1. Na podstawie art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.) zgłaszam zdanie odrębne do postanowienia TK z 2 grudnia 2014 r., sygn. SK 7/14, mocą którego Trybunał umorzył postępowanie w sprawie kontroli konstytucyjnej art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 23 lutego 1991 r. o uznaniu za nieważne orzeczeń wydanych wobec osób represjonowanych za działalność na rzecz niepodległego bytu Państwa Polskiego (Dz. U. Nr 34, poz. 149, ze zm.; dalej: ustawa lutowa), w brzmieniu nadanym przez art. 1 pkt 5 lit. a ustawy z dnia 19 września 2007 r. o zmianie ustawy o uznaniu za nieważne orzeczeń wydanych wobec osób represjonowanych za działalność na rzecz niepodległego bytu Państwa Polskiego (Dz. U. Nr 191, poz. 1372; dalej: nowela z 2007 r.). Zdanie odrębne dotyczy umorzenia postępowania w zakresie, w jakim Trybunał uznał, że wyłączenie roszczeń osób, wobec których wydano decyzje o internowaniu lecz ich nie wykonano, stanowi niepodlegające kontroli konstytucyjnej zaniechanie legislacyjne. Moim zdaniem, w tym przypadku nie mamy do czynienia z zaniechaniem legislacyjnym, lecz z wprowadzeniem do przepisu dodatkowej przesłanki roszczeń, której stosowanie prowadzi do pominięcia pewnej grupy podmiotów, a w konsekwencji – do nierównego i niezgodnego z zasadą sprawiedliwości społecznej traktowania osób poszkodowanych niezgodnym z prawem działaniem władzy publicznej (naruszenie art. 77 ust. 1, art. 2 i art. 32 ust. 1 Konstytucji).

Przedmiotem sprawy o sygn. SK 7/14 były dwie, połączone do wspólnego rozpoznania skargi konstytucyjne A.B. i R.Z., którzy zarzucili, że kwestionowany przepis narusza - powołane w różnej konfiguracji - art. 2, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1, art. 64 ust. 2 i art. 77 Konstytucji. Udział w postępowaniu w sprawie obu skarg zgłosił Rzecznik Praw Obywatelskich (pisma z 5 maja 2014 r. i 11 czerwca 2014 r.), zdaniem którego art. 8 ust. 1 ustawy lutowej w zakresie, w jakim przewiduje, że prawo do odszkodowania za poniesioną szkodę i zadośćuczynienia za doznaną krzywdę przysługuje z tytułu wykonania orzeczenia albo decyzji, a nie ich wydania, jest niezgodny z art. 77 ust. 1 w związku z art. 2 Konstytucji.

2. Kwestionowany przepis brzmi: „Osobie, wobec której stwierdzono nieważność orzeczenia albo wydano decyzję o internowaniu w związku z wprowadzeniem w dniu 13 grudnia 1981 r. w Polsce stanu wojennego, przysługuje od Skarbu Państwa odszkodowanie za poniesioną szkodę i zadośćuczynienie za doznaną krzywdę wynikłe z wykonania orzeczenia albo decyzji. (…)”. Na jego podstawie obaj skarżący próbowali dochodzić rekompensaty za szkody, majątkowe i niemajątkowe, jakich doznali na skutek wydania wobec nich decyzji o internowaniu oraz postanowień o tymczasowym aresztowaniu i ściganiu listem gończym, które nie zostały wykonane. Ich roszczenia zostały jednak przez sądy oddalone, ponieważ – w ocenie sądów – art. 8 ust. 1 ustawy lutowej wiąże świadczenia odszkodowawcze wyłącznie z wykonaniem decyzji lub orzeczeń. W postanowieniu, którego dotyczy zdanie odrębne, TK słusznie przyjął, że takie rozumienie art. 8 ust. 1 ustawy lutowej jest poprawne i powszechne w praktyce, co oznacza wyłączenie roszczeń, jeśli w konkretnym wypadku nie doszło do wykonania orzeczenia lub decyzji. Istotą skarg była teza o niekonstytucyjności tego wyłączenia. Trybunał odmówił jednak zweryfikowania tej tezy, stwierdzając swój brak kompetencji do dokonywania kontroli konstytucyjnej treści pominiętych przez ustawodawcę.

W wyniku pogłębionej analizy orzecznictwa dotyczącego rozróżnienia: z jednej strony – niepodlegającego kontroli konstytucyjnej tzw. zaniechania legislacyjnego i – z drugiej strony – tzw. pominięcia prawodawczego, Trybunał wskazał trzy kryteria decydujące o dopuszczalności dokonywania oceny konstytucyjnej. Na potrzeby rozpatrywanej sprawy Trybunał przyjął, że z pominięciem legislacyjnym mielibyśmy do czynienia, gdyby w sprawie wystąpiły co najmniej:

1) jakościowa tożsamość (a przynajmniej – daleko idące podobieństwo) materii pominiętej w zaskarżonym przepisie i materii w nim uwzględnionej oraz, równocześnie,

2) konstytucyjny nakaz uregulowania kwestii pominiętych, a dodatkowo ewentualnie także

3) przypadkowość (bezrefleksyjność) decyzji ustawodawcy co do pominięcia w zaskarżonym przepisie materii wskazanej przez skarżących (ta ostatnia okoliczność, zdaniem TK, nie może jednak samoistnie przesądzać o dopuszczalności wydania wyroku).

W dalszym ciągu uzasadnienia Trybunał wykazywał, że w rozpatrywanej sprawie żaden z trzech warunków nie został spełniony.

Nie kwestionuję przyjętych przez Trybunał kryteriów odróżnienia zaniechania od pominięcia legislacyjnego. Jednak przedstawiona argumentacja nie przekonuje mnie. Inaczej niż Trybunał uważam, że zastosowanie tych kryteriów, przynajmniej w sprawie skarżącego A.B., powinno prowadzić do merytorycznego rozpoznania sprawy i do uznania niekonstytucyjności kwestionowanego przepisu. Uważam, że – mimo daleko idącego podobieństwa stanów faktycznych obu skarg (wobec obu skarżących wydano postanowienia o tymczasowym aresztowaniu i poszukiwaniu listem gończym, obaj skarżący ukrywali się przed organami ścigania i prowadzili dalszą działalność opozycyjną „w podziemiu”) – z punktu widzenia oceny konstytucyjnej zachodzi między nimi istotna różnica: tylko w stosunku do pierwszego ze skarżących, A.B., na podstawie art. 43 dekretu z dnia 12 grudnia 1981 r. o stanie wojennym (Dz. U. Nr 29, poz. 154, dalej: dekret o stanie wojennym) została wydana decyzja o internowaniu.

3. Polemikę z argumentacją zawartą w uzasadnieniu postanowienia TK należy rozpocząć od analizy drugiej z przesłanek wskazanych jako warunkujące uznanie trybunalskiej kompetencji do rozpatrywania tego, czego w treści przepisu ustawy zabrakło. Chodzi mianowicie o konstytucyjny nakaz uregulowania w przepisie materii pominiętej, a zatem – w rozpatrywanej sprawie – nakaz przyznania roszczeń osobom, wobec których decyzji o internowaniu nie wykonano.

Podzielam wyrażone w uzasadnieniu przekonanie, że ustawodawca nie miał konstytucyjnego obowiązku wprowadzenia do ustawodawstwa polskiego odpowiedzialności odszkodowawczej Państwa za szkody, jakich doznały osoby represjonowane za działalność na rzecz niepodległego bytu Państwa Polskiego, w tym w szczególności osoby represjonowane na podstawie dekretu o stanie wojennym. Brak tego obowiązku wynika z faktu, że konstytucjonalizacja prawa do odszkodowania za bezprawne działania władzy publicznej nastąpiła dopiero w Konstytucji z 2 kwietnia 1997 r. (art. 77 ust. 1). Wcześniej odpowiedzialność ta była regulowana tylko na poziomie ustaw, przede wszystkim kodeksu cywilnego i kodeksu postępowania administracyjnego. Rzecz jednak w tym, że ustawodawca – decydując się w 2007 r. na nowelizację ustawy lutowej – przyznał roszczenie o odszkodowanie i zadośćuczynienie osobom, wobec których wydano decyzję o internowaniu w związku z wprowadzeniem 13 grudnia 1981 r. w Polsce stanu wojennego. Co do tej grupy osób została zatem podjęta decyzja legislacyjna, wyrażona w obowiązującej ustawie. Rozszerzenie kręgu podmiotów uprawnionych o tę właśnie grupę stanowiło zresztą cel noweli z 2007 r. Tym samym, otwarta jest droga do konstytucyjnej oceny treści przepisu.

Jak czytamy w ciągle aktualnym orzeczeniu z 3 grudnia 1996 r. (sygn. K 25/95, OTK ZU nr 6/1996, poz. 52, s. 499): „Trybunał Konstytucyjny nie ma kompetencji orzekania o zaniechaniach ustawodawcy polegających na [niewydaniu] aktu (…), choćby obowiązek jego wydania wynikał z norm konstytucyjnych. W przypadku natomiast aktu ustawodawczego wydanego i obowiązującego Trybunał Konstytucyjny ma kompetencję do oceny jego konstytucyjności również z tego punktu widzenia, czy w jego przepisach nie brakuje unormowań, bez których, ze względu na naturę objętej aktem regulacji, może on budzić wątpliwości natury konstytucyjnej”.

Stosując tę regułę w rozpatrywanej sprawie, należy przyjąć, że skoro ustawodawca zdecydował się na objęcie ochroną odszkodowawczą osób, co do których w stanie wojennym wydano decyzję o internowaniu, Trybunał ma prawo badać poprawność ukształtowania tej ochrony z punktu widzenia standardów konstytucyjnych. Może zatem rozpatrywać merytorycznie skargę A.B. Tu ujawnia się różnica sytuacji skarżących. Kompetencja Trybunału nie jest bowiem oczywista w odniesieniu do skargi R.Z., gdyż w stosunku do tego skarżącego nie wydano decyzji o internowaniu. Można by zapewne dowodzić, że położenie obu skarżących, ściganych przez władze, było identyczne. Jednak ustawodawca, nowelizując w 2007 r. ustawę lutową, nie przyznał rekompensaty osobom, co do których wydano postanowienia o aresztowaniu i o ściganiu listem gończym.

4. Wbrew stanowisku Trybunału, w rozpatrywanej sprawie spełniona jest także pierwsza przesłanka wyżej przytoczonego „testu” rozstrzygania, czy zachodzi pominięcie, czy też zaniechanie legislacyjne. Uważam, że w sprawie skarżącego A.B. mamy do czynienia nie tylko z „daleko idącym podobieństwem materii pominiętej w zaskarżonym przepisie i materii w nim uwzględnionej”, ale wręcz z tożsamością tych materii. Wynika to zresztą z samego sformułowania przepisu, który w hipotezie wskazuje wprost na osobę, „wobec której (…) wydano decyzję o internowaniu w związku z wprowadzeniem (…) stanu wojennego”. Następnie, określając dyspozycję (przyznanie roszczenia o odszkodowanie i zadośćuczynienie), ustawodawca zawęził tak określony krąg podmiotów uprawnionych przez wskazanie, że chodzi o rekompensatę uszczerbków „wynikłych z wykonania” tej decyzji. Pozbawienie roszczeń osób, co do których decyzji o internowaniu nie wykonano, w rzeczywistości nastąpiło więc nie przez ich „pominięcie”, czy – tym bardziej „zaniechanie” legislacyjne, rozumiane jako pewien brak w treści przepisu, lecz przez nieco zakamuflowane wprowadzenie dodatkowej przesłanki roszczenia odszkodowawczego w postaci wykonania decyzji o internowaniu. Wyrażam przekonanie, że dodanie tej przesłanki narusza art. 77 ust. 1 Konstytucji, ograniczając konstytucyjne prawo podmiotowe do naprawienia szkody wyrządzonej bezprawnym działaniem władzy publicznej.

Z punktu widzenia tego wzorca kontroli konstytucyjnej wszystkie osoby, wobec których wydano decyzje o internowaniu na podstawie dekretu o stanie wojennym, stanowią grupę jednolitą, wymagającą – w świetle art. 77 ust. 1 Konstytucji – jednakowego traktowania. Rzecz jasna, wysokość rekompensaty musi być zróżnicowana, gdyż o jej zakresie decyduje wysokość szkody, majątkowej i niemajątkowej, doznanej przez uprawnionego. To na etapie określania wysokości odszkodowania i zadośćuczynienia sąd powinien ustalić normalne następstwa wydania decyzji o internowaniu, w szczególności powinien ustalić, czy konkretna osoba – w związku z ukrywaniem się i uniknięciem wykonania decyzji o internowaniu – w ogóle doznała uszczerbku majątkowego i krzywdy. Skarżący przekonująco dowodzi, że straty wynikające z pozostawania przez kilka miesięcy w ukryciu są porównywalne z tymi, jakich doznały osoby pozbawione wolności. Jeśli jednak sąd uznałby, że w przypadku konkretnej osoby uszczerbek nie wystąpił, istniałaby podstawa do oddalenia żądania.

Wprowadzenie w art. 8 ust. 1 ustawy lutowej dodatkowej przesłanki, ograniczającej prawo do naprawienia szkody wynikłej z wydania bezprawnej decyzji o internowaniu, w postaci jej wykonania, spowodowało zatem nieuzasadnione konstytucyjnie zróżnicowanie sytuacji jednorodnej grupy podmiotów dotkniętych niezgodnym z prawem działaniem władzy publicznej.

5. Trybunał, analizując spełnienie trzeciej przesłanki zaproponowanego w uzasadnieniu „testu”, stwierdził, że: „w toku postępowania nie ujawniły się także żadne okoliczności, które uprawdopodobniałyby przypadkowość braku prawa do świadczeń wynikających z art. 8 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy lutowej z tytułu samego ukrywania się przed internowaniem lub tymczasowym aresztowaniem”. Zdaniem Trybunału, jest to „dodatkowy argument przeciwko uznaniu kwestionowanego rozwiązania za pominięcie prawodawcze i wydaniu wyroku w niniejszej sprawie”, a zatem – dodatkowy argument przemawiający za zaniechaniem legislacyjnym i – w konsekwencji – za umorzeniem postępowania.

Odnosząc się do tej konstatacji, przede wszystkim trzeba zwrócić uwagę, że o „przypadkowości” danego unormowania można wnosić raczej na podstawie analizy procesu legislacyjnego, aniżeli – toku postępowania przed Trybunałem. Otóż przebieg prac legislacyjnych nad projektem noweli z 2007 r. wskazuje wyraźnie, że powiązanie roszczeń odszkodowawczych z wykonaniem decyzji o internowaniu stanowi całkowicie przypadkowy efekt poprawek redakcyjnych kwestionowanego przepisu; efekt, którego skutków prawnych nie tylko nikt nie był świadomy, ale nikt nawet nie zauważył. Do sformułowania tej tezy skłaniają mnie następujące fakty.

Prace legislacyjne nad nowelą z 2007 r. zainicjował projekt posłów Sejmu V kadencji (druk nr 595). W projekcie poselskim z 5 kwietnia 2006 r. nowelizowany art. 8 ust. 1 miał następującą treść: „Osobie, wobec której stwierdzono nieważność orzeczenia albo wydano decyzję określoną w art. 43 ust. 1 dekretu o stanie wojennym, przysługuje od Skarbu Państwa odszkodowanie za poniesioną szkodę i zadośćuczynienie za doznaną krzywdę wynikłą z wydania orzeczenia albo decyzji. (…)” (art. 1 pkt 8 projektu). W uzasadnieniu projektu wyjaśniono, że w obowiązującym stanie prawnym „nie ma podstawy prawnej do żądania odszkodowań za szkody wyrządzone decyzjami o internowaniu wydanymi na podstawie art. 43 dekretu (…)” (s. 1). Z uzasadnienia jednoznacznie wynika, że jego celem było rozszerzenie „zakresu podmiotowego i czasowego” ustawy lutowej. Projektodawcy wskazali wprawdzie, że – ze względu na możliwości budżetu państwa – przewiduje się ograniczenia rekompensaty (w tym kwotowe, zniesione później wyrokiem TK z 1 marca 2011 r., sygn. P 21/09, OTK ZU nr 2/A/2011, poz. 7), ale nie było wśród nich ograniczenia w postaci dodatkowej przesłanki, którą stanowi wykonanie decyzji o internowaniu. 22 maja 2006 r. projekt został skierowany do pierwszego czytania do Komisji Sprawiedliwości i Praw Człowieka, która go rozpatrywała na posiedzeniach w dniach: 7 czerwca 2006 r., 29 marca, 29 czerwca i 23 sierpnia 2007 r. Ekspert ds. legislacji, Jan Morwiński, w opinii prawnej z 6 czerwca 2006 r., wskazał na „niejasną redakcję art. 8 ust. 1 w wersji projektowanej” (s. 3). Rada Ministrów, odnosząc się do art. 1 pkt 8 poselskiego projektu noweli, zgłosiła tylko jedną uwagę o charakterze czysto redakcyjnym (gramatycznym). W stanowisku Rządu z 15 lutego 2007 r. czytamy mianowicie: „W odniesieniu do art. 1 pkt 8 projektu, zmieniającego art. 8 ust. 1 ustawy, proponuje się zastąpienie wyrazu «wynikłą» wyrazem «wynikłe», gdyż wyraz ten odnosi się zarówno do odszkodowania za poniesioną szkodę, jak i zadośćuczynienia za doznaną krzywdę” (s. 3 stanowiska). Należy sądzić, że zmiana redakcji projektowanego art. 8 ust. 1, ale i merytorycznej jego treści, przez dodanie przesłanki w postaci wykonania decyzji o internowaniu, nastąpiła w toku prac nadzwyczajnej podkomisji powołanej do rozpatrzenia poselskiego projektu ustawy zmieniającej ustawę lutową. Do sprawozdania podkomisji nadzwyczajnej z 11 lipca 2006 r. dołączono projekt, w którym art. 8 ust. 1 ustawy lutowej zawiera już słowa: „wynikłe z wykonania orzeczenia lub decyzji”. Wprawdzie, ze względu na brak protokołu z obrad podkomisji, nie można z całą pewnością stwierdzić, czym było podyktowane ich wprowadzenie do treści przepisu, jednak przebieg dyskusji zaprotokołowanych oraz treść opinii do projektu pozwalają wnosić, że zamiarem posłów nie było ograniczanie roszczeń kompensacyjnych, a jedynie wyeliminowanie z treści przepisu powtórzenia słów: „wydano” „wydanie”, które wystąpiło w pierwszej wersji projektu. W każdym razie, na etapie prac legislacyjnych nie pojawiła się idea zawężenia kręgu podmiotów uprawnionych przez wymaganie wykonania decyzji o internowaniu.

6. Powyższe ustalenia uzasadniają tezę, że wyłączenie w kwestionowanym przepisie roszczeń osób, wobec których wydano decyzje o internowaniu, lecz – z powodu ukrywania się – ich nie wykonano, nie tylko nie jest zaniechaniem, ale nie stanowi nawet pominięcia legislacyjnego w rozumieniu, jakie nadaje tym pojęciom trybunalskie orzecznictwo. W tym przypadku można mówić o pominięciu w znaczeniu potocznym: ostateczna redakcja przepisu spowodowała bowiem, że w praktyce pominięte zostały roszczenia pewnej, bardzo wąskiej grupy podmiotów. W rzeczywistości wyłączenie roszczeń niektórych spośród osób dotkniętych decyzjami o internowaniu jest skutkiem wprowadzenia do treści przepisu dodatkowej przesłanki (w postaci wykonania decyzji), ograniczającej zakres ochrony, jaką posłowie zamierzali przyznać działaczom solidarnościowym. Ograniczenia tego nie uzasadnienia żadna z wartości konstytucyjnych, wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Dlatego należy je uznać za niezgodne z art. 77 ust. 1, a także z wyrażoną w art. 2 Konstytucji zasadą sprawiedliwości społecznej oraz z art. 32 ust. 1 Konstytucji.

Wskazane argumenty skłoniły mnie do zgłoszenia zdania odrębnego.