Na podstawie art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej: ustawa o TK) zgłaszam zdanie odrębne do uzasadnienia postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z 29 stycznia 2013 r., sygn. akt SK 36/12, w zakresie argumentacji zawartej w jednostkach redakcyjnych uzasadnienia oznaczonych jako część II, punkty 4.1-4.4.

Zdanie odrębne uzasadniam następująco:

Podzielam stanowisko Trybunału Konstytucyjnego o konieczności umorzenia postępowania w niniejszej sprawie. Podzielam argumenty pomieszczone w jednostkach redakcyjnych uzasadnienia oznaczonych jako część II, punkty 1, 2 i 3, wskazujące na: 1) niewyczerpanie przez skarżącego wymaganej przez art. 46 ustawy o TK drogi prawnej oraz 2) złożenie przez skarżącego skargi z przekroczeniem wskazanego tam 3-miesięcznego terminu.

Wdanie się przez skarżącego w korespondencję z sądem, w której domagał się sporządzania przez sąd uzasadnienia kolejnych jego postanowień, było bezprzedmiotowe i irrelewantne z punktu widzenia przesłanek do wniesienia skargi konstytucyjnej. W świetle art. 357 § 2 zdanie drugie k.p.c. od początku oczywiste było, że postanowienie sądu drugoinstancyjnego, odmawiające wyłączenia sędziego, nie będzie zawierało uzasadnienia, bo nie przysługuje na nie zażalenie, co wprost wynika z treści art. 394 § 1 k.p.c. Jeżeli mimo to skarżący postanowienie to chciał zaskarżyć, to powinien – zgodnie z art. 394 § 2 k.p.c. – dopełnić tej czynności w ciągu 7 dni od daty otrzymania kwestionowanego postanowienia, tj. licząc od 22 lipca 2010 r. Nie przekreśla takiego działania to, że obowiązujące przepisy nie przewidywały zażalenia w tej sytuacji – właśnie dlatego skarżący powinien był wnieść zażalenie, aby spełnił się konstytucyjny warunek (art. 79 ust. 1 Konstytucji) „wywołania” przepisu, „na podstawie którego sąd lub organ administracji publicznej orzekł ostatecznie”. Domaganie się przez skarżącego sporządzania uzasadnień przez sąd nie może zostać potraktowane jako wyczerpanie drogi prawnej w rozumieniu art. 46 ustawy o TK.

W moim przekonaniu trafne stwierdzenie przez Trybunał Konstytucyjny powyższych okoliczności jest równoznaczne z uznaniem, że nie doszło do skutecznego złożenia skargi konstytucyjnej przez skarżącego, w związku z czym nie może ona być rozpatrywana merytorycznie.

Argumentacja zawarta w jednostkach redakcyjnych uzasadnienia oznaczonych jako część II, punkty 4.1-4.4 powoduje, że TK w uzasadnieniu postanowienia niemerytorycznego (umarzającego postępowanie ze względu na niespełnienie przez skarżącego wymogów, od których zależy skuteczne zainicjowanie postępowania kontrolnego przed TK w trybie skargi konstytucyjnej) obiter dicta wypowiada się w sprawie merytorycznej zgodności zaskarżonego uregulowania z Konstytucją.

Uważam, że powyższe stwierdzenie nie przekreśla dopuszczalności krytycznego odniesienia się w niniejszym zdaniu odrębnym do treści merytorycznej wypowiedzi większości składu orzekającego objętej cz. II, pkt 4 uzasadnienia, a w szczególności – cz. II, pkt 4.4 uzasadnienia, skoro – pomimo stwierdzenia przez TK niedopuszczalności merytorycznego orzekania treści te zostały w uzasadnieniu obiter dicta wysłowione.

Zgadzając się w pełni z tezą postanowienia, że wskutek opisanych w nim zmian ustawodawczych, nie istnieje już stan prawny, do którego odnosiły się zarzuty skargi, nie mogę jednak podzielić dalszego rozumowania większości składu orzekającego, iż „podstawowy cel postępowania przed Trybunałem został zrealizowany” (cz. II, pkt 4.4 uzasadnienia). Otóż cel ten – dzięki interwencji ustawodawcy – niewątpliwie został zrealizowany, tyle tylko, że nie wobec skarżącego. Należy się zgodzić z uzasadnieniem postanowienia w tej części (chodzi o uwagi zawarte w jednostce redakcyjnej oznaczonej jako cz. II, pkt 4.3), w której podnosi się, że orzeczeniem o sygn. SK 38/09 „Trybunał zidentyfikował na gruncie art. 3941 § 2 k.p.c. i uznał za niezgodne z art. 45 ust. 1 Konstytucji pominięcie ustawodawcze, polegające na braku możliwości wniesienia zażalenia na postanowienie sądu drugiej instancji oddalające wniosek o wyłączenie sędziego, złożony w postępowaniu przed tym sądem w sprawach, w których dopuszczalne było wniesienie skargi kasacyjnej”. Należy wszakże pamiętać, że powoływany wyrok TK o sygn. SK 38/09 dotyczył właśnie spraw „kasacyjnych”, podczas gdy objęty niniejszą sprawą art. 3941 § 1 k.p.c. dotyczy spraw „niekasacyjnych”. W mojej ocenie, trafnie podnosi w swym piśmie Prokurator Generalny, że „(…) zarzut ustawowego pominięcia odnosi się do tego samego zagadnienia, jaki był poddany ocenie Trybunału Konstytucyjnego w sprawie SK 38/09. Chociaż był i jest on rozpatrywany w aspekcie dwóch przepisów (odpowiednio art. 3941 § 2 i 3941 § 1 k.p.c.), to jednak unormowania w nich zawarte składają się na ten sam system weryfikacji tych samych postanowień sądu drugiej instancji”.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku TK o sygn. SK 38/09, oceniając wniesioną skargę konstytucyjną dotyczącą art. 3941 § 2 k.p.c. w zakresie, w jakim nie przewidywała możliwości zaskarżenia postanowienia sądu drugiej instancji oddalającego wniosek o wyłączenie sędziego złożony w postępowaniu przed sądem drugiej instancji, stwierdził, iż „artykuły 394 k.p.c. i nast. tworzą enumeratywnie ujęty reżim prawny kontroli (weryfikacji) w postaci zażalenia postanowień i zarządzeń przewodniczącego sądu pierwszej i drugiej instancji, dotyczących także kwestii incydentalnych. Sytuacje tam niewymienione traktowane są en bloc jako niepodlegające weryfikacji w żadnym trybie. Kwestia ta może być przedmiotem oceny konstytucyjności”.

Należy odnotować, że w wyroku o sygn. SK 38/09 Trybunał Konstytucyjny orzekał w sprawie konstytucyjności art. 3941 § 2 k.p.c. w brzmieniu przyjętym w obowiązującym wówczas stanie prawnym, w zakresie dotyczącym spraw, w których przysługiwała skarga kasacyjna.

W związku z tym należy stwierdzić, że skarżący na podstawie wskazanego powyżej wyroku TK nie ma możliwości uzyskania korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia, skoro jego sprawa, dotycząca alimentacji, nie była objęta postępowaniem kasacyjnym.

Trafnie podniósł RPO w pisemnym stanowisku, że „orzeczenia Trybunału dotyczą przecież konkretnych przepisów, a nie problemów konstytucyjnych, a zatem skutków wynikających z określonego wyroku dotyczącego konkretnego przepisu nie można rozciągać na inny przepis prawny, który został w sprawie zaskarżony (por. postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 września 2011 roku, sygn. akt SK 9/09)”. O tym, iż problem powyższy jest ważki i występuje nadal, świadczą wpływające do Trybunału Konstytucyjnego skargi (por. sygn. Ts 340/10 – w postępowaniu zażaleniowym).

W uzasadnieniu postanowienia zapadłego w niniejszej sprawie Trybunał Konstytucyjny słusznie podkreślił, że ustawodawca, wykonując wyrok o sygn. SK 38/09, spowodował, że cecha zaskarżalności została przydana postanowieniom sądu drugoinstancyjnego o oddaleniu wniosku o wyłączenie sędziego, bez względu na to, czy w konkretnej sprawie skarga kasacyjna przysługuje. To trafne spostrzeżenie nie zmienia jednak faktu, że w czasie gdy skarżący domagał się wyłączenia sędziego sądu drugoinstancyjnego, stan prawny nie pozwalał mu na skuteczne złożenie zażalenia na postanowienie zapadłe w tym przedmiocie.

Ze względu na powyższe zdecydowanie nie mogę się zgodzić z dalszym stwierdzeniem zawartym w uzasadnieniu postanowienia, że „zakres dokonanej sanacji porządku prawnego pozwala stwierdzić, że podstawowy cel postępowania przed Trybunałem został zrealizowany”, z czego, kontynuując powyższą myśl – w moim przekonaniu – należałoby wyprowadzić wniosek, iż żądanie skarżącego zostało zaspokojone. Tymczasem żądanie skarżącego mogłoby być zaspokojone dopiero po stwierdzeniu przez Trybunał w niniejszej sprawie, że art. 3941 § 1 k.p.c. w brzmieniu obowiązującym w czasie, gdy skarżący wnosił o wyłączenie sędziego sądu drugo instancyjnego, był niezgodny z Konstytucją. Takie ujęcie, jakie zostało przyjęte w uzasadnieniu postanowienia Trybunału Konstytucyjnego (chodzi o rozważania zawarte w jednostce redakcyjnej uzasadnienia oznaczonej jako cz. II, pkt 4.4), deprecjonuje istotę problemu konstytucyjnego poddanego ocenie Trybunału w niniejszej sprawie (por. wyrok TK o sygn. SK 20/11).

Rację ma zatem Prokurator Generalny, który w swym piśmie podnosi, iż „ewentualne uznanie niekonstytucyjności omawianego pominięcia ustawodawczego, jest jedynym sposobem zmiany sytuacji prawnej Skarżącego, która dawniej definitywnie została ukształtowana na podstawie ostatecznego orzeczenia Sądu”.

Z tych wszystkich przyczyn złożenie zdania odrębnego do uzasadnienia postanowienia uznałem za konieczne.