1. W skardze konstytucyjnej wniesionej do Trybunału Konstytucyjnego 5 czerwca 2009 r. skarżący Maciej Misiurny domagał się stwierdzenia niezgodności art. 40 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555, ze zm.; dalej: k.p.k.), w zakresie, w jakim nie wyłącza sędziego z mocy prawa od udziału w sprawie, w której brał już udział w wydaniu orzeczenia w postępowaniu odwoławczym, z art. 45 ust. 1 Konstytucji.

1.1. Skarżący wniósł skargę konstytucyjną w związku z następującym stanem faktycznym i prawnym:

Sąd Okręgowy w Poznaniu wyrokiem z 2 lipca 2007 r. (sygn. akt III K 135/07) uznał skarżącego za winnego spowodowania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu w postaci choroby realnie zagrażającej życiu i rozboju z użyciem noża, tj. popełnienia przestępstwa określonego w art. 156 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553, ze zm.; dalej: k.k.) i art. 280 § 2 k.k. w związku z art. 11 § 2 k.k. oraz – na podstawie art. 280 § 2 w związku z art. 11 § 3 k.k. – wymierzył mu karę 5 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności. Sąd Apelacyjny w Poznaniu wyrokiem z 27 września 2007 r. (sygn. akt II Aka 169/07) – na skutek apelacji wniesionej przez prokuratora na niekorzyść oskarżonego – uchylił powyższy wyrok i przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w Poznaniu do ponownego rozpoznania.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Okręgowy w Poznaniu wyrokiem z 8 lutego 2008 r. (sygn. akt II K 459/07) uznał skarżącego za winnego usiłowania zabójstwa w związku z rozbojem, spowodowania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu w postaci choroby realnie zagrażającej życiu i rozboju z użyciem noża, tj. popełnienia przestępstwa określonego w art. 13 § 1 w związku z art. 148 § 2 pkt 2 k.k., art. 280 § 2 i art. 156 § 1 pkt 2 k.k. w związku z art. 11 § 2 k.k. i – na podstawie art. 14 § 1 w związku z art. 148 § 2 pkt 2 k.k. przy zastosowaniu art. 60 § 2 i § 6 pkt 1 k.k. – wymierzył mu karę 9 lat pozbawienia wolności. Apelację od tego wyroku wniósł zarówno pełnomocnik oskarżonego, jak i prokurator na niekorzyść oskarżonego. Wyrokiem z 5 czerwca 2008 r. (sygn. akt II Aka 76/08) Sąd Apelacyjny w Poznaniu zmienił zaskarżony wyrok Sądu Okręgowego w ten sposób, że wymierzoną oskarżonemu karę pozbawienia wolności podwyższył do lat trzynastu, a w pozostałej części utrzymał zaskarżony wyrok w mocy. W wydaniu wyroku brali udział dwaj sędziowie, którzy uczestniczyli w wydaniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 27 września 2007 r. (sygn. akt II AKa 169/07).

Skarżący wniósł kasację od wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu. Sąd Najwyższy postanowieniem z 2 marca 2009 r. (sygn. akt V KK 357/08) oddalił ją jako oczywiście bezzasadną. Postanowienie Sądu Najwyższego zostało doręczone skarżącemu 10 marca 2009 r.

1.2. W ocenie skarżącego, pominięcie w treści zaskarżonego art. 40 § 1 k.p.k. wyłączenia z mocy prawa sędziego od udziału w sprawie, w której brał już udział i wydał orzeczenie w postępowaniu odwoławczym, jest rażąco sprzeczne z konstytucyjnym prawem do bezstronnego sądu. Skarżący zwrócił uwagę, że konstrukcja art. 40 k.p.k. opiera się na sui generis domniemaniu takiego stopnia nasilenia zobiektywizowanych czynników mogących spowodować stronniczość sędziego, że konieczne jest odsunięcie go od udziału w sprawie z mocy samego prawa. W jego przekonaniu, również rozpatrywanie sprawy przez sędziego, który uprzednio orzekał w postępowaniu odwoławczym, nie stanowi wprawdzie o tym, że należy go uznać za stronniczego, jednak może z dużym prawdopodobieństwem powodować stronniczość. Gwarancja konstytucyjnego prawa do bezstronnego sądu wymaga eliminacji takich sytuacji. Od udziału w sprawie zostają z mocy prawa wyłączeni ci sędziowie – jak argumentował skarżący – którzy już raz wypowiedzieli się w niej merytorycznie. Mają oni wiedzę na jej temat i określoną opinię co do winy lub jej braku w zachowaniu oskarżonego. Skarżący podkreślił, że podstawą wyłączenia sędziego z mocy prawa nie jest jego faktycznie ugruntowany pogląd, ale samo zagrożenie braku obiektywizmu. Można mieć wątpliwości co do tego, czy sędzia, który już raz ujawnił swoje przekonanie o winie oskarżonego, zmieni swój pogląd po przeprowadzonym ponownie postępowaniu dowodowym. W konsekwencji skarżący sformułował wniosek, że wydanie przez sędziego jakiegokolwiek rozstrzygnięcia w danej sprawie eliminuje jego udział w ponownym jej rozpatrzeniu, gdyż istnieje obiektywne zagrożenie, że sędzia wyda rozstrzygnięcie nie na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, lecz wyłącznie na podstawie wcześniejszych spostrzeżeń i wydanego rozstrzygnięcia.

Skarżący stwierdził ponadto, że ostatecznym orzeczeniem wydanym w jego sprawie jest postanowienie Sądu Najwyższego z 2 marca 2009 r. (sygn. akt V KK 357/08) o oddaleniu kasacji. Przesądza o tym to, że został on skazany na karę bezwzględną pozbawienia wolności, co stanowi przesłankę wniesienia kasacji. Wcześniejsze wniesienie skargi konstytucyjnej byłoby – zdaniem skarżącego – przedwczesne, ze względu na niewykorzystanie drogi prawnej, która w jego wypadku była przewidziana.

2. Marszałek Sejmu w piśmie z 24 lutego 2011 r. zajął stanowisko, w myśl którego art. 40 § 1 k.p.k., w zakresie, w jakim nie wyłącza w postępowaniu apelacyjnym od udziału w sprawie sędziego, jeżeli brał on udział w wydaniu orzeczenia uchylającego wyrok w tej sprawie i przekazującego ją do ponownego rozpoznania, jest zgodny z art. 45 ust. 1 Konstytucji.

Przede wszystkim Marszałek Sejmu sprecyzował zakres zaskarżenia ze względu na przebieg postępowania, w związku z którym została wniesiona skarga konstytucyjna, określając go w przedstawiony powyżej sposób. Ponadto Marszałek Sejmu podniósł następujące argumenty:

Z treści art. 40 § 1 k.p.k. wynika, że przyczyny wyłączenia sędziego z mocy prawa można podzielić na trzy grupy. Do pierwszej należy zaliczyć interes prywatny sędziego lub osoby mu bliskiej, który mógłby stanowić zagrożenie dla bezstronnego rozpatrzenia danej sprawy (art. 40 § 1 pkt 1, 2, 3 k.p.k.), do drugiej – wcześniejszy kontakt sędziego ze sprawą karną w innej roli niż organu orzekającego (art. 40 § 1 pkt 4, 5, 10 k.p.k.). Do trzeciej grupy Marszałek zaliczył branie udziału przez sędziego w podjęciu decyzji procesowej, która w dalszym toku procesu została w prawnie przewidzianym trybie zaskarżona lub uchylona (art. 40 § 1 pkt 6, 7, 9 k.p.k.). Marszałek przytoczył wskazywane w literaturze przedmiotu uzasadnienie dla takiego ukształtowania przesłanek wyłączenia sędziego z mocy prawa i zwrócił uwagę, że podobnie identyfikuje się również cele przewidzianego w art. 41 § 1 k.p.k. wyłączenia sędziego na wniosek. Ten ostatni przepis ma służyć eliminacji wszelkich sytuacji, które nie zostały objęte zakresem zastosowania art. 40 k.p.k., a powodują, że można w uzasadniony sposób kwestionować bezstronność sędziego. W ocenie Marszałka, wyłącznie wspólna analiza postanowień zawartych w art. 40 § 1 i art. 41 § 1 k.p.k. pozwala na zobrazowanie instytucji wyłączenia sędziego, gdyż oba te przepisy są względem siebie komplementarne. Zarówno literatura, jak i orzecznictwo zwracają uwagę na możliwość wystąpienia sytuacji procesowych, w których sędzia nie jest wyłączony z mocy prawa, ale powinien być wyłączony w trybie art. 41 § 1 k.p.k.

Marszałek Sejmu odniósł się ponadto do wskazanego przez skarżącego jako wzorzec kontroli art. 45 ust. 1 Konstytucji i przywołał orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego dotyczące instytucji wyłączenia sędziego jako jednego z elementów proceduralnego aspektu prawa do sądu – bezstronności sędziowskiej. Stwierdził ponadto, że poglądy wyrażane przez Trybunał korespondują z judykaturą Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. Marszałek Sejmu przytoczył także wybrane orzeczenia Sądu Najwyższego odnoszące się do funkcji i znaczenia wyłączenia sędziego w procesie karnym.

Dokonując analizy zgodności zaskarżonej normy z gwarancją prawa do bezstronnego sądu, Marszałek stwierdził, że bezstronność należy rozumieć jako taki stosunek sądu do sprawy i stron procesu, który polega na kierowaniu się przez sąd obiektywizmem i nietworzeniu korzystniejszej sytuacji dla żadnej ze stron czy uczestników postępowania. Marszałek nie zgodził się z tezą skarżącego, w myśl której sędzia orzekający ponownie w postępowaniu odwoławczym może czuć się związany swoimi poglądami wyrażonymi wcześniej w sprawie oskarżonego. Swoje stanowisko Marszałek uzasadnił charakterem postępowania odwoławczego na gruncie procedury karnej, które jest tak ukształtowane, że podstawowym zadaniem sądu apelacyjnego jest kontrola zaskarżonego orzeczenia sądu pierwszej instancji dokonywana na podstawie akt sprawy, a możliwość zmiany zaskarżonego orzeczenia zależy od dodatkowych warunków. W konkluzji Marszałek uznał, że jakakolwiek sprawa rozpatrywana przez sąd odwoławczy, nawet jeżeli dotyczy tego samego oskarżonego i jego czynu, nie jest jednak tą samą sprawą. Przed sąd odwoławczy trafia sprawa, której granice za każdym razem są determinowane przez zakres wskazany w środku odwoławczym i wnoszący go podmiot. Sąd odwoławczy nie kontroluje własnych ustaleń, lecz – jeśli już – jedynie ich realizację przez sąd a quo. Z tego względu – jak wskazuje doktryna i orzecznictwo – wyznaczenie do rozpoznania sprawy sędziego, który uczestniczył w wydawaniu wcześniejszego orzeczenia w sądzie odwoławczym jest nie tylko dopuszczalne, lecz także korzystne. Prowadzi to, zdaniem Marszałka, do wniosku, że między sprawą rozpatrywaną przez sąd odwoławczy po raz pierwszy a sprawą rozpatrywaną przez ten sąd po raz drugi, choć zachowują one tożsamość podmiotową i przedmiotową, nie ma takiej relacji, która implikowałaby zależność rozstrzygnięcia podejmowanego po raz drugi od rozstrzygnięcia wydanego pierwszy raz. W sytuacji wystąpienia zasadnych wątpliwości co do bezstronności sędziego, niezbędną elastyczność zapewnia natomiast art. 41 § 1 k.p.k. W ocenie Marszałka, stanowisko to koresponduje także z orzecznictwem Trybunału.

3. Prokurator Generalny w piśmie z 17 lutego 2011 r. zajął stanowisko, zgodnie z którym postępowanie w sprawie ze skargi Macieja Misiurnego podlega umorzeniu na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej: ustawa o TK) z uwagi na niedopuszczalność orzekania.

Uzasadniając swoje stanowisko, Prokurator przypomniał, że przez wyczerpanie drogi prawnej, o którym mowa w art. 46 ust. 1 ustawy o TK, należy rozumieć zgodnie z orzecznictwem Trybunału konieczność skorzystania przez skarżącego ze wszystkich środków prawnych służących mu w toku instancji, umożliwiających merytoryczne rozpoznanie sprawy, oraz wydanie przez sąd powszechny prawomocnego wyroku (lub innego prawomocnego rozstrzygnięcia). W sytuacji doręczenia skarżącemu prawomocnego wyroku sądowego, uruchomienie przez niego innych środków prawnych, służących zmianie tego orzeczenia pozostaje bez wpływu na bieg terminu do wniesienia skargi konstytucyjnej, w szczególności nie zawiesza jego biegu.

Prokurator stwierdził, że kasacja na tle k.p.k. jest bezsprzecznie nadzwyczajnym środkiem zaskarżenia, służącym od orzeczeń prawomocnych. Z tego względu Prokurator uznał, że ostatecznym orzeczeniem wydanym w sprawie skarżącego jest wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 5 czerwca 2008 r. (sygn. akt II AKa 76/08) i wraz z jego doręczeniem rozpoczął bieg trzymiesięczny termin przewidziany w art. 46 ust. 1 ustawy o TK. Wniesienie skargi konstytucyjnej dopiero w terminie liczonym od dnia doręczenia postanowienia Sądu Najwyższego o oddaleniu kasacji Prokurator zakwalifikował jako uchybienie temu terminowi, przesądzające o niedopuszczalności wydania przez Trybunał orzeczenia merytorycznego.

4. Skarżący ustosunkował się do stanowiska Prokuratora Generalnego i Marszałka Sejmu.

Odnosząc się do zagadnienia dochowania terminu do wniesienia skargi konstytucyjnej, skarżący podniósł, że skorzystanie z tego środka już po doręczeniu mu wyroku sądu drugiej instancji byłoby przedwczesne, ponieważ nie została wówczas jeszcze wyczerpana przysługująca w sprawie droga prawna. W ocenie skarżącego, w jego sprawie pojawiły się poważne wątpliwości co do właściwej wykładni art. 40 k.p.k., a zatem – z uwagi na art. 60 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o Sądzie Najwyższym (Dz. U. Nr 240, poz. 2052, ze zm.) - można było się spodziewać rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego. Jego zdaniem, jednoczesne złożenie przez obrońcę skarżącego zarówno kasacji, jak i skargi konstytucyjnej mogłoby – w razie uwzględnienia kasacji – skutkować uznaniem skargi konstytucyjnej za bezprzedmiotową. Skarżący podkreślił, że jego stanowisko opiera się na językowej wykładni art. 46 ust. 1 ustawy o TK i przytoczył orzecznictwo Trybunału wskazujące, że obowiązek wyczerpania drogi prawnej wyklucza wniesienie skargi konstytucyjnej od takich prawomocnych wyroków, ostatecznych decyzji lub innych ostatecznych rozstrzygnięć, które stały się prawomocne lub ostateczne dlatego, że zainteresowany nie wykorzystał bądź wykorzystał niewłaściwie możliwości wyczerpania całego dostępnego toku instancji.

W odpowiedzi na stanowisko Marszałka Sejmu, skarżący stwierdził, że możliwość wyłączenia sędziego na wniosek, przewidziana w art. 41 § 1 k.p.k., nie usprawiedliwia braku uregulowania wyłączenia sędziego, który już raz orzekał w danej sprawie. Zdaniem skarżącego, nie sposób zgodzić się z tezą, że ponowne rozpoznanie tej samej sprawy przez sędziego jest pozbawione uprzedzeń osobistych. Sędzia orzekający w danej sprawie – jak podkreślił skarżący – wyrabia sobie już na nią określony pogląd i nieracjonalne byłoby przyjęcie, że zmieni go pod wpływem powtórnie przeprowadzonego postępowania dowodowego. Taka sytuacja stanowi – w ocenie skarżącego – rażące naruszenie prawa do bezstronnego sądu.

5. Rzecznik Praw Obywatelskich pismem z 1 stycznia 2011 r. poinformował, że nie zgłasza udziału w postępowaniu przed Trybunałem w sprawie skargi konstytucyjnej Macieja Misiurnego.

Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje:

1. Rozpoznanie zarzutów przedstawionych w skardze konstytucyjnej jest dopuszczalne wówczas, gdy skarga spełnia przesłanki określone w art. 79 ust. 1 Konstytucji oraz sprecyzowane w art. 46-48 ustawy o TK. Trybunał w swoim orzecznictwie konsekwentnie prezentuje stanowisko, że na każdym etapie postępowania należy badać, czy nie zachodzi któraś z ujemnych przesłanek wydania wyroku, skutkujących obligatoryjnym umorzeniem postępowania, a skład rozpoznający sprawę merytorycznie nie jest związany stanowiskiem zajętym w zarządzeniu wydanym w toku wstępnego rozpoznania skargi konstytucyjnej (zob. postanowienia TK z: 24 października 2006 r., sygn. SK 65/05, OTK ZU nr 9/A/2006, poz. 145, 30 czerwca 2008 r., sygn. SK 15/07, OTK ZU nr 5/A/2008, poz. 98; 16 czerwca 2009 r., sygn. SK 22/07, OTK ZU nr 6/A/2009, poz. 97 i 2 grudnia 2010 r., sygn. SK 11/10, OTK ZU nr 10/A/2010, poz. 131).

2. Zagadnienie wstępne, które wymaga rozstrzygnięcia Trybunału w niniejszej sprawie, dotyczy dochowania przez skarżącego trzymiesięcznego terminu do wniesienia skargi konstytucyjnej określonego w art. 46 ust. 1 ustawy o TK, biegnącego od daty doręczenia skarżącemu prawomocnego wyroku, ostatecznej decyzji lub innego ostatecznego rozstrzygnięcia. Na tym tle zarysowały się sprzeczne stanowiska. W ocenie skarżącego, termin ten należy liczyć od daty doręczenia mu postanowienia Sądu Najwyższego z 2 marca 2009 r. (sygn. akt V KK 357/08), podczas gdy zdaniem Prokuratora Generalnego – od daty doręczenia skarżącemu wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 27 września 2007 r. (sygn. akt II AKa 169/07).

3. Termin do wniesienia skargi konstytucyjnej został określony w art. 46 ust. 1 ustawy o TK. Przepis ten przewiduje, że skarga konstytucyjna może być wniesiona po wyczerpaniu drogi prawnej, o ile droga ta jest przewidziana, w ciągu 3 miesięcy od doręczenia skarżącemu prawomocnego wyroku, ostatecznej decyzji lub innego ostatecznego rozstrzygnięcia. Początek biegu terminu do wniesienia skargi konstytucyjnej wyznaczają w myśl tej normy dwa elementy: po pierwsze, wyczerpanie przez skarżącego drogi prawnej i po drugie, doręczenie skarżącemu prawomocnego wyroku, ostatecznej decyzji lub innego ostatecznego rozstrzygnięcia. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału obie te przesłanki powinny być odczytywane łącznie w tym sensie, że skarżący przed wniesieniem skargi konstytucyjnej zobowiązany jest skorzystać ze zwykłych środków zaskarżenia przysługujących mu w ramach drogi prawnej, które zapobiegają uzyskaniu przez orzeczenie waloru prawomocności (zob. postanowienia TK z 2 marca 2009 r., sygn. Ts 251/06, OTK ZU nr 2/B/2009, poz. 88 i 17 grudnia 2009 r., sygn. Ts 68/08, OTK ZU nr 6/B/2009, poz. 449). Słusznie zatem skarżący zwrócił uwagę, że skarga konstytucyjna nie może zostać wniesiona, gdy skarżący nie skorzystał lub skorzystał nieprawidłowo ze środków przysługujących mu w ramach drogi prawnej. Jednocześnie jednak podstawy wniesienia skargi konstytucyjnej aktualizują się już wówczas, gdy orzeczenie stanie się prawomocne, a skarżący nie jest zobowiązany do poszukiwania ochrony swoich praw przy użyciu innych środków (por. wyrok TK z 25 maja 2009 r., sygn. SK 54/08, OTK ZU nr 5/A/2009, poz. 69). Data doręczenia prawomocnego orzeczenia wyznacza w konsekwencji początek biegu terminu do wniesienia skargi konstytucyjnej. Nie ulega wątpliwości, że w toku postępowania – zarówno karnego, jak i cywilnego – może zapaść wiele rozstrzygnięć o różnym charakterze. Dlatego też należy podkreślić, że walor prawomocności, o którym mowa w art. 46 ust. 1 ustawy o TK, odnosi się do wydanego na podstawie zaskarżonej normy orzeczenia, z którym skarżący wiąże naruszenie swoich praw. Jeżeli to orzeczenie stało się prawomocne, nie jest konieczne uruchamianie procedur o charakterze nadzwyczajnym, nawet jeżeli mogą one doprowadzić do uchylenia lub zmiany prawomocnego rozstrzygnięcia, a ich ewentualne wszczęcie nie ma wpływu na bieg terminu do wniesienia skargi konstytucyjnej, nie powoduje ani jego zawieszenia, ani przerwy. Możliwość wniesienia nadzwyczajnych środków prawnych jest zazwyczaj związana z zaistnieniem szczególnych okoliczności; uzależnienie dopuszczalności skargi konstytucyjnej od podjęcia przez skarżącego próby wzruszenia orzeczenia także w taki sposób mogłoby nadmiernie utrudnić korzystanie ze skargi konstytucyjnej jako instrumentu ochrony konstytucyjnych praw i wolności. Wniesienie nadzwyczajnego środka zaskarżenia nie stoi tym samym na przeszkodzie równoległemu wniesieniu skargi konstytucyjnej; w takiej sytuacji Trybunał zawiesza postępowanie w sprawie rozpoznania skargi konstytucyjnej do czasu zakończenia postępowania przed sądem (zob. postanowienia TK z: 21 stycznia 2003 r., sygn. SK 30/02, OTK ZU nr 1/A/2003, poz. 7; 23 stycznia 2008 r., sygn. Ts 214/07, OTK ZU nr 6/B/2008, poz. 230; 8 kwietnia 2008 r., sygn. Ts 226/07, OTK ZU nr 4/B/2009, poz. 250 i 23 maja 2007 r., sygn. Ts 81/07, OTK ZU nr 5/B/2009, poz. 361).

4. W polskim modelu postępowania karnego kasacja jest nadzwyczajnym środkiem zaskarżenia, a nie instancyjnym środkiem odwoławczym (zob. P. Hofmański, art. 518 nb 2, [w:] P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, tom III, Warszawa 2007), przysługującym wyłącznie od prawomocnych wyroków sądu odwoławczego kończących postępowanie (art. 519 zdanie pierwsze k.p.k.). Taki charakter kasacji wynika już z samej systematyki k.p.k. i umieszczenia tego środka w dziale XI poświęconym nadzwyczajnym środkom zaskarżenia. Ponadto, postępowanie kasacyjne spełnia szczególną funkcję polegającą na kontroli prawidłowości stosowania prawa przy wydawaniu zaskarżonych orzeczeń, a nie kontroli zasadności i trafności ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego prawomocnego orzeczenia, jeśli orzeczenie to nie zostało wydane z rażącym pogwałceniem przepisów regulujących zasady i tok postępowania karnego (por. A. Sakowicz, art. 518 nb 1, [w:] K. T. Boratyńska, A. Górski, A. Sakowicz, A. Ważny, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2009). Idea ta wyraża się przede wszystkim w zawężeniu podstaw kasacyjnych do wad postępowania wyliczonych w art. 439 k.p.k. oraz innego rażącego naruszenia prawa, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na treść orzeczenia (art. 523 § 1 k.p.k. por. szerzej P. Hofmański, art. 523 nb 5 i n., op.cit. i A. Sakowicz, art. 523 nb 6 i n., op.cit.). Szczególny charakter kasacji wynika również z dalszych ograniczeń jej dopuszczalności, zawartych w art. 523 § 2 i 3 k.p.k.: kasację na korzyść oskarżonego ze względu na rażące naruszenie prawa, które mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania można wnieść tylko w wypadku skazania oskarżonego za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe na karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania. Z powodu tej samej wady kasację na niekorzyść oskarżonego można wnieść jedynie w razie uniewinnienia oskarżonego albo umorzenia postępowania z przyczyn wskazanych w art. 17 § 1 pkt 3 i 4 k.p.k. oraz z powodu niepoczytalności sprawcy. Wniesienia tego środka nie uzasadnia ponadto sama tylko niewspółmierność kary, jeżeli nie jest wynikiem innych uchybień (art. 523 § 1 zdanie drugie k.p.k.; por. też P. Hofmański, art. 523 nb 1, op.cit. i A. Sakowicz, art. 523 nb 13, op.cit.). Kasacją nie można zaskarżyć uzasadnienia orzeczenia (art. 519 zdanie drugie k.p.k.).

5. Ukształtowanie kasacji jako środka nadzwyczajnego przysługującego od prawomocnych orzeczeń, które podlegały już kontroli w dwuinstancyjnym postępowaniu, stanowi wybór ustawodawcy, niepodlegający kognicji Trybunału (zob. wyrok TK z 17 maja 2004 r., sygn. SK 32/03, OTK ZU nr 5/A/2004, poz. 44). Przesądza on jednocześnie o tym, że jeżeli przedmiotem zaskarżenia jest norma, na podstawie której zostało wydane orzeczenie merytoryczne, termin do wniesienia skargi konstytucyjnej rozpoczyna bieg wraz z doręczeniem skarżącemu prawomocnego orzeczenia wydanego przez sąd odwoławczy, a wniesienie kasacji pozostaje bez uszczerbku dla jego biegu. Z taką sytuacją mamy do czynienia nawet wówczas, gdy zwykły środek odwoławczy nie miał charakteru dewolutywnego (zob. postanowienie TK z 9 grudnia 2008 r., sygn. SK 94/06, OTK ZU nr 10/A/2008, poz. 185 wydane w pełnym składzie i postanowienie TK z 18 listopada 2009 r., sygn. SK 12/09, OTK ZU nr 10/A/2009, poz. 158). Rozstrzygnięcie sądu w sprawie nadzwyczajnego środka zaskarżenia – w szczególności kasacji – może natomiast stanowić ostateczne orzeczenie w rozumieniu art. 79 ust. 1 Konstytucji i art. 46 ust. 1 ustawy o TK, z tym skutkiem, że od daty jego doręczenia biegnie termin do wniesienia skargi konstytucyjnej wówczas, gdy skarżący domaga się zbadania zgodności z Konstytucją norm dotyczących tego etapu postępowania lub norm, na podstawie których orzekał dopiero sąd kasacyjny (zob. powołany wyrok TK o sygn. SK 32/03, i wyrok TK z 16 stycznia 2006 r., sygn. SK 30/05, OTK ZU nr 1/A/2006, poz. 2 oraz w odniesieniu do postępowania cywilnego wyroki TK z 30 maja 2007 r., sygn. SK 68/06, OTK ZU nr 6/A/2007, poz. 53 i 1 lipca 2008 r., sygn. SK 40/07, OTK ZU nr 6/A/2008, poz. 101). W niniejszej sprawie mamy do czynienia z pierwszą wskazaną wyżej sytuacją.

6. Argumentacja przedstawiona przez skarżącego w skardze konstytucyjnej oraz pismach nadesłanych do Trybunału w odpowiedzi na stanowiska Prokuratora Generalnego i Marszałka Sejmu nie dostarcza wystarczających powodów do odstąpienia od zajętego powyżej stanowiska. W przywołanych wcześniej sprawach o sygn. SK 94/06 i sygn. SK 12/09 Trybunał zwracał wprawdzie uwagę, że w każdej sytuacji należy dokonywać analizy całokształtu unormowań determinujących przebieg danego postępowania. Jednak w okolicznościach sprawy, w związku z którą została wniesiona niniejsza skarga konstytucyjna, brakowało elementów przesądzających o tym, że kasacja powinna była zostać potraktowana jako środek prawny przysługujący w ramach wyczerpania drogi prawnej. Decydujące znaczenie ma tu przede wszystkim prawomocność orzeczenia, od którego wnoszona jest kasacja w postępowaniu karnym. Podkreślany przez skarżącego fakt, że został on skazany na karę bezwzględną pozbawienia wolności, nie przesądza jeszcze samodzielnie o zaistnieniu podstaw kasacyjnych, w ramach których wymagana jest ponadto – wskazana powyżej – rażąca wadliwość postępowania. Oceny tej nie zmienia również wskazanie w art. 439 § 1 pkt 1 w związku z art. 523 § 1 k.p.k. wśród podstaw kasacyjnych udziału w wydaniu orzeczenia osoby podlegającej wyłączeniu na podstawie zakwestionowanego w skardze art. 40 k.p.k. Kluczowe znaczenie ma tu bowiem argumentacja skarżącego skierowana na uzasadnienie wniesienia przez niego kasacji, opierająca się na założeniu, że przepis ten budzi wątpliwości w literaturze i orzecznictwie, co wymagałoby wydania rozstrzygnięcia przez Sąd Najwyższy. Trybunał stoi w swoim orzecznictwie na stanowisku, że tylko dopiero utrwalona i konsekwentna praktyka stosowania prawa w sposób bezsporny ustaliła wykładnię danego przepisu prawnego, a jednocześnie przyjęta interpretacja nie jest kwestionowana przez przedstawicieli doktryny, to przedmiot kontroli stanowi norma dekodowana z przepisu zgodnie z utrwaloną praktyką (zob. wyroki TK z 28 października 2003 r., sygn. P 3/03, OTK ZU nr 8/A/2003, poz. 82 i 24 czerwca 2008 r., sygn. SK 16/06, OTK ZU nr 5/A/2008, poz. 85 oraz postanowienie TK z 19 lipca 2005 r., sygn. SK 37/04, OTK ZU nr 7/A/2005, poz. 87). Wybór jednego z akceptowanych wariantów interpretacyjnych, nawet jeżeli in casu prowadzi do naruszenia konstytucyjnych praw lub wolności, może być postrzegany w tym świetle wyłącznie jako wadliwość stosowania prawa, niepodlegająca kontroli Trybunału. Istnienie wątpliwości co do wykładni zaskarżonego przepisu – wbrew stanowisku skarżącego – nie tylko nie może uzasadniać konieczności wydania rozstrzygnięcia przez Trybunał, lecz stanowiłoby w tej sytuacji niedopuszczalne wkroczenie przez Trybunał w kompetencje zastrzeżone w Konstytucji dla sądów powszechnych.

7. Zarzut niekonstytucyjności skarżący stawia regulacji (pominięciu) zawartej w art. 40 § 1 k.p.k. Zakwestionowana norma może być uznana za podstawę wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 5 czerwca 2008 r. (sygn. akt II AKa 76/08), wydanego przy uczestnictwie sędziów wchodzących w skład sądu odwoławczego, który wydał już uprzednio orzeczenie w postępowaniu karnym przeciwko skarżącemu. Wyrok ten stał się prawomocny z chwilą wydania, a skarżącemu nie przysługiwały już środki zaskarżenia, które mogłyby zapobiec jego prawomocności. Ewentualna zmiana lub uchylenie tego orzeczenia byłyby możliwe wyłącznie w trybie nadzwyczajnych środków prawnych, w tym kasacji. Trzymiesięczny termin do wniesienia skargi konstytucyjnej rozpoczął zatem bieg w chwili doręczenia skarżącemu tego wyroku Sądu Apelacyjnego i został w niniejszej sprawie przekroczony.

W związku z powyższym wystąpiła przesłanka niedopuszczalności wydania orzeczenia, skutkująca koniecznością umorzenia postępowania na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o TK.

Z powyższych względów Trybunał Konstytucyjny postanowił jak w sentencji.