W sprawie o sygn. akt P 79/08 Sąd Rejonowy dla Warszawy-Śródmieścia, II Wydział Karny, zwrócił się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, czy:

1) art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. Nr 74, poz. 676, z 2003 r. Nr 90, poz. 844, Nr 113, poz. 1070, Nr 130, poz. 1188 i Nr 166, poz. 1609, z 2004 r. Nr 109, poz. 1159, Nr 171, poz. 1800, Nr 267, poz. 2647 i Nr 273, poz. 2703, z 2006 r. Nr 104 poz. 708 i 711 i Nr 218, poz. 1592 oraz z 2008 r. Nr 11, poz. 59; dalej: ustawa o ABW), w zakresie, w jakim nie formułują taksatywnego i konkretnego katalogu przestępstw, jest zgodny z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 8 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2 (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, z 1995 r. Nr 36, poz. 175, 176 i 177, z 1998 r. Nr 147, poz. 962 oraz z 2003 r. Nr 42, poz. 364);

2) art. 27 ust. 15 ustawy powołanej w pkt 1, „w zakresie, w jakim nie formułuje taksatywnego i konkretnego katalogu przestępstw, jakich dotyczy obowiązek przekazania materiałów uzyskanych w toku czynności operacyjnych oraz reguluje obowiązek przekazania materiałów uzyskanych w toku czynności operacyjnych niezależnie od:

– zakresu kompetencji przyznanych Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego w ustawie o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu;

– przestrzegania rygorów warunkujących stosowanie środków techniki operacyjnej co umożliwia wykorzystanie materiałów niejawnych dotyczących przestępstw innych, niż wskazane w postanowieniu wydanym na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy, lub przestępstw popełnionych przez inne osoby niż wskazane w postanowieniu wydanym na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy, oraz dotyczących niedookreślonego katalogu przestępstw”, jest zgodny z art. 7, art. 45 ust. 1 i art. 51 ust. 4 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej;

3) art. 27 ust. 11a ustawy powołanej w pkt 1, „w zakresie, w jakim nie przewiduje kontroli instancyjnej postanowień sądu w przedmiocie zarządzenia kontroli operacyjnej, wydanych na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy i możliwości zaskarżenia postanowień sądu przez strony postępowania karnego”, jest zgodny z art. 2, art. 77 ust. 2, art. 176 ust. 1, art. 78, art. 45 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Trybunał postanowił, na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, z 2000 r. Nr 48, poz. 552 i Nr 53, poz. 638, z 2001 r. Nr 98, poz. 1070, z 2005 r. Nr 169, poz. 1417 oraz z 2009 r. Nr 56, poz. 459) umorzyć postępowanie ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku.

W trakcie analizy argumentów zaskarżenia, zawartych w uzasadnieniu wspomnianego pytania prawnego sądu, oraz badania formalnych wymogów tego pytania, określonych w art. 193 Konstytucji oraz w art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym, Trybunał stwierdził, że przepis art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW zawiera uchybienia, o których mowa w art. 4 ust. 2 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym. Przepis ten ma następujące brzmienie: „Do zadań ABW należy rozpoznawanie, zapobieganie i wykrywanie przestępstw godzących w podstawy ekonomiczne państwa”. Przepis ten nie został formalnie zakwestionowany przez sąd pytający we wspomnianej sprawie, o sygn. akt P 79/08, lecz był wskazany jako przepis związany, w szczególności z zaskarżonym art. 27 ust. 1 ustawy o ABW. Art. 27 ust. 1 ustawy o ABW stanowi: „Przy wykonywaniu czynności operacyjno-rozpoznawczych, podejmowanych przez ABW w celu realizacji zadań określonych w art. 5 ust. 1 pkt 2, gdy inne środki okazały się bezskuteczne albo zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że będą nieskuteczne lub nieprzydatne, sąd, na pisemny wniosek Szefa ABW, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego, może, w drodze postanowienia, zarządzić kontrolę operacyjną”.

Sąd Okręgowy w Warszawie wydał postanowienie o zarządzeniu kontroli operacyjnej w postaci podsłuchu pozaprocesowego, na podstawie normy prawnej, zrekonstruowanej na gruncie przepisu art. 27 ust. 1 oraz przepisu art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW.

Umarzając postępowanie w sprawie o sygn. akt P 79/08, Trybunał nie dokonał oceny konstytucyjnej art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW. Zdaniem Trybunału, przepis ten narusza standardy demokratycznego państwa prawnego, wynikające z Konstytucji i orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego.

Zgodnie ze wspomnianymi wyżej standardami, Sąd Okręgowy w Warszawie, zarządzając kontrolę operacyjną, winien wskazać konkretną osobę oraz typ przestępstwa określonego w ustawie karnej, którego ma dotyczyć kontrola operacyjna. Jednakże w przypadku zarządzenia przez sąd kontroli operacyjnej, w zakresie przestępstw określonych w art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW, tzn. w zakresie przestępstw „godzących w podstawy ekonomiczne państwa”, nie jest to możliwe, gdyż wyrażenie „przestępstwa godzące w podstawy ekonomiczne państwa” uniemożliwia identyfikację typów przestępstw, określonych przez ustawę karną. Niemożność identyfikacji typów przestępstw, określonych przez ustawę karną, cechująca przepis art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW, powoduje w konsekwencji uchybienie dotyczące art. 27 ust. 1 ustawy o ABW. Z przepisu tego nie wynika bowiem, w związku z jakim typem przestępstwa, określonego przez ustawę karną, sąd zarządza kontrolę operacyjną, gdy powołuje się na zadania ABW – w zakresie rozpoznawania, zapobiegania i wykrywania „przestępstw godzących w podstawy ekonomiczne państwa”, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW.

Omawiane wyżej uchybienie, dotyczące regulacji zawartej w art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW, może powodować również uchybienie dotyczące stosowania art. 27 ust. 15 zdania pierwszego ustawy o ABW. Przepis ten stanowi, że „w przypadku uzyskania dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego lub mających znaczenie dla toczącego się postępowania karnego Szef ABW przekazuje Prokuratorowi Generalnemu materiały zgromadzone podczas stosowania kontroli operacyjnej, w razie potrzeby z wnioskiem o wszczęcie postępowania karnego”. Stosowanie tego przepisu, dotyczącego przekazywania Prokuratorowi Generalnemu, przez Szefa ABW, materiałów zgromadzonych podczas stosowania kontroli operacyjnej, w razie potrzeby z wnioskiem o wszczęcie postępowania karnego, w zakresie kontroli operacyjnej związanej z przestępstwami „godzącymi w podstawy ekonomiczne państwa”, powoduje, że materiały zgromadzone podczas kontroli operacyjnej, przekazane następnie przez Szefa ABW Prokuratorowi Generalnemu, mogą dotyczyć nieokreślonych przez ustawę karną typów przestępstw, lecz niedookreślonych „przestępstw godzących w podstawy ekonomiczne państwa”, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW.

Sygnalizując Sejmowi potrzebę prac legislacyjnych, celem usunięcia uchybień dotyczących art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW oraz ustalenia konsekwencji, jakie powoduje normatywne powiązanie tego przepisu z innymi przepisami ustawy o ABW, w szczególności ze wspomnianymi wyżej przepisami art. 27 ust. 1 i 15 ustawy o ABW, Trybunał Konstytucyjny pragnie nadmienić, że w art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2007 r. Nr 43, poz. 277, ze zm.) ustawodawca zidentyfikował typy przestępstw określonych przez ustawę karną, w związku z którymi, przy wykonywaniu czynności operacyjno-rozpoznawczych podejmowanych przez policję, Sąd Okręgowy, na pisemny wniosek Komendanta Głównego Policji, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego, albo na pisemny wniosek komendanta wojewódzkiego Policji, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody właściwego miejscowo prokuratora okręgowego, może, w drodze postanowienia, zarządzić kontrolę operacyjną.