prowadziłoby do możliwości obejścia art. 193 Konstytucji przez wymaganie od Trybunału Konstytucyjnego rozstrzygania pytań prawnych dotyczących kwestii niemających bezpośredniego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy zawisłej przed sądem, co zacierałoby różnicę między przyjętym w Konstytucji uprawnieniem do inicjowania abstrakcyjnej i konkretnej kontroli konstytucyjności prawa. Dlatego jeżeli Trybunał Konstytucyjny stwierdzi, że pytanie prawne nie spełnia przewidzianego w art. 193 Konstytucji wymagania zależności, jest zobowiązany umorzyć postępowanie z powodu niedopuszczalności wydania wyroku (art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym; zob. np. postanowienia Trybunału Konstytucyjnego: z 12 kwietnia 2000 r., P. 14/99, OTK ZU nr 3/2000, poz. 90; z 21 marca 2005 r., P 11/04, OTK ZU nr 3/A/2005, poz. 32; z 14 września 2005 r., P 7/05, OTK ZU nr 8/A/2005, poz. 94; z 29 listopada 2005 r., P 10/05, OTK ZU nr 10/A/2005 poz. 127).

Kształtując kontrolę konstytucyjności prawa wykonywaną przez Trybunał Konstytucyjny w postępowaniu wszczętym w wyniku przedstawienia pytania prawnego jako kontrolę konkretną, a nie abstrakcyjną, ustawodawca w art. 32 ust. 3 ustawy o TK nałożył na sąd obowiązek wskazania, w jakim zakresie odpowiedź na pytanie prawne może mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, w związku z którą pytanie zostało przedstawione. Dla spełnienia tego obowiązku nie wystarczy powtórzenie ogólnej formuły ustawowej, ale konieczne jest wykazanie, że w konkretnej sprawie zachodzi zależność między odpowiedzią na pytanie prawne a rozstrzygnięciem tej sprawy, w której zostało ono przedstawione (zob. wyrok z 7 listopada 2005 r., P 20/05, OTK ZU nr 10/A/2005, poz. 111). Istota wymagania ustanowionego w art. 32 ust. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym polega na tym, że sąd powinien określić, jakie skutki dla toczącego się postępowania wywrze ewentualne stwierdzenie, że przepis wskazany jako przedmiot pytania prawnego jest niezgodny z Konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową lub ustawą.

1.2. Odnosząc powyższe założenia do pytań prawnych Sądu Rejonowego Gdańsk-Południe, Trybunał Konstytucyjny zbadał, czy te pytania prawne spełniają konstytucyjne i ustawowe przesłanki dopuszczalności przedstawienia, a co za tym idzie – i rozstrzygnięcia pytania prawnego.

W sprawach karnych postępowanie sądowe jest poprzedzone postępowaniem przygotowawczym. Organy prowadzące to postępowanie nie są sądami, a zatem nie mogą przedstawiać Trybunałowi Konstytucyjnemu pytań prawnych. Możliwość ta aktualizuje się dopiero w fazie postępowania sądowego, rozpoczynającego się od wniesienia aktu oskarżenia. Nie można jednak wykluczyć ewentualności, że zastrzeżenia dotyczące konstytucyjności nasuną się sądowi, który rozstrzyga kwestię incydentalną (wpadkową) powstałą w trakcie postępowania przygotowawczego. Okoliczność, w której fazie postępowania karnego przedstawione zostaje pytanie prawne, nie jest sama w sobie rozstrzygająca, ale ma istotne znaczenie przy ustalaniu zależności między zawartą w wyroku Trybunału Konstytucyjnego odpowiedzią na pytanie prawne a rozstrzygnięciem sprawy przez sąd.

Obydwie sprawy sądowe, w związku z którymi zostały przedstawione rozpatrywane w niniejszej sprawie pytania prawne, zostały wszczęte na podstawie wniosków prokuratora o zwolnienie z zachowania tajemnicy dziennikarskiej w trybie art. 180 § 2 k.p.k. Otrzymawszy zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa, prokurator wszczął śledztwo w sprawie o przestępstwo z art. 212 § 1 k.k., po czym w toku postępowania przygotowawczego wystąpił do sądu z wnioskami dotyczącymi zwolnienia z tajemnicy dziennikarskiej dwóch dziennikarzy, uznając, że ich przesłuchanie jest niezbędne dla dobra prowadzonego postępowania mającego na celu ustalenie pełnego stanu faktycznego sprawy. Zgodnie z art. 180 § 2 k.p.k. zadaniem sądu rozpoznającego te wnioski jest ustalenie, czy przesłuchanie co do okoliczności objętych tajemnicą jest niezbędne dla dobra wymiaru sprawiedliwości i czy okoliczności te mogą być ustalone na podstawie innego dowodu. W tej fazie postępowania sąd nie zajmuje się natomiast kwestią, czy doszło do popełnienia przestępstwa. Jednakże sąd przedstawiający pytanie prawne nie zakwestionował zgodności z Konstytucją art. 180 k.p.k., lecz art. 212 k.k.

1.3. Wskazany w pytaniach prawnych jako ich przedmiot art. 212 k.k. składa się z czterech paragrafów. Sąd wskazał ogólnie cały ten artykuł, co oznacza, że przedmiotem pytania prawnego uczynił całokształt regulacji objętej treścią art. 212 k.k. Trzeba jednak uwzględnić, że tylko w § 1 i 2 tego artykułu określone zostały znamiona czynu zabronionego, natomiast § 3 przewiduje możliwość orzeczenia nawiązki na rzecz pokrzywdzonego, Polskiego Czerwonego Krzyża albo na inny cel społeczny wskazany przez pokrzywdzonego, a § 4 określa, że ściganie przestępstwa określonego w § 1 lub 2 odbywa się z oskarżenia prywatnego. Treść tych dwóch paragrafów oczywiście nie ma wpływu na rozstrzygnięcie spraw toczących się przed sądem, co więcej – zarzuty sądu nie odnoszą się do tych paragrafów. Zatem oznaczenie przedmiotu pytania prawnego przez wskazanie „całego” art. 212 k.k. jest bez wątpienia zbyt szerokie.

Zakresy norm wyrażonych w art. 212 § 1 i 2 k.k. są rozłączne – dany czyn jest albo przestępstwem z § 1, albo z § 2. Nie zmienia tego okoliczność, że w tekście § 2 zamieszczone jest odesłanie do § 1. Odesłanie to jest tylko zabiegiem technicznym, mającym na celu skrócenie tekstu § 2. Ocena zgodności z Konstytucją każdego z tych dwóch paragrafów może być dokonana odrębnie. Można wyobrazić sobie system prawny, który nie wyodrębnia kwalifikowanego typu przestępstwa zniesławienia, bowiem nie przywiązuje wagi do tego, czy zniesławienie zostało dokonane za pomocą środków masowego komunikowania, czy też nie. Można wyobrazić sobie także taki system, który penalizuje jedynie zniesławienie dokonane za pomocą środków masowego komunikowania.

Pytania prawne zostały postawione w sprawie, w której w postanowieniu prokuratora o wszczęciu śledztwa powołano art. 212 § 1 k.k. Jednakże okoliczności sprawy wskazują na to, że w rzeczywistości chodzi o czyn określony w art. 212 § 2 k.k. Jedyną kwestią, którą musi zająć się sąd przedstawiający pytania prawne, jest tylko zwolnienie dziennikarza z obowiązku zachowania tajemnicy dziennikarskiej, a nie wymierzenie kary za popełnienie przestępstwa. Można jednak przyjąć, że istnieje pewien stopień zależności między konstytucyjnością art. 212 § 1 i 2 k.k. a kwestią incydentalną, którą ma rozstrzygnąć sąd rozpatrujący wniosek o zwolnienie z tajemnicy dziennikarskiej. Gdyby bowiem w systemie prawnym nie było normy o treści art. 212 § 1 i 2 k.k., to rozstrzyganie o zwolnieniu z obowiązku zachowania tajemnicy byłoby „automatycznie” bezprzedmiotowe. Zatem mimo to, że zakres kognicji sądu rozpoznającego wniosek o zwolnienie z obowiązku zachowania tajemnicy dziennikarskiej różni się zasadniczo od zakresu kognicji sądu rozstrzygającego o zasadności zarzutów zawartych w akcie oskarżenia zdaniem Trybunału można przyjąć istnienie wymaganej przez art. 193 Konstytucji zależności między odpowiedzią na pytanie prawne dotyczące konstytucyjności art. 212 § 1 i 2 k.k. a rozstrzygnięciem sprawy toczącej się przed sądem, gdyby bowiem ten przepis k.k. utracił moc obowiązującą, orzekanie o zwolnieniu z tajemnicy dziennikarskiej nie byłoby potrzebne.

1.4. Jeśli chodzi o art. 213 k.k., sprawa przedstawia się odmiennie. W dwóch paragrafach, z których składa się ten artykuł, opisane zostały okoliczności sprawiające, że czyn opisany w art. 212 § 1 lub § 2 k.k. nie jest przestępstwem. Art. 213 § 1 k.k. dotyczy zarzutu uczynionego niepublicznie, więc jego treść bez wątpienia nie ma znaczenia w sprawie, w której zostały przedstawione pytania prawne. Okoliczność ta została zresztą przyznana przez przedstawiciela sądu w trakcie rozprawy przed Trybunałem Konstytucyjnym. Natomiast art. 213 § 2 k.k. dotyczy zarzutu podniesionego lub rozgłaszanego publicznie. Opisany w tym przepisie kontratyp odnosi się i do przestępstwa z art. 212 § 1 i art. 212 § 2 k.k.

Gdyby art. 212 k.k. został uznany za niezgodny z Konstytucją, to art. 213 k.k. nie mógłby nigdy znaleźć zastosowania, a zatem badanie jego zgodności z Konstytucją byłoby zbędne. Przepis ten wyrażałby wówczas tzw. „normę pustą”, a eliminacja tego rodzaju przepisów – niewątpliwie pożądana z punktu widzenia zasad prawidłowej legislacji – nie należy do zadań Trybunału Konstytucyjnego, ale jest powinnością ustawodawcy. Twierdzenie, iż formalne obowiązywanie (nieuchylenie) tego rodzaju przepisów stanowi naruszenie Konstytucji, byłoby zbyt daleko idące.

Gdyby natomiast art. 212 k.k. okazał się zgodny z Konstytucją, to stwierdzenie niezgodności z Konstytucją art. 213 § 2 k.k. rozszerzałoby zakres czynów zagrożonych sankcją karną. Usunięcie z porządku prawnego przepisu określającego okoliczności wyłączające karalność czynu spełniającego znamiona przestępstwa powoduje bowiem rozszerzenie kręgu zachowań podlegających karze. Odmienny skutek mogłoby wywołać stwierdzenie „zakresowej niekonstytucyjności” takiego przepisu. W tej fazie postępowania przygotowawczego, w której doszło do przedstawienia pytań prawnych, rozważenie tej ewentualności byłoby – z uwagi na niepełność ustaleń dotyczących stanu faktycznego – przedwczesne. Zwrócić należy uwagę, że utrata mocy obowiązującej niezgodnego z Konstytucją przepisu, który w rozumieniu ustawy jest „względniejszy dla sprawcy”, nie może prowadzić do zastosowania ustawy nowej (art. 4 § 1 k.k.). Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego zasada nullum crimen sine lege poenali anteriori, będąca elementem składowym zasady państwa prawnego i wyrażona w art. 42 ust. 1 Konstytucji, znajduje zastosowanie również w sytuacji, gdy przepis wyłączający karalność okazał się niezgodny z Konstytucją. Nie dotyczy to jedynie tych czynów, które w czasie jego popełnienia stanowiły przestępstwa w myśl prawa międzynarodowego. Oczywiste jest, że przestępstwo opisane w art. 212 k.k. do tej kategorii nie należy. Oznacza to, że gdyby nawet w sprawie, w związku z którą przedstawione zostały pytania prawne, pojawił się problem zastosowania art. 213 k.k., to stwierdzenie jego niezgodności z Konstytucją nie zmieniłoby stanu prawnego miarodajnego dla jej rozstrzygnięcia. Okoliczności te przesądzają o tym, że w tej fazie postępowania karnego w sprawie, w której przedstawiono pytania prawne, nie można przyjąć zależności między kwestią konstytucyjności art. 213 k.k. a rozstrzygnięciem sprawy.

Niezależnie od tego, jeśli chodzi o objęcie pytaniem prawnym art. 213 k.k. sąd przedstawiający to pytanie nie zachował wymagań formalnych określonych w art. 32 ustawy o TK. W tekście uzasadnienia odniósł się co prawda także do art. 213 k.k., nie sformułował jednak zarzutu niekonstytucyjności tego przepisu. Odwołanie się do art. 213 k.k. służyło tylko do sprecyzowania treści art. 212 k.k., czyli tego przepisu, którego zgodność z Konstytucją wywołała zasadnicze wątpliwości sądu. Dopiero w piśmie z 4 kwietnia 2006 r. sędzia wyznaczony zarządzeniem Prezesa Sądu Rejonowego Gdańsk-Południe z 13 grudnia 2005 r. jako umocowany przedstawiciel sądu w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym podał, że pytania prawne przedstawione Trybunałowi Konstytucyjnemu w postanowieniach z 7 listopada 2005 r. obejmują również art. 213 k.k., do którego odnoszą się te same wzorce co do art. 212 k.k. Teza o niezgodności całej regulacji zawartej w art. 213 k.k. z powołanymi przepisami Konstytucji nie została poparta argumentacją.

Należy uznać, że powyższe pismo umocowanego przedstawiciela sądu nie spowodowało rozszerzenia przedmiotu kontroli konstytucyjności poza zakres określony w petitum postanowień o przedstawieniu pytań prawnych. Kompetencja do przedstawienia pytania prawnego – a w konsekwencji – do określenia jego przedmiotu oraz ewentualnych jego modyfikacji przysługuje „sądowi” rozumianemu jako skład orzekający w konkretnej sprawie. Wola przedstawienia pytania prawnego przez sąd musi zostać wyrażona w formie określonej przez przepisy ustrojowe i proceduralne, właściwe dla wykonywania funkcji orzeczniczej, a nie dla władztwa administracyjnego poszczególnych organów sądu. Formą tą jest postanowienie wydane przez skład orzekający w danej sprawie. W związku z tym pismo umocowanego przedstawiciela sądu, niemające oparcia w odpowiednim postanowieniu sądu, nie może być traktowane jako przejaw woli sądu przedstawiającego pytanie prawne. Bez znaczenia jest to, że w niniejszej sprawie zachodzi tożsamość podmiotowa sędziego orzekającego w sprawie i sędziego wyznaczonego jako umocowany przedstawiciel sądu w postępowaniu przed Trybunałem. Tożsamość podmiotowa na płaszczyźnie faktycznej nie jest tożsamością na płaszczyźnie ustrojowo-proceduralnej.

Ponadto pismo z 4 kwietnia 2006 r. nie spełnia określonego w art. 32 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy o TK wymagania powołania dowodów na poparcie zarzutu niezgodności z Konstytucją ani określonego w art. 32 ust. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym wskazania, w jakim zakresie ewentualne orzeczenie o niekonstytucyjności art. 213 k.k. miałoby wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, w związku z którą pytanie prawne zostało postawione.

Z powyższych względów Trybunał Konstytucyjny przyjął, że postępowanie w zakresie obejmującym art. 212 § 3 i 4 oraz art. 213 k.k. podlega umorzeniu. W konsekwencji – przedmiotem rozstrzygnięcia Trybunału Konstytucyjnego pozostaje zgodność z Konstytucją art. 212 § 1 i 2 k.k.

2.1. Art. 212 § 1 k.k. brzmi: „Kto pomawia inną osobę, grupę osób, instytucję, osobę prawną lub jednostkę organizacyjną nie mającą osobowości prawnej o takie postępowanie lub właściwości, które mogą poniżyć ją w opinii publicznej lub narazić na utratę zaufania potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu lub rodzaju działalności, podlega grzywnie, karze ograniczenia albo pozbawienia wolności do roku”. Przepis ten ustanawia zatem podstawowy (ogólny, zasadniczy) typ tego przestępstwa, potocznie nazywanego zniesławieniem lub pomówieniem. Art. 212 § 2 k.k. ustanawia typ kwalifikowany tegoż przestępstwa, mający te wszystkie znamiona, które występują w typie podstawowym, oraz znamiona kwalifikujące, które przesądzają o surowszym (wyższym) zagrożeniu karnym. Przepis ten brzmi: „Jeżeli sprawca dopuszcza się czynu określonego w § 1 za pomocą środków masowego komunikowania, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2”. Opisując znamiona przestępstwa z art. 212 § 2 k.k., ustawodawca, dążąc do skrócenia tekstu przepisu, posłużył się techniką odesłania do § 1. Zatem w trakcie interpretowania § 2 konieczne jest sięgnięcie także do § 1. Nie oznacza to jednak, że ewentualna niekonstytucyjność § 1 „automatycznie” uniemożliwiłaby stosowanie nadal zachowującego moc obowiązującą § 2.

Toczące się przed sądem, który przedstawił pytania prawne, postępowania o zezwolenie na przesłuchanie dziennikarzy wiążą się z postępowaniem przygotowawczym w sprawie pomówienia w artykułach prasowych. Czyn taki może stanowić przestępstwo, o którym mowa w art. 212 § 2 k.k. Jednak nawet hipotetyczna utrata mocy prawnej tego przepisu na skutek orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie byłaby równoznaczna z uchyleniem odpowiedzialności karnej sprawcy takiego czynu. Podstawowym skutkiem uznania art. 212 § 2 k.k. za niezgodny z Konstytucją nie byłaby bowiem oczekiwana przez sąd przedstawiający pytania prawne dekryminalizacja zniesławienia dokonanego za pomocą środków masowego komunikowania, ale tylko obniżenie górnego zagrożenia karą pozbawienia wolności do poziomu określonego w art. 212 § 1 k.k. Innymi słowy – niekonstytucyjność normy wyrażonej w art. 212 § 2 k.k. spowodowałaby rozszerzenie zakresu normy wyrażonej w art. 212 § 1 k.k. Czyn odpowiadający opisowi zawartemu w art. 212 § 2 wypełniałby bowiem znamiona przestępstwa zniesławienia w jego typie podstawowym, określonym w art. 212 § 1 k.k. Dlatego kontrolą w niniejszej sprawie objąć należy zarówno § 2, jak i § 1 art. 212 k.k.

2.2. W ramach badania zgodności z Konstytucją trzeba uwzględnić całą treść wyrażonych w tych przepisach norm, czyli zarówno opis znamion czynu zabronionego, jak rodzaj i wysokość sankcji.

Jeśli chodzi o pierwsze zagadnienie, to najistotniejsze znaczenie ma ustalenie przedmiotu ochrony, czyli wskazanie, jakie dobra prawne uzasadniają w tym przypadku prawnokarną ingerencję w wolność jednostki. Ma to decydujące znaczenie dla oceny, czy w ogóle dopuszczalna jest penalizacja zniesławienia. Poza tym istotną rolę odgrywa problem prawidłowości samego opisu z punktu widzenia deklarowanego przedmiotu ochrony. Może bowiem mieć miejsce sytuacja, gdy sam „zamiar” (cel) ustawodawcy był konstytucyjnie legitymowany, jednak pewne konkretne rozwiązania wykraczały poza tę legitymację. Wreszcie patrząc z punktu widzenia art. 31 ust. 3 Konstytucji, a przede wszystkim przesłanki konieczności ograniczeń korzystania z wolności i praw człowieka i obywatela, nie można pominąć problemu, czy ustawowa sankcja jest w konkretnym przypadku adekwatna do przedmiotu ochrony i stopnia zagrożenia dla porządku prawnego.

Na marginesie warto już w tym miejscu zwrócić uwagę, że – jak wskazują badania prawnoporównawcze – większość porządków prawnych przewiduje karnoprawną ochronę czci. Wyodrębnienie zniesławienia dokonanego publicznie, w tym również za pomocą środków społecznego przekazu, stanowiącego w stosunku do przestępstwa zniesławienia typ kwalifikowany, a więc zagrożony wyższą sankcją, jest rozwiązaniem często spotykanym. Uzasadnione jest to oczywiście tym, że zniesławienie dokonane w ten sposób jest bardziej dolegliwe dla pokrzywdzonego, a usunięcie jego skutków nieporównanie trudniejsze.

Niektóre z państw o ugruntowanej demokracji (np. Niemcy, Szwajcaria, Norwegia) przewidują nadto w szczególnych wypadkach naruszeń czci sankcje znacznie wyższe od przyjętych w polskim prawie.

W § 185-200 niemieckiego k.k. przewidziano rozbudowaną regulację przestępstw określonych nazwami „Beleidigung”, „üble Nachrede” i „Verleumdung”. Według tych przepisów rozgłaszanie zniesławiających faktów dotyczących drugiej osoby podlega karze grzywny albo karze pozbawienia wolności do roku, a w określonych przypadkach do lat dwóch. Świadome rozgłaszanie nieprawdziwych informacji zniesławiających zagrożone jest karą grzywny oraz karą pozbawienia wolności do lat dwóch, a w przypadku popełnienia czynu publicznie podczas zgromadzenia lub za pomocą pisma – karą grzywny oraz karą pozbawienia wolności do lat pięciu. Podobnie, gdy zarzuty, których sprawca nie jest w stanie udowodnić, dotyczą osoby ze „świata polityki” (eine im politischen Leben des Volkes stehende Person), zostały podniesione w związku z działalnością publiczną zniesławionego i mogą wyraźnie utrudnić pełnienie funkcji publicznej – zagrożone są karą pozbawienia wolności od trzech miesięcy do pięciu lat. Niezależnie od tego zwrócić można uwagę, że w Niemczech stwierdza się, iż nienaruszalność godności osoby ludzkiej wymaga, aby wypowiedzi, obrazy oraz pisma, które naruszają godność człowieka, były zakazane przez prawo karne i przez nie sankcjonowane (por. H. von Mangoldt, F. Klein, Ch. Starck (red.), Bonner Grundgesetz. Kommentar, wyd. IV, München 1999, s. 79).

Zgodnie z art. 173-177 szwajcarskiego k.k. podnoszenie zniesławiającego zarzutu zagrożone jest karą grzywny albo karą pozbawienia wolności do sześciu miesięcy. Świadome rozgłaszanie nieprawdziwych zniesławiających zarzutów zagrożone jest karą pozbawienia wolności do lat trzech albo karą grzywny. W przypadku działania w celu naruszenia czci kara pozbawienia wolności nie może być krótsza niż miesiąc. W myśl § 247 norweskiego k.k. zniesławienie jest zagrożone karą grzywny lub karą pozbawienia wolności do roku. Za zniesławienie dokonane publicznie, za pomocą druku lub w innych szczególnych okolicznościach może zostać orzeczona kara pozbawienia wolności do dwóch lat. W przypadku świadomego rozgłaszania nieprawdziwych zarzutów może zostać orzeczona kara pozbawienia wolności do trzech lat.

Przepis przewidujący karalność zniesławienia nie jest nowością, wprowadzoną do prawa polskiego dopiero przez kodeks karny z 1997 r. Nie sięgając do praw pozaborczych, obowiązujących na terytorium Polski w pierwszych kilkunastu latach po odzyskaniu niepodległości, trzeba przypomnieć, że w kodeksie karnym z 1932 r., słusznie uważanym za jedno z najwartościowszych osiągnięć polskiej myśli prawniczej, zamieszczono art. 255, którego § 1 brzmiał: „Kto pomawia inną osobę, instytucję lub zrzeszenie, choćby nie mające osobowości prawnej, o takie postępowanie lub właściwości, które mogą poniżyć je w opinii publicznej lub narazić na utratę zaufania potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu lub rodzaju działalności, podlega karze aresztu do lat 2 i grzywny”. Również w art. 178 § 1 k.k. z 1969 r. przewidziano, że: „Kto pomawia inną osobę, grupę osób lub instytucję o takie postępowanie lub właściwości, które mogą poniżyć je w opinii publicznej lub narazić na utratę zaufania potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu lub rodzaju działalności, podlega karze pozbawienia wolności do lat 2, ograniczenia wolności albo grzywny”. W obu tych kodyfikacjach uregulowano także kontratyp, związany – mówiąc ogólnie – z kwestią prawdziwości zarzutu. Według art. 255 § 2 k.k. z 1932 r.: „Niema przestępstwa, jeżeli zarzut był prawdziwy. Jeżeli zarzut uczyniony był publicznie, to dowód prawdy przeprowadzić wolno tylko wówczas, gdy sprawca działał w obronie uzasadnionego interesu publicznego lub prywatnego, własnego lub cudzego, a nadto dowód nie dotyczy okoliczności życia prywatnego lub rodzinnego”, natomiast wg art. 179 k.k. z 1969 r.: „§ 1. Nie ma przestępstwa określonego w art. 178 § 1, jeżeli zarzut uczyniony niepublicznie jest prawdziwy albo sprawca działa w przeświadczeniu opartym na uzasadnionych podstawach, że zarzut jest prawdziwy; § 2. Nie ma przestępstwa określonego w art. 178 § 1, jeżeli: 1) zarzut uczyniony publicznie jest prawdziwy, a sprawca działa w obronie społecznie uzasadnionego interesu lub w przeświadczeniu opartym na uzasadnionych podstawach, że takiego interesu broni, albo 2) sprawca czyniąc zarzut publicznie działa w przeświadczeniu opartym na uzasadnionych podstawach, że zarzut jest prawdziwy i że broni społecznie uzasadnionego interesu; § 3. Brak przestępstwa wynikający z przyczyn określonych w § 1 lub 2 nie wyłącza odpowiedzialności sprawcy za zniewagę ze względu na formę podniesienia lub rozgłoszenia zarzutu”.

Rozważania komparatystyczne prowadzą do jednoznacznego wniosku, iż regulacja prawna przyjęta w art. 212 § 1 i 2 k.k. nie jest ani rozwiązaniem nowatorskim, ani wyjątkowym na tle prawodawstw innych państw. W żadnym razie nie może ono być traktowane jako relikt prawa państwa totalitarnego.

2.3. Dobro chronione przez art. 212 k.k. to przede wszystkim cześć i dobre imię osoby, grupy osób, instytucji, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej nie mającej osobowości prawnej. W aspekcie czysto normatywnym wynika to z tytułu rozdziału XXVII k.k. Należy tu zauważyć, że ustawodawca połączył tu w jednej jednostce redakcyjnej przepisy dotyczące ochrony czci (art. 212-216) i nietykalności cielesnej (art. 217). Choć w piśmiennictwie nie akcentuje się tego równie wyraźnie, mówić tu można również o ochronie szeroko pojętego prawa do prywatności, rozumianego jako „kontrola” nad zbieraniem, przekazywaniem i rozpowszechnianiem informacji na swój temat. W szczególności dotyczy to informacji z zakresu życia rodzinnego, których przekazywanie i upublicznianie z natury rzeczy oddziałuje nie tylko na sytuację samego zainteresowanego, ale i w bezpośredni sposób członków jego najbliższej rodziny.

Jeśli chodzi o wymienione w art. 212 § 1 k.k. podmioty inne niż osoby fizyczne (instytucja, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), to oprócz ochrony godności osób wchodzących w skład tych podmiotów zbiorowych przedmiotem ochrony jest także inna wartość konstytucyjna w postaci sprawności działania danej instytucji. jeśli chodzi o szeroko pojęte instytucje publiczne. Do tych podmiotów, ale tylko jesli chodzi o instytucje niepubliczne, odnieść także należy przez analogię do ochrony życia prywatnego zasadę ochrony informacji dotyczących ich spraw wewnętrznych.

2.4. Kwalifikowany typ przestępstwa zniesławienia (art. 212 § 2 k.k.) charakteryzuje się tym, że sprawca dopuszcza się zniesławienia „za pomocą środków masowego komunikowania” (tu wytknąć wypada rozbieżność tej terminologii z terminologią art. 14 i art. 54 ust. 2 Konstytucji). Do środków takiej kategorii – zgodnie ze stanowiskiem doktryny – zaliczyć należy środki łącznie spełniające następujące kryteria: konieczności istnienia masowego odbiorcy, aktualności, krótkotrwałości informacji, publicznego dostępu do niej i szybkiego tracenia na aktualności (przesłanka treści o charakterze masowym), przekazywania informacji w pewnym pakiecie, zinstytucjonalizowania nadawcy oraz istnienia tzw. gate-keepera (kontrolera przekazywanych treści, np. redaktora naczelnego), a zatem egzemplifikując m.in. prasę sensu stricto, radio i telewizję (wyczerpującą analizę oraz propozycję definicji pojęcia środków masowego komunikowania przedstawia E. Czarny-Drożdżejko, Dziennikarskie dochodzenie prawdy a przestępstwo zniesławienia w środkach masowego komunikowania, Kraków 2005, s. 174-206; na ten temat por. także M. Sosnowska, Uwagi o kwalifikowanym typie przestępstwa zniesławienia [w:] „Nowa kodyfikacja prawa karnego”, tom XI, Wrocław 2002, s. 87-93). Trzeba jednak wyraźnie zaznaczyć, że sprawcą kwalifikowanego typu przestępstwa zniesławienia nie musi być dziennikarz, lecz może być nim także np. osoba udzielająca wywiadu prasowego.

Tworzenie przez ustawodawcę oprócz podstawowych także zmodyfikowanych (w tym zarówno kwalifikowanych, jak i uprzywilejowanych) typów przestępstw nie jest kwestią wyłącznie formalnolegislacyjną. Jakkolwiek wielość wprowadzonych do ustawy karnej przepisów określających zmodyfikowane typy przestępstw jest wynikiem przyjętego przez ustawodawcę modelu typizacji, która może być bardziej syntetyczna lub bardziej kazuistyczna, to jednak nie mniej ważne są merytoryczne przesłanki determinujące stanowisko ustawodawcy w tej kwestii.

2.5. Jeszcze przed zmianą ustroju zapoczątkowaną w 1989 r., a co się z tym wiąże, również zanim nastąpił gwałtowny rozwój środków komunikowania społecznego w Polsce, w piśmiennictwie zwracano uwagę na to, że podanie do wiadomości społeczeństwa za pośrednictwem prasy, radia lub telewizji informacji mogących naruszać dobre imię człowieka stwarza odrębną, także od publicznego postawienia zarzutów, kategorię jakościową zniesławienia. Wśród okoliczności, które o tym decydują, W. Kulesza wymieniał: szerszy – w przestrzeni i w czasie – zasięg działania instrumentów masowego rozpowszechniania informacji, możliwość przekazywania utrwalonych wiadomości po wielu latach, a przede wszystkim wiarę odbiorców w prawdziwość przekazywanych na tej drodze informacji o ludziach, o ich ujemnie ocenianym postępowaniu i negatywnych cechach. Działanie za pomocą środków masowego przekazu ma – jak wskazywał wspomniany autor – również i tę właściwość, że nawet, gdy ogranicza się do przekazywania informacji o osobach oraz dotyczących ich faktach bez żadnych komentarzy, to i tak wystawia te osoby pod osąd publiczny, który może być dotkliwie krzywdzący, gdyż odbywa się na zasadzie jednostronnej informacji. Krzywda wyrządzona człowiekowi zniesławionemu w publikacji prasowej, radiowej lub telewizyjnej jest z reguły bardzo trudna do naprawienia, a w pewnych przypadkach – w ogóle niedająca się naprawić (zwłaszcza gdy naruszona zostaje sfera prywatności), zaś skutek w postaci poniżenia, czy utraty zaufania opinii publicznej, często jest nieodwracalny. Biorąc pod uwagę rażącą nierówność stron w konflikcie walczącej o swój honor jednostki ze środkami masowego przekazu, dysponującymi olbrzymim potencjałem perswazyjnego oddziaływania na opinię odbiorców, oczywista dla W. Kuleszy stawała się doniosłość prawnej ochrony człowieka zhańbionego przez enuncjację prasową, radiową lub telewizyjną. Różnica w materialnej treści przestępstwa zniesławienia za pomocą środków masowego komunikowania, ze względu na zwiększony (w porównaniu ze zniesławieniem publicznym dokonanym innym środkami) stopień społecznego niebezpieczeństwa czynu, niezbędnym – zdaniem wspomnianego autora – czyniła skonstruowanie typu kwalifikowanego przestępstwa zniesławienia (zob. W. Kulesza, Zniesławienie i zniewaga. Ochrona czci i godności osobistej człowieka w polskim prawie karnym – zagadnienia podstawowe, Warszawa 1984, s. 128-132).

Generalnie niezwykle pozytywnej z punktu widzenia demokratycznego państwa i społeczeństwa roli prasy i innych środków społecznego przekazu towarzyszą więc daleko idące niebezpieczeństwa naruszenia wolności i praw podmiotowych oraz innych wartości konstytucyjnych.

2.6. Uwolnienie w Polsce rynku mediów i ich komercjalizacja służą demokracji. Nie oznacza to jednak, że nie wystąpiły negatywne skutki uboczne, takie jak wzrost zagrożenia dla czci, dobrego imienia i prywatności jednostek przez publikacje, zwłaszcza te realizowane z pobudek odległych od misji dziennikarstwa, jak w szczególności chęć osiągnięcia korzyści majątkowej z cudzego cierpienia i nieszczęścia czy ujawniania wstydliwych szczegółów z życia osobistego innych osób (szerzej na ten temat zob. np. H. Schlapp, Etos współczesnego dziennikarstwa [w:] J. Krakowski. O. Theisen (red.), Kultura i Prawo. Materiały II Międzynarodowej Konferencji na temat ,,Wolność mediów”, Lublin 2002, s. 11-29).

Upowszechnienie się świadomości większej skali krzywdy wyrządzanej pomawianiem za pomocą środków masowego komunikowania nie pozostało bez wpływu na przebieg prac nad projektem obecnie obowiązującego kodeksu karnego i znalazło wyraz w wyodrębnieniu kwalifikowanej postaci przestępstwa zniesławienia. Należy przy tym pamiętać, że projekt tego kodeksu karnego był przygotowywany już w czasie obowiązywania w Polsce Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, a także jednocześnie z pracami nad Konstytucją, w której projektach znajdowały się przepisy o ochronie wolności słowa i wolności prasy.

Na tym tle za przejaw braku konsekwencji można jednak uznać to, że zróżnicowanie zasad odpowiedzialności karnej w zależności od tego, czy działanie sprawcy podejmowane jest „tylko” publicznie, czy „aż” za pomocą środków masowego komunikowania, nie zostało – poza art. 212 k.k. (zniesławienie) oraz 216 k.k. (znieważenie) – uwzględnione przez ustawodawcę w innych przepisach kodeksu karnego. Trudno bowiem racjonalnie uzasadnić brak – analogicznego jak przy zniesławieniu, czyli wyodrębnionego ze względu na sposób działania za pośrednictwem środków masowego komunikowania – kwalifikowanego typu np. przestępstwa publicznego rozpowszechniania bez zezwolenia wiadomości z postępowania przygotowawczego, zanim zostały ujawnione w postępowaniu sądowym (art. 241 § l k.k.), lub przestępstwa publicznego znieważania grupy ludności albo poszczególnej osoby z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej albo z powodu jej bezwyznaniowości (art. 257 k.k.). Jest to jednak problem pozostający w niniejszej sprawie poza oceną Trybunału Konstytucyjnego.

3.1. Jako wzorce kontroli konstytucyjności sąd przedstawiający pytania prawne wskazał art. 14 i art. 54 ust. 1 Konstytucji. Art. 14 został zamieszczony w rozdziale I, a art. 54 w rozdziale II Konstytucji, ale mimo to przepisy te pozostają ze sobą w ścisłym związku.

Art. 54 ust. 1 Konstytucji zapewnia każdemu wolność:

a) wyrażania poglądów,

b) pozyskiwania informacji,

c) rozpowszechniania informacji.

Przepis ten ma najszerszy zakres przedmiotowy, dotyczy wyrażania poglądów w każdej formie i każdych okolicznościach. Podmiotowo dotyczy przede wszystkim wszystkich osób fizycznych, ponieważ należy przyjąć, że w zasadzie tylko ta grupa podmiotów stosunków prawnych może mieć swoje poglądy oraz faktycznie pozyskiwać lub rozpowszechniać informacje. Nie można oczywiście wykluczyć, że wypowiadając się, określona osoba fizyczna lub grupa osób występuje w imieniu i działa na rzecz określonej instytucji (osoby prawnej, jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej), ale należy przyjąć, że czyni to, realizując „swoją” wolność wypowiedzi, a nie jest tylko „ustami” instytucji. Należy tu zwrócić uwagę, że ustawodawca konstytucyjny zaliczył wolność wypowiedzi do wolności i praw osobistych, a więc ściśle związanych z osobą człowieka i obywatela. Ich cechą wspólną jest to, że prawa te i wolności z samej swej istoty z reguły nie mają zastosowania do innych podmiotów stosunków prawnych (por. art. 38, art. 39, art. 40, art. 41, art. 42, art. 47, art. 48, art. 52, art. 55, art. 56 Konstytucji), choć można zauważyć, że wyjątkowo rozszerza się zastosowanie niektórych aspektów takich wolności i praw (art. 45 ust. 1, art. 50 zd. 2, art. 51 ust. 1, 3 i 4 Konstytucji) na niektóre kategorie podmiotów niebędących osobami fizycznymi.

Z kolei zapewniona w art. 14 Konstytucji wolność prasy i innych środków społecznego przekazu jest w istocie podkreśleniem znaczenia szczególnego przejawu wolności, której dotyczy art. 54 ust. 1 Konstytucji. Zamieszczenie w Konstytucji odrębnego przepisu dotyczącego wolności środków społecznego przekazu uzasadnione jest tym, że ten wycinek wolności słowa uzyskał rangę zasady ustrojowej. Stało się tak nie tylko z uwagi na doświadczenia historyczne, ale przede wszystkim ze względu na powszechnie przyjmowany ścisły i konieczny związek zasady państwa demokratycznego i wolności środków społecznego przekazu. Przyjąć należy, że art. 14 Konstytucji nieprzypadkowo sąsiaduje z przepisami dotyczącymi wolności partii politycznych (art. 11), wolności tworzenia innych zrzeszeń (art. 12) oraz zasady decentralizacji władzy publicznej przede wszystkim w formie samorządu terytorialnego (art. 15 i 16). Wszystkie te założenia stanowią bowiem zaprzeczenie charakterystycznych cech niedemokratycznych państw autorytarnych i totalitarnych. Art. 14 wyrażający zasadę wolności środków społecznego przekazu jest podstawą także takich obciążających państwo obowiązków, które nie wynikają z treści art. 54 ust. 1 Konstytucji. Państwo ma nie tylko chronić tę wolność przez nieingerencję, ale również podejmować działania w sytuacji, gdyby faktyczna wolność środków społecznego przekazu była zagrożona. Przykładem tego rodzaju działalności legitymowanej przez art. 14 Konstytucji są głównie tzw. przepisy antykoncentracyjne w zakresie działalności środków społecznego przekazu. Należy tu jednak podkreślić, że wolność środków społecznego przekazu ma charakter zasady ustrojowej i gwarancji o charakterze instytucjonalnym. Jest to przede wszystkim norma prawa w znaczeniu przedmiotowym i wynika z niej w pierwszej kolejności nakaz respektowania przez państwo autonomicznego charakteru tej sfery życia społecznego, natomiast trudniej tu mówić o prawach podmiotowych konkretnych wydawców prasowych i innych osób prowadzących działalność w zakresie środków społecznego przekazu. W szczególności należy podkreślić, że sama zasada wolności środków społecznego przekazu nie może być podstawą do formułowania dodatkowych nie wynikających z art. 31 ust. 3 Konstytucji ograniczeń wolności i praw konstytucyjnych. Należy również podkreślić, że wolność środków społecznego przekazu prasy w rozumieniu art. 14 Konstytucji nie może oznaczać nieograniczonej swobody konkretnych wydawców lub dziennikarzy. W zasadę tę wpisane są immanentne ograniczenia, których podstawą są inne normy, zasady i wartości konstytucyjne.

Z kolei art. 54 ust. 2 Konstytucji ma charakter najbardziej szczegółowy. Określa on najbardziej podstawowe konstytucyjne gwarancje wolności środków społecznego przekazu, w szczególności zakaz cenzury prewencyjnej oraz koncesjonowania prasy. Treść tego ostatniego przepisu nie ma jednak znaczenia dla niniejszej sprawy. Oczywiste jest, że nie chodzi w niej ani o prewencyjną kontrolę wolności wypowiedzi (sankcja karna ma zawsze charakter represyjny), ani o problematykę zezwoleń na wydawanie gazet lub czasopism.

W tekście art. 54 Konstytucji nie ma wzmianki o art. 31 ust. 3 Konstytucji. W świetle ustalonego orzecznictwa Trybunału nie może to być jednak rozumiane w ten sposób, że wolność słowa i będąca jej przejawem wolność środków społecznego przekazu ma charakter absolutny i nie podlega ograniczeniom. Art. 31 ust. 3 ma charakter zasady ogólnej, stosowanej nie tylko wtedy, gdy przepis będący podstawą wolności lub prawa wyraźnie przewiduje dopuszczalność ich ograniczenia, ewentualnie także poszczególne jej przesłanki (np. art. 64 ust. 3 Konstytucji), ale także wtedy, gdy przepis będący podstawą wolności lub prawa nie wspomina o możliwości wprowadzenia ograniczeń. Art. 31 ust. 3 jest zatem koniecznym dopełnieniem norm wyrażonych w art. 14 i art. 54 ust. 1 Konstytucji. Jego treść musiałaby być uwzględniona przez Trybunał Konstytucyjny, nawet gdyby ten przepis nie został wskazany w pytaniu prawnym jako wzorzec kontroli konstytucyjności.

3.2. Funkcja i ranga wolności słowa oraz wolności środków masowego komunikowania wielokrotnie stanowiły przedmiot rozważań polskich sądów, prowadzonych na tle Konstytucji, ustawodawstwa i wiążących Polskę umów międzynarodowych. Dogłębna analiza tego zagadnienia przeprowadzona została również przez Sąd Najwyższy. W wyroku z 29 września 2000 r. (V KKN 171/98, OSNKW 2001, z. 3-4, poz. 31) sąd ten stwierdził m.in., że: „Przepis art. 1 ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. – Prawo prasowe (Dz. U. Nr 5, poz. 24 ze zm.) deklaruje zasadę wolności prasy, widząc w niej realizację prawa obywateli do rzetelnej, czyli prawdziwej, uczciwej, jasnej, nie wprowadzającej w błąd, odpowiedzialnej informacji. Wolność prasy jest pochodną wolności myśli, z której wynika wolność przekonań. Istotnym składnikiem tej wolności są prawa do: wyrażania poglądów politycznych, kultywowania tradycji narodowych i wyznawania religii. Wolność myśli i wolność przekonań mogą znaleźć uzewnętrznienie tylko w wypadku istnienia wolności wypowiedzi. Wolność wypowiedzi to wolność prezentacji poglądów i przekonań w różnej formie, w sposób widoczny dla innych (słowem, gestem, dźwiękiem, obrazem). Treścią wolności słowa – będącej pochodną wolności wypowiedzi – jest prawo nieskrępowanego wyrażania poglądów zarówno w formie mówionej, jak i do utrwalania tych słów oraz do ich publikacji w postaci pisma odręcznego, druku, zapisu dźwiękowego oraz zapisu za pomocą dźwięku i obrazu. Wolność prasy możliwa jest w pełnym zakresie tylko w razie rzeczywistego istnienia wolności: myśli, przekonań, wypowiedzi, słowa, informacji, publikacji. Właśnie w wolności prasy, wymienione pojęcia znajdują odbicie i ucieleśnienie. Wolność prasy i prawo do informacji mają charakter nie tylko praw obywatela, ale i praw człowieka. (…) W art. 14 Konstytucji stwierdzono, że: <<Rzeczpospolita zapewnia wolność prasy i innych środków społecznego przekazu>>. Zamieszczenie tego przepisu w rozdziale I pt. „Rzeczpospolita” zdaje się wykazywać, że wolność prasy potraktowano jako jedną z podstawowych zasad ustroju politycznego państwa, ujmując ją jako jedną z idei przewodnich, na których oparta została konstrukcja prawnoustrojowa państwa i jego aparatu. Wynikiem tego była lakoniczność i zwięzłość treści zawartych w art. 14. Znalazła ona rozwinięcie i konkretyzację w art. 54 i art. 213 ust. 1 Konstytucji (w tym ostatnim przypadku co do radiofonii i telewizji). Zasada sformułowana w art. 14 zapewnia obywatelom możliwość świadomego i czynnego udziału w realizacji władzy państwowej, czego warunkiem jest właśnie wolność prasy. Bez wolności prasy nie może być mowy o pełnej realizacji wolności wypowiedzi (wolności wyrażania swoich poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji). Treść art. 14 nakłada na państwo obowiązek powstrzymywania się od ingerencji naruszających wolność prasy i innych środków społecznego przekazu. Nie oznacza to, że państwo pozbawione jest możliwości prawnego oddziaływania na prasę. Pozostawienie ich państwu jest niezbędne, chociażby dla zapewnienia realizacji innych wolności i praw”.

Wypowiedzi sądów w sprawie roli wolności słowa i wolności prasy często inspirowane są stanowiskiem, jakie wobec tych wartości konsekwentnie zajmuje Europejski Trybunał Praw Człowieka (ETPC). Organ ten już w wyroku z 7 grudnia 1976 r. (wydanym w składzie plenarnym) sformułował doniosły pogląd, że swoboda wypowiedzi stanowi jeden z zasadniczych filarów społeczeństwa demokratycznego, jeden z podstawowych warunków jego postępu i rozwoju każdej osoby. Swoboda wypowiedzi nie ma się przy tym – zdaniem ETPC – ograniczać do informacji i poglądów, które są odbierane przychylnie, uważane za nieobraźliwe lub neutralne, lecz odnosi się także do tych, które obrażają, oburzają lub wprowadzają niepokój w państwie lub części społeczeństwa. Takie są wymagania pluralizmu, tolerancji, otwartości na inne poglądy, bez których nie istnieje demokratyczne społeczeństwo (zob. Handyside przeciwko Wielkiej Brytanii, sygn. 5493/72; por. I. Kamiński, Swoboda wypowiedzi w orzeczeniach Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu, Kraków 2006, s. 31-45).

Szczególne znaczenie wolności słowa i wolności prasy w państwie demokratycznym dostrzega, akcentuje i uwzględnia w swoim orzecznictwie także polski Trybunał Konstytucyjny. W wyroku wydanym 23 marca 2006 r. (sygn. K 4/06, OTK ZU nr 3/A/2006, poz. 32) Trybunał Konstytucyjny w pełnym składzie stwierdził m.in.: „Swoboda wypowiedzi jest jednym z fundamentów społeczeństwa demokratycznego, warunkiem jego rozwoju i samorealizacji jednostek. Swoboda ta nie może ograniczać się do informacji i poglądów, które są odbierane przychylnie albo postrzegane jako nieszkodliwe lub obojętne. Rolą dziennikarzy jest rozpowszechnianie informacji i idei dotyczących spraw będących przedmiotem publicznego zainteresowania i mających publiczne znaczenie. Pozostaje to w ścisłym związku z prawem opinii publicznej do otrzymywania informacji. Oczywiście na gruncie Konstytucji (art. 31 ust. 3) swoboda wypowiedzi może doznawać ograniczeń”.

Stanowisko to – potwierdzone przez Trybunał również w wyroku z 11 października 2006 r. (sygn. P 3/06, OTK ZU nr 9/A/2006, poz. 121) – podziela także skład orzekający w niniejszej sprawie.

4.1. W świetle uwag poczynionych co do znaczenia wolności słowa, kwestią w niniejszej sprawie fundamentalną, której rozstrzygnięcie ma decydujące znaczenie z punktu widzenia oceny trafności sformułowanych w pytaniach prawnych zarzutów, jest rozstrzygnięcie, czy odpowiedzialność karna za zniesławienie w ogóle może być konieczna, a przez to dopuszczalna w demokratycznym państwie (art. 31 ust. 3 Konstytucji). Ewentualne ustalenie bowiem, że kryminalizacja korzystania z wolności słowa, nawet w tym zakresie, w jakim korzystanie to może prowadzić do naruszenia czci i dobrego imienia innych osób, jest (np. wobec istnienia alternatywnego, cywilnoprawnego reżimu ochrony dóbr osobistych) niekonstytucyjna, czyniłoby zbędnymi dalsze rozważania nad konkretnymi już warunkami (w tym przede wszystkim znamionami czynu, znamionami kontratypu oraz okolicznościami wyłączającymi winę), od spełnienia których zależy przestępność zniesławienia.

4.2. Gwarantowana w art. 54 ust. 1 Konstytucji przysługująca „każdemu” wolność wyrażania poglądów nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniom. Konieczne jest jednak, by ograniczenia te były formułowane w sposób czyniący zadość wymaganiom konstytucyjnym. Jeżeli określone ograniczenia są zgodne z art. 31 ust. 3 Konstytucji, to domniemywać należy, że nie naruszają również (jeśli chodzi o wypowiedzi prasowe) zasady wolności środków społecznego przekazu. Trudno byłoby bowiem przyjąć, że Konstytucja zawiera wewnętrzne sprzeczności, polegające na tym, że rozwiązania legitymowane i dopuszczalne przez jeden przepis dotyczący określonej problematyki są wykluczone przez drugi.

Art. 31 ust. 3 Konstytucji określa przesłanki dopuszczalności ustanawiania ograniczeń konstytucyjnych wolności i praw człowieka i obywatela. W aspekcie formalnym przepis ten wymaga, by ograniczenia te były ustanawiane „tylko w ustawie”, wykluczając tym samym ich wprowadzenie w aktach niższej rangi, a w aspekcie materialnym – dopuszcza ustanawianie tylko takich ograniczeń, które nie naruszają istoty danej wolności lub prawa podmiotowego, i to tylko wtedy, gdy są one konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia, moralności publicznej albo wolności i praw innych osób.

Należy podkreślić, że również Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, a w ślad za nią orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka – jakkolwiek nie stanowią wzorca kontroli norm poddanych ocenie Trybunału Konstytucyjnego w niniejszej sprawie – konstruują ramy i warunki dopuszczalnych ograniczeń wolności wyrażania opinii, obejmującej – zgodnie z art. 10 ust. 1 Konwencji – wolność posiadania poglądów oraz otrzymywania i przekazywania informacji i idei bez ingerencji władz publicznych i bez względu na granice państwowe. Warunki te zostały określone podobnie do tych, które formułuje art. 31 ust. 3 Konstytucji. W myśl art. 10 ust. 2 Konwencji „korzystanie z tych wolności pociągających za sobą obowiązki i odpowiedzialność może podlegać takim wymogom formalnym, warunkom, ograniczeniom i sankcjom, jakie są przewidziane przez ustawę i niezbędne w społeczeństwie demokratycznym w interesie bezpieczeństwa państwowego, integralności terytorialnej lub bezpieczeństwa publicznego, ze względu na konieczność zapobieżenia zakłóceniu porządku lub przestępstwu, z uwagi na ochronę zdrowia i moralności, ochronę dobrego imienia i praw innych osób oraz ze względu na zapobieżenie ujawnieniu informacji poufnych lub na zagwarantowanie powagi i bezstronności władzy sądowej”.

4.3. Jak już wspomniano – regulacja zawarta w art. 212 k.k. służy przede wszystkim ochronie czci i dobrego imienia określonej osoby lub grupy osób. Co prawda w przepisie tym mowa również o instytucjach, osobach prawnych i jednostkach organizacyjnych niemających osobowości prawnej, ale to rozszerzenie jego zakresu zastosowania nie ma rozstrzygającego znaczenia dla przedmiotu ochrony. Chodzi tu bowiem o przyjęcie założenia, że pomówienie tych podmiotów stanowi jednocześnie ingerencję w cześć osób fizycznych z nimi związanych. Oczywiste jest bowiem, iż pomówienie o określone postępowanie lub właściwości skierowane bezpośrednio pod adresem instytucji, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niebędącej osobą prawną zawsze związane jest z działaniem, zaniechaniem lub cechami określonych osób. Byłoby absurdem zakazywanie pomawiania osób fizycznych, ale dopuszczanie pomawiania np. instytucji, w której są zatrudnieni. Co więcej, w świadomości społecznej pejoratywne oceny instytucji, osób prawnych lub innych jednostek organizacyjnych mogą „rozszerzać się” również na osoby, które w różny sposób powiązane są z tymi jednostkami, chociaż nie mają nic wspólnego z właściwościami lub postępowaniem będącymi przedmiotem zarzutu. Pomówienie instytucji, osoby prawnej lub innej jednostki organizacyjnej połączone jest więc nierozerwalnie z pomówieniem pewnych osób fizycznych, choć z reguły nie są one w tym przypadku wymienione wprost. Stwierdzić więc można ogólnie, że art. 212 k.k. legitymowany jest dążeniem do ochrony wolności i praw innych osób.

Zgodnie z art. 47 Konstytucji każdy ma prawo do ochrony prawnej czci i dobrego imienia. Przepis ten zapewnia również ochronę życia prywatnego i rodzinnego. W niniejszej sprawie mamy zatem do czynienia z problematyką kolizji wartości konstytucyjnych i chroniących je praw podmiotowych. W świetle art. 31 ust. 3 Konstytucji nie ma podstaw, by wolności słowa przypisać domniemanie pierwszeństwa ochrony przed innymi konstytucyjnymi wolnościami i prawami. Domniemanie tego rodzaju można oprzeć na szczególnym znaczeniu, jakie ustawodawca konstytucyjny przywiązuje do konkretnej wolności lub prawa. W tym zakresie zwrócić należy uwagę, że dobra, o których mowa w art. 47 Konstytucji, są chronione przez tzw. prawa niederogowalne, tj. takie, których nie można ograniczyć nawet w stanie wojennym i stanie wyjątkowym (art. 233 ust. 1 Konstytucji). Wolność wypowiedzi może natomiast takim ograniczeniom podlegać. Jednoznacznie świadczy to o preferencjach ustawodawcy konstytucyjnego.

Trybunał Konstytucyjny docenia w pełni znaczenie wolności słowa w państwie demokratycznym i społeczeństwie opartym na zasadzie wolności jednostki i pluralizmu poglądów, jednak podkreśla, że ochrona czci i dobrego imienia nie przez przypadek została wymieniona w art. 233 ust. 1 Konstytucji. Wynikało to z przekonania o integralnym związku czci i dobrego imienia z godnością człowieka.

Zgodnie z art. 30 Konstytucji „Przyrodzona i niezbywalna godność człowieka stanowi źródło wolności i praw człowieka i obywatela. Jest ona nienaruszalna, a jej poszanowanie i ochrona jest obowiązkiem władz publicznych”. Godność człowieka nie może być traktowana jako przeżytek okresu feudalnego. Ranga wartości, jaką stanowi godność człowieka, wynika przede wszystkim z art. 30 Konstytucji, który określa ją jako przyrodzoną, niezbywalną i nienaruszalną oraz nakłada na władze publiczne obowiązek jej poszanowania i ochrony. Obowiązek ten dotyczy ochrony nie tylko przed naruszeniami ze strony władz publicznych, ale i ze strony podmiotów prywatnych. Fundamentalne znaczenie godności człowieka podkreślono także we wstępie do Konstytucji, w którym zawarto wezwanie, aby wszyscy, którzy będą stosowali Konstytucję dla dobra III Rzeczypospolitej, czynili to, „dbając o zachowanie przyrodzonej godności człowieka”, a poszanowanie tej zasady uznano za „niewzruszoną podstawę Rzeczypospolitej Polskiej”. Do godności człowieka odwołuje się także wstęp do Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka oraz do obu ONZ-owskich paktów praw człowieka.

W świetle art. 30 Konstytucji wykluczone jest takie zniesienie lub ograniczenie poszczególnych wolności i praw, które prowadziłoby do naruszenia godności człowieka. Trybunał Konstytucyjny podziela przy tym pogląd, że w treści każdego prawa i wolności należy poszukiwać pewnego rdzenia treściowego, którego naruszenie jest wykluczone z uwagi na to, że stanowi on conditio sine qua non zasady godności (zob. L. Garlicki, komentarz do art. 30, nota 2 [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 1999). W tych warunkach należy uznać, że im silniejszy jest związek danego prawa albo wolności z istotą godności człowieka, tym lepiej (skuteczniej) winno być ono chronione przez władze publiczne. Ochrona ta – co oczywiste – może być realizowana zarówno przez podejmowanie doraźnych czynności interwencyjnych przez organy władzy wykonawczej i podległy im aparat administracji rządowej, jak i np. przez konstruowanie przez ustawodawcę systemu prawnych gwarancji. Z art. 30 Konstytucji wynika ponadto, że adresowany do władz publicznych nakaz poszanowania godności człowieka oznacza, iż także zasady ustrojowe, wyrażone w przepisach zamieszczonych w I rozdziale Konstytucji, muszą być realizowane w sposób, który nie powoduje naruszenia godności człowieka.

Godność człowieka – niezależnie od prób jej definiowania – jest ściśle związana m in. z poczuciem własnej wartości oraz oczekiwaniem szacunku ze strony innych ludzi. Założenie to podkreśla się to zarówno w literaturze (por. K. Complak, Rozważania na temat znaczenia pojęcia godności człowieka w polskim porządku prawnym [w:] B. Banaszak, A. Preisner (red.), Prawa i wolności obywatelskie w Konstytucji RP, Warszawa 2002. s. 84), jak i w orzecznictwie Sądu Najwyższego (por. wyrok SN z 25 kwietnia 1989 r., I CR 143/89, OSP 1990, z. 9, poz. 330). Nie ulega żadnej wątpliwości, iż pomówienie w rozumieniu art. 212 § 1 i 2 k.k. stanowi naruszenie tak rozumianej godności człowieka. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że poniżenie już w sensie czysto językowym oznacza „złe traktowanie kogoś, powodowanie, że ktoś traci swoją godność, zawstydzanie kogoś” (Popularny słownik języka polskiego, red. B. Dunaj, Warszawa 2000, s. 495). Po drugie, przepis ten podkreśla narażenie na utratę zaufania u innych, z czym wiąże się element szacunku ze strony innych ludzi. Należy tu podkreślić, że z art. 212 § 1 i 2 w związku z art. 8 i 9 k.k. wynika, iż – na co zwraca słusznie uwagę Prokurator Generalny – przestępstwo pomówienia popełnić można tylko umyślnie. Sprawca musi więc mieć zamiar jego popełnienia, co oznacza przecież, iż sam ma zamiar popełnienia czynu zabronionego albo, przewidując jego popełnienie, na to się godzi. Tym samym oczywiste jest, że sprawca nie ma pewnego stopnia szacunku do osoby pomówionej i daje temu zewnętrzny wyraz. Niezależnie więc od tego, czy skutki, o których mowa w art. 212 § 1 k.k., faktycznie nastąpiły, samo nastawienie osoby pomawiającej pozostaje w sprzeczności z założeniem poszanowania godności osoby ludzkiej.

Należy uznać, że wolności i prawa wyrażające kwintesencję i stanowiące emanację godności człowieka, w tym cześć, dobre imię i prywatność (chronione z mocy art. 47 Konstytucji), mogą zasługiwać na pierwszeństwo w kolizji z wolnością słowa oraz wolnością prasy i innych środków społecznego przekazu, a w konsekwencji prowadzić do ich ograniczenia, niezależnie od tego, że mają one nie tylko wymiar indywidualny, ale też ogólnospołeczny, jako gwarancje debaty publicznej niezbędnej w demokratycznym państwie prawnym. Trzeba tu również podkreślić, że ochrona czci i dobrego imienia wynikająca z art. 47 Konstytucji jest ochroną dalej idącą niż wynikająca z art. 30 Konstytucji, który dotyczy pewnego minimalnego zakresu poszanowania. Gdyby bowiem art. 47 Konstytucji był w tej części „konsumowany” przez art. 30, byłby przepisem zbędnym, a zgodnie z podstawowymi regułami wykładni aktów prawnych sytuacja taka nie powinna mieć miejsca.

Niezależnie od tego należy zwrócić uwagę, że również art. 10 ust. 2 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, której Polska jest stroną, stanowi wprost, iż ochronę dobrego imienia (jak również innych praw człowieka) traktować należy jako podstawę do ograniczeń wolności wypowiedzi. Podobną zasadę wyraża art. 19 ust. 3 lit. a Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych uchwalonego przez Zgromadzenie Ogólne ONZ. Trzeba tu również zauważyć, że Powszechna Deklaracja Praw Człowieka ONZ stwierdza w art. 12, iż nikt nie może być poddany arbitralnemu ingerowaniu w jego życie prywatne, rodzinne, domowe, korespondencję ani też atakom na jego honor i dobre imię, a każdy ma prawo ochrony prawnej przeciwko takim ingerencjom i atakom. Powtarza to w zasadzie art. 17 ust. 1 i 2 MPPOiP. Należy podkreślić, że w odróżnieniu od norm dotyczących wolności słowa i wolności prasy (art. 19), art. 17 paktu nie mówi o możliwości dopuszczalności ograniczenia ochrony przed „zamachami na cześć lub dobre imię” z uwagi na wolność słowa czy wolność prasy. Zgodnie więc z art. 5 paktu nie można domniemywać, że wolność słowa może w ogóle ograniczać ochronę dobrego imienia i czci. Te normy prawa międzynarodowego, które – niezależnie od oceny charakteru prawnego Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka – wiążą Rzeczpospolitą Polską (art. 9 Konstytucji) i dają również podstawy do jednoznacznego stwierdzenia, że cześć i dobre imię mogą być podstawą ograniczeń wolności słowa. Co więcej, z MPPOiP wynika też, iż ochrona dobrego imienia i czci powinna mieć pewien priorytet przed ochroną wolności słowa.

Podsumowując tę część rozważań można zatem stwierdzić, że cel, leżący u podstaw regulacji zawartej w art. 212 § 1 k.k. był i jest konstytucyjnie legitymowany. Co więcej – w świetle aktów prawa międzynarodowego – ochrona dobrego imienia przed „samowolnymi” atakami na dobre imię i cześć jest obowiązkiem władz publicznych, w tym ustawodawcy. I przez pryzmat tej powinności patrzeć należy przede wszystkim na art. 212 § 1 i 2 k.k.

4.4. Zasada proporcjonalności wyrażona w art. 31 ust. 3 Konstytucji nakazuje, aby spośród skutecznych środków ograniczających korzystanie z wolności i praw wybierać środki najmniej uciążliwe dla jednostki. Przepis wprowadzający ograniczenie jest niezgodny z Konstytucją, jeżeli te same efekty można osiągnąć za pomocą środków, które w mniejszym zakresie ograniczają korzystanie z wolności lub prawa podmiotowego. Należy podkreślić, iż zarówno z pytań prawnych, jak i stanowisk uczestników postępowania, nie wynika, żeby kwestionowano samą zasadność ograniczeń wolności słowa z uwagi na ochronę dobrego imienia i czci, kwestionowana jest jedynie głębokość (skala) ingerencji.

Ewentualne uznanie, że odpowiedzialność karna za zniesławienie wynikająca z art. 212 k.k. nie jest konieczna w demokratycznym państwie, a co za tym idzie – że przepis ten jest niezgodny z art. 31 ust. 3 Konstytucji, wymagałoby uprzedniego wykazania, po pierwsze, że odpowiedzialność cywilna jest reżimem mniej uciążliwym (dotkliwym) dla sprawcy zniesławienia niż odpowiedzialność karna, i po drugie, że odpowiedzialność cywilna jest środkiem o podobnym stopniu skuteczności w zapobieganiu naruszeń dóbr chronionych przez art. 212 k.k.

Pierwsza teza prima facie wydaje się nie wymagać przeprowadzenia szczególnie skomplikowanych wywodów dla uzasadnienia jej prawdziwości. Przede wszystkim typowe dla prawa karnego sankcje o charakterze wolnościowym (w postaci kary pozbawienia lub ograniczenia wolności) są uważane za bardziej dolegliwe niż sankcje przewidziane w regulujących ochronę dóbr osobistych przepisach prawa cywilnego (art. 24 k.c.).

Problem rysuje się jako bardziej skomplikowany, gdy zważy się, że wprawdzie odpowiedzialność karna ma cel represyjny, a odpowiedzialność cywilna – przede wszystkim cel kompensacyjny, ale zarówno prawo karne jak prawo cywilne posługuje się sankcjami o charakterze majątkowym. W dziedzinie prawa karnego chodzi nie tylko o grzywnę, przewidzianą w art. 212 § 1 i 2 k.k., ale także o środek karny w postaci tzw. nawiązki, która na podstawie art. 212 § 3 k.k. może być zasądzona na rzecz pokrzywdzonego, Polskiego Czerwonego Krzyża lub na inny cel społeczny wskazany przez pokrzywdzonego, przy czym górną granicą wysokości nawiązki jest 100 000 zł (art. 48 k.k.). Natomiast w ramach odpowiedzialności cywilnej za naruszenie dobra osobistego (art. 24 § 1 zdanie 3 w związku z art. 448 k.c.) sąd może nakazać sprawcy naruszenia zapłatę odpowiedniej sumy pieniężnej jako zadośćuczynienia na rzecz osoby, której dobro osobiste zostało naruszone albo na wskazany przez tę osobę cel społeczny. Wysokość tej kwoty nie jest ustawowo limitowana. W efekcie dolegliwość majątkowa związana z odpowiedzialnością cywilną za naruszenie dobra osobistego (jakim jest w szczególności cześć i dobre imię) może być znacznie bardziej dolegliwa od odpowiedzialności karnej za zniesławienie. Obecna regulacja zadośćuczynienia pieniężnego za naruszenie czci i dobrego imienia stwarza możliwości wykorzystania tej sankcji w celu obejścia ograniczeń przewidzianych w przepisach prawa karnego. Trzeba jeszcze zwrócić uwagę, że o ile przesłanki zasądzenia nawiązki są ściśle określone w przepisach k.k., o tyle orzecznictwo sądowe do tej pory nie wypracowało jednolitego stanowiska co do kwestii, czy na gruncie zmienionego w 1996 r. art. 448 k.c. przyznanie zadośćuczynienia pieniężnego jest możliwe w razie każdego bezprawnego naruszenia dobra osobistego, czy tylko w razie, gdy naruszenie ma cechy czynu niedozwolonego w rozumieniu art. 415-449 k.c., czy wreszcie tylko wówczas, gdy sprawcy naruszenia można przypisać winę. Ze względu na przedmiot niniejszej sprawy Trybunał nie wypowiada się w kwestii zgodności z Konstytucją tak ukształtowanej regulacji.

Jeszcze trudniej ustalić, czy odpowiedzialność cywilna i odpowiedzialność karna, jako różnego rodzaju środki działania, które ma do dyspozycji prawodawca, są ekwiwalentne pod względem skuteczności w realizacji założonych celów, w tym wypadku – przed spowodowanym zniesławieniem naruszeniem godności.

Brak jednoznacznych podstaw do przyjęcia, że ochrona dóbr osobistych na gruncie prawa cywilnego w obecnych warunkach funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości może być uznana za równie skuteczną ochronę czci i dobrego imienia jak kryminalizacja zniesławienia.

Stwierdzenie powyższe odnosi się nie tylko do samych warunków proceduralnych wniesienia i popierania aktu oskarżenia w porównaniu z powództwem cywilnym. Nie mniej istotna jest bowiem kwestia, że równoważność nie zachodzi również między skutkami, jakie niesie skazanie sprawcy zniesławiania w procesie karnym, a skutkami uwzględnienia żądań pozwu w procesie cywilnym. W literaturze przedmiotu trafnie wskazuje się, że: „Pomimo stwierdzenia wszystkich pozytywów postępowania cywilnego zauważyć jednakże trzeba, że orzeczenie sądu cywilnego stwierdzające naruszenie czci człowieka co do swej merytorycznej zawartości i konsekwencji nie może być traktowane jako równoważnik wyroku skazującego w procesie karnym. Odczuwalny stopień społecznego potępienia czynu, wyrażający się w wyroku uznającym czyn sprawcy zniesławienia za kryminalnie bezprawny, jest inny aniżeli ten, z którym wiąże się orzeczenie sądu cywilnego ustalające naruszenie dobra osobistego. Płaszczyzny prawa cywilnego i prawa karnego mogą się wzajemnie uzupełniać, ale nie zastępować” (W. Kulesza, op.cit., s. 162). Jakkolwiek celem postępowania karnego w sprawach o naruszenie czci nie jest przede wszystkim przywrócenie dobrego imienia pomówionego i zadośćuczynienie mu za doznaną krzywdę, lecz ukaranie sprawcy przestępstwa, to jednak z perspektywy pokrzywdzonego „rozstrzygnięcie sądowe jest sprawą o tyle istotną, o ile stanowić może dla jego środowiska dostatecznie przekonywający dowód na to, że wystawienie go na skutek pomówienia na poniżenie w opinii publicznej było bezpodstawne i niesłuszne” (W. Szkotnicki, Przestępstwo zniesławienia i próby nowej jego prawnej regulacji, „Przegląd Sądowy” nr 5/1995, s. 23).

Do środków o charakterze cywilnoprawnym, które mogą być zastosowane na podstawie art. 24 § 1 zdanie 2 k.c. w razie naruszenia dobra osobistego, należy także nakaz złożenia przez naruszyciela oświadczenia odpowiedniej treści, np. przeproszenia. O niskiej skuteczności tego rodzaju środków świadczy stan faktyczny zawisłej przed Trybunałem Konstytucyjny sprawy o sygn. SK 9/06. W sprawie tej Sąd Rejonowy warunkowo zawiesił wykonanie orzeczonej kary i na podstawie art. 72 § 1 pkt 2 zobowiązał sprawcę do przeproszenia osoby zniesławionej. Mimo utrzymania tego wyroku przez Sąd Okręgowy i oddalenia przez Sąd Najwyższy kasacji wniesionej przez RPO skazany odmówił jednak przeproszenia zniesławionego. Wymownym przykładem świadczącym o niedostatkach cywilnoprawnej ochrony dobrego imienia naruszonego podniesieniem i rozpowszechnieniem zniesławiających zarzutów jest też sposób wykonania wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie wydanego w sprawie Joanny Brodzik przeciwko czasopismu „Fakt” o ochronę dóbr osobistych, który to sposób zniweczył de facto sens wydanego orzeczenia (szerzej na ten temat zob. A. Bodnar, Nie ma skutku przeprosin, wyroku więc nie wykonano, „Rzeczpospolita” z 10 sierpnia 2006 r.).

Patrząc na zagadnienie od strony mniej praktycznej, należy również zauważyć, iż za objęciem problematyki naruszania czci i dobrego imienia osób regulacją prawa karnego, a nie tylko prawa cywilnego, przemawia omówiony powyżej ścisły związek czci i dobrego imienia z godnością człowieka. Ta ostatnia jest fundamentalną wartością porządku prawnego i powiązana ściśle z pojęciem dobra wspólnego. Art. 1 i art. 30 Konstytucji nie mogą być traktowane w oderwaniu od siebie, są to bowiem przepisy określające ideowe podstawy ładu państwowego i społecznego (zob. J. Trzciński, Rzeczpospolita Polska dobrem wspólnym wszystkich obywateli [w:] Sądownictwo administracyjne gwarantem wolności i praw obywatelskich 1980-2005, Warszawa 2005, s. 456). Ingerencja w sferę godności człowieka jest zatem tak znaczącym naruszeniem podstaw tego ładu, że przestaje być tylko sprawą indywidualną osób zainteresowanych. Uregulowanie pomówienia jako przestępstwa oznacza, iż ustawodawca uważa generalnie ten czyn za społecznie szkodliwy, a więc za naruszenie dobra wspólnego, a nie tylko za „czyste” naruszenie praw podmiotowych innych osób. Z tego punktu widzenia uzasadnieniem sankcji karnej za zniesławienie jest dążenie do podkreślenia, że również państwo (wspólnota państwowa), a pośrednio Naród jako suweren negatywnie oceniają naruszenie dobrego imienia i czci i potępiają takie zachowania.

Należy tu zwrócić uwagę, że ze wspomnianych wyżej dokumentów międzynarodowych wynika, iż korzystanie z wolności słowa związane jest ze szczególną odpowiedzialnością i szczególnymi obowiązkami. Nie jest zadaniem Trybunału Konstytucyjnego rozstrzygnięcie w niniejszym postępowaniu skomplikowanego zagadnienia celu kary kryminalnej oraz tego, które z zachowań bezprawnych winny podlegać takiej karze. Niezależnie od obowiązywania art. 212 k.k. pomówienie z pewnością należy do zachowań, które nie powinny się zdarzać. Można generalnie założyć, że zagrożenie sankcją karną nie jest typowym ograniczeniem korzystania z wolności lub praw, ale ograniczeniem „pośrednim”, nie polegającym na zakazie pewnych zachowań (bo ten zakaz już w porządku prawnym obowiązuje), ale na szczególnym określeniu dalej idących konsekwencji prawnych dotykających osoby naruszające prawo. Patrząc z tego punktu widzenia należy stwierdzić, że ustawodawca ma pewien stopień swobody w tym zakresie. Jest to związane przede wszystkim z regulacją konstytucyjną, która stanowi, że przesłanką ograniczeń może być ochrona moralności publicznej. W takim ujęciu moralność publiczna może być na zasadzie a maiori ad minus przesłanką nie tyle samego zakazu określonych działań, ale wprowadzenia dalej idących sankcji np. sankcji karnej. Z tego punktu widzenia powtórzyć tu można, iż wprowadzenie sankcji karnej jest zasadniczą formą wyrazu potępienia społecznego dla sprawcy naruszenia prawa. Taką formą nie jest natomiast zakaz jakiegoś postępowania połączony tylko z sankcjami o charakterze prywatnoprawnym.

Poza tym sankcja taka może być uznana za wystarczającą ewentualnie w sytuacji, gdy pozwala w całości lub w przeważającej części „przywrócić stan poprzedni”. Zniesławienie należy do takich działań, których skutki są w znacznym stopniu „nieodwracalne”. Możliwe jest wynagrodzenie (naprawienie) szkody majątkowej przez przywrócenie stanu poprzedniego lub zapłatę odszkodowania pieniężnego, ale nie jest w pełni możliwa kompensacja wszystkich negatywnych psychicznych oraz życiowych konsekwencji zniesławienia. Należy zwrócić uwagę, że to osoba pomówiona narażona jest na negatywne społeczne i towarzyskie konsekwencje, które w żadnym wypadku nie mogą być „zrównoważone” późniejszym zakazem, odwołaniem zarzutów, a nawet przeproszeniem. Osoba zniesławiona faktycznie zmuszona jest do dochodzenia najczęściej w długotrwałym, kosztownym i czasochłonnym postępowaniu sądowym ochrony swoich praw. To na niej ciąży w postępowaniu cywilnym ciężar dowodu naruszenia jej dóbr.

Odpowiedzialność za korzystanie z wolności słowa oznaczać powinna obciążenie sankcjami za jej naruszenie, które odpowiadają skali szkód materialnych i niemajątkowych, wyrządzonych przez to naruszenie. Jeżeli określony reżim odpowiedzialności na to nie pozwala, uzasadnione jest posłużenie się również innymi formami odpowiedzialności.

4.5. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego utrwalony jest pogląd, że swoboda ustawodawcy jest wprawdzie ograniczona normami i zasadami konstytucyjnymi oraz obowiązkiem poszanowania chronionych przez nie wartości, ale w wypadkach wątpliwych domniemanie powinno przemawiać na rzecz zgodności rozstrzygnięć ustawowych z Konstytucją, a obalenie tego domniemania wymaga bezspornego wykazania niezgodności zachodzącej między ustawą i Konstytucją.

Jakkolwiek można spotkać opinię, że w wypadku regulacji ograniczających prawa człowieka domniemanie jest przeciwne, czyli wówczas organ państwowy winien wykazać zgodność ograniczeń z Konstytucją (zob. K. Wojtyczek, Zasada proporcjonalności jako granica prawa karania [w:] A. Zoll (red.), Racjonalna reforma prawa karnego, Warszawa 2001, s. 312), to jednak niezależnie od ewentualnej trafności tego spostrzeżenia, nie może ono modyfikować kierunku dowodzenia w sprawie niniejszej, albowiem ograniczenia dotyczące korzystania z wolności słowa podyktowane są koniecznością ochrony innych wartości konstytucyjnych, w pierwszym rzędzie – godności człowieka.

W tym miejscu należy podkreślić, że na ocenę, czy art. 212 § 1 i 2 k.k. narusza zasadę proporcjonalności nie przez samo wprowadzenie odpowiedzialności karnej, ale zbyt szeroki zakres penalizacji opisanych w nim zachowań, ma wpływ regulacja zawarta w art. 213 k.k. oraz art. 29 k.k., a także art. 30 k.k. Ogólnie można powiedzieć, że przepisy te zakładają przede wszystkim, że warunkiem zwolnienia od odpowiedzialności karnej jest prawdziwość zarzutu. Inaczej mówiąc – przy wypowiedziach, które podlegają ocenie z punktu widzenia kryterium prawdy i fałszu, ustawodawca chroni wolność mówienia prawdy; przy wypowiedziach niepublicznych jest to ochrona bezwzględna, niezależnie od innych okoliczności, np. momentu i formy ujęcia (intensywności sformułowania) samego zarzutu; w wypadku wypowiedzi publicznych konieczna jest druga przesłanka, a mianowicie działanie w obronie społecznie uzasadnionego interesu.

Nałożenie obowiązku milczenia w sytuacji, gdy człowiek zna prawdziwe okoliczności, których ujawnienie stanowiłoby realizację znamion pomówienia, budzi istotnie zastrzeżenia. Dotyczą one jednak tylko zarzutów uczynionych publicznie, czego oczywiście nie można utożsamiać z zarzutami rozpowszechnionymi za pomocą środków masowego komunikowania, co jest kategorią z natury rzeczy węższą. Ustawodawca generalnie zakazuje publicznego podnoszenia lub rozgłaszania nawet prawdziwych zarzutów, wyłączając odpowiedzialność karną wówczas, gdy podnoszenie lub rozgłaszanie danego zarzutu służy obronie społecznie uzasadnionego interesu. Należy podkreślić, że kodeks w art. 213 k.k. mówi o „interesie społecznie uzasadnionym”, co w zestawieniu z użytymi w art. 231 k.k. pojęciami „interesu publicznego” i „interesu prywatnego” daje podstawy do przyjęcia, iż chodzi tu również o pewne rodzaje interesu prywatnego.

Użyta przez ustawodawcę formuła jest w istocie rzeczy dość ogólnikowa. Zostawia sądom karnym pewien, można powiedzieć nawet – znaczny, stopień swobody interpretacyjnej. Uwzględnić należy jednak dwie okoliczności. Po pierwsze, ustawodawca uregulował tu bardzo trudny do precyzyjnej regulacji problem kolizji dwóch wartości konstytucyjnych: wolności słowa oraz godności. Stwierdzić zaś należy, iż również swoboda głoszenia prawdy nie jest nieograniczona, o czym świadczą przede wszystkim przepisy dotyczące tajemnic ustawowo chronionych. W tym sensie prawdziwość wypowiedzi nie jest jedynym kryterium jej zgodności z prawem. Ustawodawca mógł więc przyjąć, że publiczne stawianie nawet prawdziwych zarzutów wyłącznie w celach indywidualnych bez oparcia w interesie społecznie uzasadnionym powinno być jednak zabronione. Jeżeli zaakceptować pogląd, że interes publiczny w postaci tajemnicy państwowej uzasadnia zakaz ujawniania informacji prawdziwych (i to zagrożony karą pozbawienia wolności do lat 5 – art. 265 § 1 k.k.), a interes indywidualny uzasadnia zakaz i to pod groźbą kary ujawniania informacji związanych z wykonywaną pracą, działalnością społeczną, gospodarczą lub naukową wbrew przyjętemu na siebie zobowiązaniu (art. 265 § 1 k.k.), to trudno podważyć tezę, iż ochrona godności człowieka uzasadnia również pewien zakaz upubliczniania informacji, które mimo prawdziwości, godząc w cześć i dobre imię określonej osoby naruszają jej godność.

Po drugie, uwzględnić tu należy dodatkowo przepisy dotyczące błędu co okoliczności wyłączających bezprawność lub winę (art. 29 k.k.). W tym konkretnym wypadku chodzi w szczególności o błędne przekonanie, że podniesiony zarzut jest prawdziwy oraz że podniesienie zarzutu stanowi działanie w obronie społecznie uzasadnionego interesu. Osoba, która działa w błędnym, a usprawiedliwionym przekonaniu, iż sytuacja opisana w art. 213 k.k. ma miejsce, nie popełnia przestępstwa. Ujmując rzecz w pewnym uproszczeniu, w całej sprawie chodzi zatem nie o to, aby stawiane zarzuty bez żadnych wątpliwości odpowiadały prawdzie, ale o to, aby osoba, która je stawia, formułowała je na rzetelnej racjonalnej podstawie, po pewnej rozwadze i analizie. Ze względu na wspominany już wielokrotnie związek przestępstwa opisanego w art. 212 k.k. z ochroną godności człowieka wymaganie takie nie jest z pewnością zbyt daleko idące.

4.6. Poza oceną stopnia dolegliwości dla sprawcy dopuszczającego się przy korzystaniu z wolności słowa naruszenia dóbr osobistych innych osób należy wziąć pod uwagę również inny – wyraźnie eksponowany w orzecznictwie ETPC – aspekt kryminalizacji zniesławienia. Reżim odpowiedzialności karnej i związane z nim ryzyko nie tylko skazania, ale nawet choćby otrzymania statusu oskarżonego, może przecież wpływać hamująco na prowadzenie debaty publicznej, a w związku z tym również na dostęp społeczeństwa do informacji, co byłoby zjawiskiem niepożądanym w demokratycznym państwie.

Przy próbie dokonania oceny ryzyka wystąpienia tego rodzaju „efektu mrożącego” należy uwzględnić, że ściganie przestępstwa zniesławienia odbywa się z oskarżenia prywatnego (art. 212 § 4 k.k.), co stanowi okoliczność zmniejszającą prawdopodobieństwo ewentualnego prześladowania czy nękania dziennikarzy bezpodstawnymi procesami wszczynanymi przez prokuratorów „naciskanych” przez – stanowiące główny obiekt zainteresowania i krytyki prasowej – osoby publiczne (por. na ten temat wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 22 lutego 2005 r., sygn. K 10/04, OTK ZU nr 2/A/2005, poz. 17). Chociaż nie można oczywiście zapominać, że zgodnie z art. 60 § 1 k.p.k., również w sprawach o przestępstwa ścigane z oskarżenia prywatnego prokurator wszczyna postępowanie (albo wstępuje do postępowania już wszczętego), jeżeli – według jego oceny – wymaga tego interes społeczny. Konstytucyjność tej regulacji nie została w niniejszej sprawie zakwestionowana.

Obraz faktycznego zagrożenia, jakie dla dyskusji społecznej niesie kryminalizacja zniesławienia, nie byłby pełny bez wskazania, że – jak wynika z badań przeprowadzonych przez Centrum Monitoringu Wolności Prasy (CMWP) dotyczących spraw karnych z udziałem dziennikarzy – w latach 2003-2004 prokuratorzy prowadzili jedynie 26 spraw o czyny z art. 212 § 2 k.k., a – co więcej – w żadnej z nich nie zdecydowali się nawet na przedstawienie zarzutów. W tym samym okresie z oskarżenia prywatnego wpłynęło do sądów 361 spraw o zniesławienie za pomocą środków masowego komunikowania. Trudno zatem uznać, że zakwestionowane w niniejszej sprawie przepisy kodeksu karnego są, a w każdym razie były dotychczas, instrumentem nadmiernej lub dyktowanej politycznymi względami represji ze strony organów władzy publicznej.

Z kolei uzyskane przez CMWP z Ministerstwa Sprawiedliwości dane, które dotyczyły wszystkich osób (nie tylko dziennikarzy) skazanych za zniesławienie, wskazują, że za przestępstwo z art. 212 § 2 k.k. sądy orzekają z reguły najłagodniejszy rodzaj kary, czyli grzywnę. W 2003 r. jedynie w dwóch wypadkach sądy wymierzyły kary pozbawienia wolności, jednocześnie jednak warunkowo zawieszając ich wykonanie. Spośród środków karnych sądy sięgnęły tylko po dwa – nawiązkę i podanie wyroku do publicznej wiadomości, w żadnym wypadku nie zastosowały wobec dziennikarza zakazu wykonywania zawodu.

Na tej podstawie stwierdzić można również, że ocenny charakter przesłanek wyłączenia odpowiedzialności karnej w wypadku czynów wypełniających znamiona art. 212 k.k. nie prowadzi w praktyce do nadmiernych nieproporcjonalnych ingerencji w wolność słowa. Przesłanki nie podlegają na pewno tak restryktywnej wykładni, aby mówić, iż zachwiana została proporcja między ochroną czci i dobrego imienia oraz ochroną wolności słowa na korzyść tej pierwszej.

W konkluzji tej części rozważań Trybunał Konstytucyjny stwierdza, że kryminalizacja (rozumiana jako uznanie przez ustawodawcę jakiegoś czynu za przestępstwo) działań, które z jednej strony stanowią przejaw korzystania z wolności słowa, z drugiej zaś – naruszają godność człowieka i jej przejawy w postaci czci i dobrego imienia, stanowi rozwiązanie prawne dopuszczalne z punktu widzenia art. 14 i art. 54 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

4.7. Nie można uznać, że gwarantowana w art. 14 Konstytucji wolność środków społecznego przekazu oznacza przyzwolenie na głębszą (intensywniejszą) niż za pomocą bezpośredniej komunikacji interpersonalnej ingerencję w konstytucyjne prawa podmiotowe jednostek. To, że w państwie demokratycznym prasa odgrywa fundamentalną rolę, która nie jest jedynie pochodna lub instrumentalna wobec przysługującej jednostkom wolności słowa, nie przesądza jeszcze o tym, że każdy, kto dokona zniesławienia za pomocą środków masowego komunikowania, korzystać będzie z szerszej ochrony.

Warto przy tym zaznaczyć, że ETPC dopuszcza możliwość różnicowania zakresu obowiązków i odpowiedzialności związanej z korzystaniem z wolności wypowiedzi w zależności od użytych środków technicznych (zob. wyrok z 7 grudnia 1976 r., Handyside przeciwko Wielkiej Brytanii, por. I. Kamiński, op.cit., s. 40).

Wskazana wyżej większa szkodliwość społeczna musi zostać uwzględniona również przy ocenie konstytucyjności art. 212 § 2 k.k. ustanawiającego kwalifikowany typ przestępstwa zniesławienia dokonanego za pomocą środków masowego komunikowania. Z uwagi na szerszy rozmiar szkód wywołanych działaniem za pomocą środków masowego komunikowania zaostrzenie górnej granicy odpowiedzialności karnej za zniesławienie jest regulacją dopuszczalną i niegodzącą w art. 14 oraz art. 54 ust. l w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W konsekwencji bowiem zaostrzona odpowiedzialność karna wynikająca z ustanowienia kwalifikowanego typu przestępstwa zniesławienia obejmuje jedynie takie działania za pomocą środków masowego komunikowania, które polegają na celowym albo wynikającym z nierzetelności i niezachowania wymaganej staranności pomawianiu innych osób o takie nieodpowiadające rzeczywistości postępowanie lub właściwości, które mogą poniżyć je w opinii publicznej lub narazić na utratę zaufania potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu lub rodzaju działalności. Należy koniecznie zauważyć, że art. 212 § 2 k.k. przewiduje podniesienie tylko górnej granicy ustawowego zagrożenia karą, co umożliwia sądowi orzekającemu uwzględnić w konkretnym wypadku większy „ciężar gatunkowy” przestępstwa w nim opisanego w porównaniu z typem podstawowym, nie wyklucza jednak pominięcia przy wymiarze kary tej okoliczności, gdy nie ma istotnego znaczenia dla społecznej szkodliwości czynu oraz z punktu widzenia innych dyrektyw wymiaru kary, ale i nie uniemożliwia orzeczenia w konkretnej sprawie kary o wysokości mieszczącej się w granicach określonych w art. 212 § 1 k.k.

Konkludując, Trybunał Konstytucyjny stwierdza, że art. 212 § 2 k.k., ustanawiając kwalifikowany typ przestępstwa określonego w § 1 tego artykułu ze względu na dopuszczenie się czynu za pomocą środków masowego komunikowania, nie narusza ani art. 14, ani art. 54 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

4.8. Ustalenie, że w świetle Konstytucji dopuszczalne jest ograniczenie wolności słowa i środków społecznego komunikowania się przez kryminalizację czynów o znamionach opisanych w odpowiednich przepisach prawa karnego, oznacza, że popełnienie takiego czynu uzasadnia zastosowanie odpowiedniej sankcji karnej.

Art. 212 k.k. w § 1 i 2 przewiduje trojakiego rodzaju sankcje, mianowicie: grzywnę, ograniczenie wolności oraz pozbawienie wolności, przy czym w § 1 górną granicą tej ostatniej kary jest rok, a w § 2 – dwa lata. Kara pozbawienia wolności może być orzeczona w sytuacji, gdy według oceny sądu ani grzywna, ani ograniczenie wolności nie byłyby sankcją odpowiednią do czynu stanowiącego przestępstwo zniesławienia (por. art. 58 § 1 k. k.). Wymierzając karę, sąd ma kierować się ogólnymi dyrektywami zawartymi w art. 53 k.k. Stosownie do art. 59 k.k. sąd może odstąpić od wymierzenia kary pozbawienia wolności, zaś na podstawie art. 69 k.k. wykonanie tej kary może być warunkowo zawieszone, przy czym zawieszając wykonanie kary sąd może zobowiązać skazanego m.in. do przeproszenia pokrzywdzonego albo do świadczenia pieniężnego (art. 72 § 1 pkt 2 i § 2 w związku z art. 49 k.k.), czyli zastosować środki podobne do przewidzianych przez prawo cywilne.

Przytoczone wyżej dane dotyczące praktyki sądów polskich dowodzą, że z możliwości orzeczenia kary pozbawienia wolności za przestępstwo z art. 212 § 1 i 2 k.k. korzystają one w sposób nacechowany daleko idącą powściągliwością. Zagrożenie tą karą pełni więc w gruncie rzeczy tylko funkcję prewencyjną. Dobór właściwych środków zapobiegania i zwalczania przestępczości jest – w zasadzie – sprawą ustawodawcy (por. wyrok TK z 9 października 2001 r., sygn. SK 8/00, OTK ZU nr 7/2001, poz. 211), on bowiem w pierwszym rzędzie jest odpowiedzialny za realizację wskazanych w art. 5 Konstytucji celów państwa, do których należy także zapewnienie bezpieczeństwa obywateli, obejmującego także ochronę przed zamachami na ich godność, wolność i własność. Ingerencja Trybunału Konstytucyjnego w regulację tych środków byłaby uzasadniona, gdyby ustawodawca wprowadził takie kary, które ze względu na swój rodzaj lub wysokość musiałyby być oceniane jako naruszające postulat zachowania odpowiedniej proporcji między reakcją prawną i wywołującym ją stanem faktycznym, wynikający z wyrażonego w końcowej części art. 2 Konstytucji nakazu urzeczywistniania sprawiedliwości w stosunkach społecznych. Zestawienie sankcji przewidzianych w art. 212 k.k. z sankcjami przewidzianymi za inne przestępstwa o podobnym stopniu społecznej szkodliwości nie uzasadnia takiej oceny. Nie można także zgodzić się z tezą, w myśl której dobro dotknięte sankcją karną powinno być tego samego typu co dobro naruszone przestępstwem.

Zatem także w tym zakresie regulacja przewidziana w art. 212 k.k. nie może być uznana za naruszającą art. 14 i art. 54 Konstytucji. Ustalenie to nie oznacza oczywiście, że z konstytucyjnego punktu widzenia niedopuszczalne byłoby zmniejszenie obecnych sankcji, co jednak musiałoby się łączyć z ogólnym złagodzeniem całokształtu regulacji prawnokarnej lub z takimi zmianami sytuacji społecznej, które uzasadniałyby zasadniczo odmienną ocenę stopnia społecznej szkodliwości czynów określonych w art. 212 § 1 i 2 k.k.

Zważywszy powyższe okoliczności, Trybunał Konstytucyjny orzekł jak w sentencji.