1. W wyroku z 13 lipca 2009 r. (sygn. SK 46/08) Trybunał Konstytucyjny orzekł zgodność art. 437 § 1 i 2 k.p.k. z art. 41 ust. 2 oraz art. 176 ust. 1 Konstytucji. Kontrolowany przepis zezwala na zmianę przez sąd okręgowy (rozpatrujący zażalenie prokuratora) postanowienia sądu rejonowego, w którym odmówiono zgody na tymczasowe aresztowanie, co powoduje zastosowanie tymczasowego aresztowania przez sąd okręgowy, w wyniku uwzględnienia zażalenia. W takiej sytuacji decyzja o zastosowaniu aresztu tymczasowego i związanego z nią pozbawienia wolności jest wydana i stosowana bez możliwości jej weryfikacji w jakimkolwiek postępowaniu odwoławczym czy kontrolnym.

Dokonując kontroli konstytucyjności na podstawie skargi konstytucyjnej, w sprawie o sygn. SK 46/08, Trybunał Konstytucyjny oceniał art. 437 § 1 i 2 k.p.k. przez porównanie z wzorcami wyrażonymi w art. 41 ust. 2 i art. 176 ust. 1 Konstytucji. W tym zakresie nie dopatrzył się naruszenia wskazanych wzorców. Tym niemniej Trybunał dostrzega, że oba wzorce są konsekwencją ogólniejszej wartości konstytucyjnej: szczególnej ochrony wolności człowieka (a to powoduje zaostrzone wymagania co do gwarancji proceduralnych towarzyszących każdemu pozbawieniu wolności). Taką gwarancją jest konieczność poddania każdej decyzji o pozbawieniu wolności, niezależnie od tego w jakiej postaci to następuje, stosownej, sądowej weryfikacji i kontroli. Weryfikację taką zapewnia odwołanie do wyższej instancji, jednakowoż niekiedy – z uwagi na to, na jakim poziomie zapada decyzja – zachowanie instancyjności może nie być możliwe. W takim wypadku różne procedury posługują innymi instrumentami gwarancyjnymi, które jednak zapewniają sądową weryfikację dokonanej decyzji.

2. Trybunał Konstytucyjny stoi na stanowisku, że obowiązkiem ustawodawcy jest wypracowanie mechanizmu gwarancyjnego dla osoby pozbawianej wolności w wyniku tymczasowego aresztowania, zastosowanego w wyniku decyzji sądu odwoławczego w następstwie zażalenia prokuratora wniesionego na postanowienie sądu rejonowego odmawiające zastosowania tymczasowego aresztowania. W takim wypadku można rozważać podjęcie inicjatywy ustawodawczej, która przyznałaby osobie tymczasowo aresztowanej – we wskazanej sytuacji – zażalenie na zastosowanie tymczasowego aresztowania, rozpatrywane przez inny, równorzędny skład sądu okręgowego, który zastosował aresztowanie. Tego rodzaju „odwołanie poziome” od postanowienia sądu okręgowego do innego równorzędnego składu takiego sądu dotyczyć powinno tylko sytuacji, gdy zastosowanie aresztu tymczasowego następuje przez sąd odwoławczy, uwzględniający zażalenie prokuratora na odmowę aresztowania, zawartą w postanowieniu sądu pierwszej instancji.

3. Możliwość kształtowania procedury karnej we wskazany wyżej sposób, w zakresie orzekania o tymczasowym aresztowaniu, znajduje oparcie w już istniejącym stanie prawa procesowego. Kodeks postępowania karnego, regulując w art. 382 problematykę nieusprawiedliwionego niestawiennictwa na rozprawie oskarżonego, którego obecność jest obowiązkowa, odsyła do art. 376 § 1 k.p.k. W myśl tego przepisu: „Jeżeli oskarżony, który złożył już wyjaśnienia, opuścił salę rozprawy bez zezwolenia przewodniczącego, sąd może prowadzić rozprawę w dalszym ciągu pomimo nieobecności oskarżonego, a wyroku wydanego w tym wypadku nie uważa się za zaoczny. Sąd zarządza zatrzymanie i przymusowe doprowadzenie oskarżonego, jeżeli uznaje jego obecność za niezbędną. Na postanowienie przysługuje zażalenie do innego równorzędnego składu tego sądu”. Jak widać, już obecnie funkcjonują regulacje kodeksowe, które umożliwiają kontrolę poziomą niektórych postanowień sądu. Ustawodawca dopuszcza przy tym kontrolę wewnątrzinstancyjną w sytuacjach, które nie ingerują w wolność osobistą człowieka tak głęboko, jak przy stosowaniu tymczasowego aresztowania, orzekanego zwłaszcza przez sąd odwoławczy wskutek zażalenia prokuratora wniesionego na orzeczenie sądu rejonowego odmawiające tymczasowego aresztowania. Zażalenie do innego równorzędnego składu sądu odwoławczego jest tym bardziej uzasadnione w sygnalizowanym wypadku, gdy „pierwszoinstancyjne” orzeczenie o pozbawieniu wolności wskutek tymczasowego aresztowania, zapada na poziomie sądu odwoławczego.

4. Za przyznaniem osobie tymczasowo aresztowanej przez sąd odwoławczy możliwości skorzystania z „poziomego” środka procesowego przemawiają także inne argumenty: 1) tymczasowo aresztowanemu przysługuje domniemanie niewinności, 2) w stosunku do osoby dotkniętej tym środkiem, sąd nie przeprowadzał ani rozprawy sądowej, ani tym bardziej nie orzekał o jej winie, 3) gwarancje praw jednostki zawarte w art. 41 ust. 2 Konstytucji, a także w art. 45 oraz w art. 78 Konstytucji uzupełniają się wzajemnie, co skutkuje w tym wypadku tym, że każde orzeczenie sądu o tymczasowym aresztowaniu rodzi prawo oskarżonego do odwołania się do sądu wyższej instancji albo co najmniej do innego składu tego samego organu. Aresztowany przez sąd odwoławczy wskutek zażalenia wniesionego przez prokuratora powinien mieć prawo, wynikające z konstytucyjnej wartości wolności osobistej, a także z prawa do równości broni stron, do skontrolowania takiego postanowienia – np. przez inny równorzędny skład orzekający w sądzie odwoławczym, 4) w odniesieniu do regulacji kodeksowej, jak i sposobu stosowania tymczasowego aresztowania w Polsce, konieczne jest spełnienie przez ustawodawcę wymogów wynikających z art. 5 i art. 6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. „Odwołanie poziome” od orzeczenia sądu odwoławczego do równorzędnego składu takiego sądu mieści się w tym systemie.

5. Trybunał Konstytucyjny uważa, że ustawodawca winien tak kształtować przepisy k.p.k., aby tymczasowe aresztowanie jako środek zapobiegawczy było stosowane tylko w ostateczności, gdy inne, łagodniejsze środki nie mogą zapewnić realizacji celów postępowania karnego (art. 257 § 1 k.p.k.). Trybunał, rozpatrując skargę konstytucyjną, w sprawie o sygn. SK 46/08, nie mógł abstrahować od okoliczności faktycznych, ujawnionych w czasie postępowania. Z informacji uzyskanych od przedstawiciela Prokuratora Generalnego uczestniczącego w rozprawie wynika, że w 2008 r. na 28 200 wniosków o zastosowanie tymczasowego aresztowania w skali całego kraju sądy uwzględniły 24 848 takich wniosków (czyli nie uwzględniono około 2500 wniosków). Na około 2500 nieuwzględnionych wniosków prokurator zaskarżył 1020 wniosków. Sądy odwoławcze uwzględniły zażalenie prokuratora, stosując tymczasowe aresztowanie, dokładnie w 200 wypadkach. Jest to znaczna liczba. Dlatego, zdaniem Trybunału, niezbędne jest to, aby osoba będąca podmiotem takiego postępowania miała dostęp do sądu celem zweryfikowania orzeczenia o zastosowaniu tymczasowego aresztowania wskutek zażalenia prokuratora na postanowienie sądu pierwszej instancji odmawiające zastosowania tego środka. Trybunał, nawiązując do orzecznictwa ETPC w ostatnim czasie (por. np. wyrok z 4 lipca 2000 r. w sprawie Niedbała przeciwko Polsce, nr sprawy 27915/95), dostrzega, że zasada równości broni stron oraz wymóg osobistego dostępu do sądu są – na tle EKPC – obecnie postrzegane jeszcze bardziej restryktywnie, aniżeli miało to miejsce wcześniej. To dodatkowo skłania do przedstawienia niniejszej sygnalizacji.