Na podstawie art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.) zgłaszam zdanie odrębne do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 29 września 2008 r. oraz do postanowienia w przedmiocie umorzenia postępowania, sygn. SK 52/05.

1. Wolność słowa (obecnie używany jest również termin: wolność wypowiedzi) jest jednym z kilku najbardziej fundamentalnych praw człowieka. Bez wolności słowa nie jest możliwy demokratyczny ustrój państwa. Wolność prasy – realizowana wyłącznie w sferze publicznej – jest szczególnie istotnym elementem wolności słowa. Wolność słowa to stan, w którym każdy może nieskrępowanie posiadać oraz poszukiwać, otrzymywać i przedstawiać innym przy pomocy dostępnych środków dowolną informację, pogląd lub ideę. Tę wolność potwierdza i chroni art. 19 Powszechnej deklaracji praw człowieka z 1948 r., powszechne i regionalne konwencje praw człowieka, w polskim porządku prawnym zaś art. 54 ust. 1 oraz art. 14 Konstytucji. Z konstytucyjną zasadą wolności prasy i innych środków społecznego przekazu (art. 14) powiązany jest bezpośrednio zakaz cenzury prewencyjnej (art. 54 ust. 2 zdanie pierwsze Konstytucji) oraz prawo każdego obywatela „do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne” (art. 61 ust. 1 zdanie pierwsze Konstytucji). Zgodnie z art. 213 ust. 1 Konstytucji podmiotem, który ma stać „na straży wolności słowa, prawa do informacji oraz interesu publicznego w radiofonii i telewizji” jest Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji.

2. Wolność słowa oraz służąca jej wolność prasy nie mają charakteru absolutnego (zob. art. 233 ust. 1 Konstytucji dopuszczający możliwość ustawowego ograniczenia wolności słowa w czasie stanu wyjątkowego oraz wojennego). W życiu codziennym granicą każdej wolności, w tym również wolności słowa, są prawa i wolności innych osób (art. 31 ust. 2 zdanie pierwsze). Z istoty wolności słowa wynika możliwość jej kolizji z innymi wartościami, szczególnie z prawem do prywatności oraz życia rodzinnego, wartości chronionej w art. 47 Konstytucji. Dla pogodzenia tych wartości ustawodawca może (na podstawie art. 31 ust. 3 zdanie pierwsze Konstytucji), tylko jeżeli jest to konieczne w demokratycznym państwie, ustanowić ograniczenie w korzystaniu z konstytucyjnej wolności słowa „tylko w ustawie” oraz tylko wówczas, gdy to ograniczenie służyć będzie bezpieczeństwu lub porządkowi publicznemu, bądź ochronie środowiska, zdrowia, moralności publicznej albo wolności i praw innych osób. Dodatkową granicą dla wprowadzanego do sytemu prawnego ograniczenia jest zakaz naruszania „istoty” wolności i praw (art. 31 ust. 3 zdanie drugie). Każde ustawowe ograniczenie danej wolności ma być zatem proporcjonalne do starannie wyważonej potrzeby.

3. Zaskarżone przepisy art. 14 (ust. 1 i 2) ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. – Prawo prasowe (Dz. U. Nr 5, poz. 24, ze zm.; dalej: prawo prasowe) stanowią niewątpliwie ustawowe ograniczenie wolności prasy. W ust. 1 określa się, że „Publikowanie lub rozpowszechnianie w inny sposób informacji utrwalonych za pomocą zapisów fonicznych i wizualnych wymaga zgody osób udzielających informacji”, zaś w ust. 2, że „Dziennikarz nie może odmówić osobie udzielającej informacji autoryzacji dosłownie cytowanej wypowiedzi, o ile nie była ona uprzednio publikowana”. Naruszenie tych przepisów naraża sprawcę na odpowiedzialność karną (art. 49 prawa prasowego).

4. W imię jakich wartości konstytucyjnych ustawodawca w 1984 r. wprowadził te przepisy? Uchylony przez prawo prasowe z 1984 r. (art. 60) dekret Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 21 listopada 1938 r. – Prawo prasowe (Dz. U. Nr 89, poz. 608) nie znał instytucji autoryzacji i, w konsekwencji, nie kryminalizował braku autoryzacji, a był to przecież akt prawny bardziej przychylny „pieczy” państwa nad prasą niż wolność prasy. Obowiązująca w chwili uchwalania prawa prasowego Konstytucja PRL z 1952 r. nie zawierała odpowiednika art. 47 Konstytucji, potwierdzającego prawo każdego „do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym”. Konstytucja PRL była również głucha na wolność słowa oraz wolność prasy. Zamiast tego dawała „prawo do korzystania ze zdobyczy kultury i do twórczego udziału w rozwoju kultury narodowej” realizowane przez „udostępnienie ludowi pracującemu miast i wsi (…)” m.in. prasy i radia (art. 62 ust. 1 i 2; [art. 73 ust. 1 i 2 według tekstu jednolitego Konstytucji PRL, Dz. U. z 1976 r. Nr 7, poz. 36, ze zm.]). Powszechnie wiadomo, że na przełomie lat 1983 i 1984 restrykcyjnie była wykonywana ustawa z dnia 31 lipca 1981 r. o kontroli publikacji i widowisk (Dz. U. Nr 20, poz. 99, ze zm.) oraz że dziennikarze, wydawcy i dystrybutorzy wolnej prasy, wydawanej bez debitu cenzury byli wówczas energicznie ścigani i skazywani na karę pozbawienia wolności. To państwowi cenzorzy autoryzowali z urzędu każdy tekst, „zwalniając” go do publikacji.

5. W moim przekonaniu w 1984 r. nie było po stronie ówczesnego ustawodawcy żadnej przemożnej potrzeby, która czyniłaby koniecznym wprowadzenie do prawa prasowego kryminalizację opublikowania informacji w formie dosłownie cytowanej wypowiedzi bez zgody osoby, która swobodnie, świadomie i bezpośrednio udzieliła tej informacji. Przepisy o autoryzacji w prawie prasowym stanowiły – co najwyżej – dodatkowe zabezpieczenie przed przedostaniem się do prasy jakiejś informacji udzielonej przez funkcjonariusza partyjnego lub państwowego, która mogłaby wyrządzić szkodę interesom rządzących (por. w tej mierze niezaskarżony w niniejszej sprawie ust. 5 art. 14 prawa prasowego: „Dziennikarz nie może opublikować informacji, jeżeli osoba udzielająca jej zastrzegła to ze względu na tajemnicę służbową lub zawodową”). Tak więc art. 14 ust. 1 i 2 regulując instytucję autoryzacji służył ochronie ówczesnego systemu polityczno-prawnego oraz interesów osób publicznych należących do tzw. nomenklatury.

6. Należy zwrócić uwagę na zakres podmiotowy oraz przedmiotowy zaskarżonych przepisów. Dobrem chronionym przez art. 49 w związku z art. 14 ust. 1 i 2 prawa prasowego jest interes osobisty osoby udzielającej informacji (zob. M. Bojarski, W. Radecki, Pozakodeksowe prawo karne, T. III,: Przestępstwa w dziedzinie porządku publicznego, wyborów, polityki i inicjatywy ustawodawczej, pracy i ubezpieczeń społecznych, kultury i własności intelektualnej. Komentarz, Warszawa 2003, s. 402). Przestępstwo określone w tych przepisach jest przestępstwem indywidualnym, jego podmiotem może być tylko dziennikarz. Przestępstwo to może być popełnione tylko umyślnie, w obu postaciach zamiaru.

7. W kontekście kwestionowanego art. 14 ust. 1 i 2 prawa prasowego z jednej strony mamy zatem osobę udzielającą informacji, z drugiej strony zaś dziennikarza.

8. Po pierwsze chodzi więc o osobę, która swobodnie, świadomie i bezpośrednio udziela informacji, ale już nie opinię (pogląd lub ideę), dziennikarzowi. Ustawodawca pominął jednocześnie milczeniem jakiekolwiek zróżnicowanie pozycji prawnej funkcjonariuszy publicznych, osób pełniących funkcje publiczne lub osób prowadzących działalność publiczną (por. art. 14 ust. 6 prawa prasowego) oraz innych osób. W ten sposób ustawodawca zrównał, w kontekście kwestionowanego art. 14 ust. 1 i 2 prawa prasowego, ochronę prawnokarną funkcjonariuszy publicznych, osób pełniących funkcje publiczne oraz osób prowadzących działalność publiczną, które z tej racji mają obowiązek udzielać zainteresowanym osobom informacji, z natury rzeczy w pierwszej mierze dziennikarzom – „strażnikom” dostępu do informacji w imieniu opinii publicznej, z sytuacją osób „prywatnych”. A właśnie ta pierwsza kategoria osób w przygniatającej większości sama udziela informacji lub jest proszona przez dziennikarzy o podzielenie się z opinią publiczną informacjami, które żywo tę opinię interesują, mając nierzadko wpływ na indywidualne decyzje podejmowane w sprawach gospodarczych, społecznych czy politycznych w demokratycznym państwie prawnym (por. aprobowany przeze mnie pogląd sędziego Marka Safjana o odrębności statusu osoby prowadzącej działalność publiczną oraz innych osób, wyrażony w jego zdaniu odrębnym a także przytoczone orzecznictwo do wyroku z 30 października 2006 r., w sprawie o sygn. P 10/06; OTK ZU nr 9/A/2006, poz. 128; pkt 11 zdania odrębnego).

9. Z drugiej strony w czasie uchwalenia prawa prasowego nie było kłopotu z definicją dziennikarza. Była nim „osoba zajmująca się redagowaniem, tworzeniem lub przygotowywaniem materiałów prasowych, pozostająca w stosunku pracy z redakcją albo zajmująca się taką działalnością na rzecz i z upoważnienia redakcji” (art. 7 ust. 2 pkt 5 prawa prasowego). Analizowane przepisy pozostawiły zatem poza zakresem regulacji autoryzację uzyskanych przez dziennikarza opinii, obejmowały wyłącznie informacje zapisane na fonii lub wizji, ale już nie np. ręcznie lub na maszynie do pisania. Przepisy te nie przewidywały sytuacji, w której dziennikarstwo uprawiają osoby niezwiązane z żadną redakcją. W PRL niemal żadna informacja, poza czytanymi przez lektorów komunikatami, nie była przekazywana na żywo. Stwarzało to realną sposobność osobie będącej źródłem informacji utrwalonej na fonii lub wizji do jej autoryzacji, zwłaszcza w wypadku publikacji w prasie.

10. Przedmiotem sporu między dziennikarzem a osobą udzielającą informacji zaskarżone przepisy uczyniły tylko opublikowanie informacji rzeczywiście przekazanej bezpośrednio dziennikarzowi przez osobę jej udzielającą – informacji „dosłownie cytowanej”, zapisanej na fonii lub wizji. I wreszcie, ustawa nie wyznaczyła żadnego terminu, w jakim dziennikarz musi oczekiwać na autoryzację informacji zapisanej na fonii lub wizji, informacji, którą chce dosłownie przytoczyć w publikacji.

11. Gdyby zatem ówczesnemu ustawodawcy chodziło o skuteczną, wspartą sankcją karną, ochronę dóbr osobistych osób udzielających wypowiedzi z wykorzystaniem instrumentu autoryzacji, regulacja ta nie zawierałaby tak ważnych pominięć. Gdyby ówczesnemu ustawodawcy chodziło z kolei o równoległe wyważenie interesu każdego dziennikarza do korzystania z uprawnień określonych w pierwotnym brzmieniu art. 1 ust. 1 prawa prasowego: „Prasa korzysta zgodnie z Konstytucją Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej z wolności słowa i druku, realizuje prawo obywateli do informacji i oddziaływania na bieg spraw publicznych, umacnia konstytucyjny ustrój Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej, a w szczególności: 1) rozpowszechnia informacje oraz wyraża opinie, służąc rozwojowi socjalistycznych stosunków społecznych, gospodarki narodowej, nauki i kultury, współpracy międzynarodowej w duchu pokoju, 2) urzeczywistnia zasady jawności życia publicznego i kontroli społecznej oraz ujawnia i krytykuje negatywne zjawiska życia społecznego, i gospodarczego, jak również prowadzi działalność organizatorską i interwencyjną, 3) umożliwia obywatelom uczestnictwo w konsultacjach społecznych i dyskusjach, a tym samym ich współudział w podejmowaniu decyzji dotyczących węzłowych problemów kraju i innych spraw publicznych”, określiłby chociażby rozsądny termin, z upływem którego dziennikarz mógłby „bezkarnie” cytować dosłowną, uzyskaną acz nie autoryzowaną informację. Ustawą z dnia 11 kwietnia 1990 r. o uchyleniu ustawy o kontroli publikacji i widowisk, zniesieniu organów tej kontroli oraz o zmianie ustawy – Prawo prasowe (Dz. U. Nr 29 poz. 173), Sejm nadał art. 1 ust. 1 prawa prasowego nowe, znacznie mniej ideologiczne, brzmienie: „Prasa, zgodnie z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej, korzysta z wolności wypowiedzi i urzeczywistnia prawo obywateli do ich rzetelnego informowania, jawności życia publicznego oraz kontroli i krytyki społecznej”.

12. W doktrynie prawa karnego nie kwestionuje się, że konstrukcja art. 49 prawa prasowego, gdzie ustawodawca typ (a raczej typy) przestępstwa określił przy użyciu formuły „Kto narusza przepisy art. 3, art. 11 ust. 2, art. 14, art. 15 ust. 2 i art. 27 – podlega grzywnie albo karze ograniczenia wolności”, czyni utrudnionym „proces dekodowania normy, której treść uzyskujemy przez odwoływanie się do innych nieprecyzyjnych przepisów Prawa prasowego” (M. Mozgawa, Odpowiedzialność karna za przestępstwa prasowe. Analiza dogmatyczna i praktyka ścigania, [w:] Prawo w działaniu, A. Siemaszko (red.), Warszawa 2008, t. 5, s. 67.

13. Jakkolwiek u schyłku ancien régime na przełomie lat 1988/1989 państwowa cenzura zaczęła łagodnieć, to dla oceny konstytucyjności zaskarżonych przepisów – w świetle obowiązującej Konstytucji – nie sposób ignorować ich genezy oraz ich miejsca w ówczesnym porządku prawnym.

14. Wzorcami kontroli konstytucyjności skarżący uczynił pozostające ze sobą w ścisłym związku art. 14 (w rozdziale I określającym podstawy ustroju Rzeczypospolitej) i art. 54 ust. 1 (w podrozdziale „Wolności i prawa osobiste” rozdziału II) w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

15. Uważam, że art. 14 Konstytucji został właściwie wskazany przez skarżącego jako wzorzec badania zaskarżonych przepisów, a tym samym nie zgadzam się ze stanowiskiem przyjętym przez Trybunał Konstytucyjny w niniejszym wyroku. W wypadku, gdy skargę konstytucyjną składa dziennikarz kwestionujący konstytucyjność przepisu godzącego jego zdaniem w wolność słowa i w wolność prasy, art. 14 Konstytucji jest jedną z naturalnych postaw skargi. Przepis ten współwyznacza bowiem z art. 54 ust. 1 Konstytucji prawo podmiotowe dziennikarza do korzystania z wolności słowa, to jest w wypadku tego zawodu – wolne pozyskiwanie i rozpowszechnianie informacji. W wyroku z 12 maja 2008 r. TK stwierdził już, że „Na wolność prasy i innych środków społecznego przekazu, zwaną tu również (zamiennie) wolnością mediów, składają się: wolność zakładania i prowadzenia działalności wydawniczej oraz wolność działalności dziennikarskiej. Treścią wolności mediów są więc przede wszystkim: swoboda zakładania środków społecznego przekazu (tj. swoboda tworzenia odpowiednich prawnie i materialnie struktur nakierowanych na upowszechnianie określonych treści) oraz swoboda wyrażania opinii i pozyskiwania informacji” (sygn. SK 43/05; OTK ZU nr 4/A/2008, poz. 57; pkt 3.1 uzasadnienia).

16. Ustawodawca konstytucyjny potwierdził w art. 14 wolność prasy i innych środków społecznego przekazu. Uczynił to w celu specjalnego podkreślenia znaczenia wolności słowa określonej w art. 54 ust. 1 Konstytucji. W ten sposób wolność słowa w RP współwyznacza zasadę ustrojową wolnego, otwartego, pluralistycznego społeczeństwa; współwyznacza z poprzedzającymi przepisami ustrojowymi – zapewniającymi wolność partii politycznych (art. 11) i wolność dobrowolnych zrzeszeń oraz fundacji (art. 12).

17. W wyroku z 30 października 2006 r. (sygn. P 10/06, pkt 3.1) Trybunał Konstytucyjny (w pełnym składzie) stwierdził, że: „zapewniona w art. 14 Konstytucji wolność prasy i innych środków społecznego przekazu jest w istocie podkreśleniem znaczenia szczególnego przejawu wolności, której dotyczy art. 54 ust. 1 Konstytucji. Zamieszczenie w Konstytucji odrębnego przepisu dotyczącego wolności środków społecznego przekazu uzasadnione jest tym, że ten wycinek wolności słowa uzyskał rangę zasady ustrojowej. (…) Art. 14 wyrażający zasadę wolności środków społecznego przekazu jest podstawą także takich obciążających państwo obowiązków, które nie wynikają z treści art. 54 ust. 1 Konstytucji. Państwo ma nie tylko chronić tę wolność przez nieingerencję, ale również podejmować działania w sytuacji, gdyby faktyczna wolność środków społecznego przekazu była zagrożona”.

18. Z kolei w art. 54 ust. 1 Konstytucja zapewnia każdemu wolność słowa. W przepisie tym wyrażone zostały trzy odrębne, aczkolwiek powiązane i uzależnione od siebie wolności jednostki. Są to: a) wolność wyrażania poglądów, b) wolność pozyskiwania informacji, c) wolność rozpowszechniania informacji (zob. wyrok TK z 12 maja 2008 r., sygn. SK 43/05, pkt 2.1).

19. Jak trafnie wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 28 września 2000 r. (sygn. akt V KKN 171/98, OSNKW 2001, z. 3-4, poz. 31) „Wolność prasy jest pochodną wolności myśli, z której wynika wolność przekonań. Istotnym składnikiem tej wolności są prawa do: wyrażania poglądów politycznych, kultywowania tradycji narodowych i wyznawania religii. Wolność myśli i wolność przekonań mogą znaleźć uzewnętrznienie tylko w wypadku istnienia wolności wypowiedzi. Wolność wypowiedzi to wolność prezentacji poglądów i przekonań w różnej formie, w sposób widoczny dla innych (słowem, gestem, dźwiękiem, obrazem). Treścią wolności słowa – będącej pochodną wolności wypowiedzi – jest prawo nieskrępowanego wyrażania poglądów zarówno w formie mówionej, jak i prawo do utrwalania tych słów oraz do ich publikacji w postaci pisma odręcznego, druku, zapisu dźwiękowego oraz zapisu za pomocą dźwięku i obrazu. Wolność prasy możliwa jest w pełnym zakresie tylko w razie rzeczywistego istnienia wolności: myśli, przekonań, wypowiedzi, słowa, informacji, publikacji. Właśnie w wolności prasy, wymienione pojęcia znajdują odbicie i ucieleśnienie. Wolność prasy i prawo do informacji mają charakter nie tylko praw obywatela, ale i praw człowieka (…) lakoniczność i zwięzłość treści zawartych w art. 14 (…) znalazła (…) rozwinięcie i konkretyzację w art. 54 i art. 213 ust. 1 Konstytucji (w tym ostatnim przypadku co do radiofonii i telewizji). Zasada sformułowana w art. 14 zapewnia obywatelom możliwość świadomego i czynnego udziału w realizacji władzy państwowej, czego warunkiem jest właśnie wolność prasy. Bez wolności prasy nie może być mowy o pełnej realizacji wolności wypowiedzi (wolności wyrażania swoich poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji)”.

20. Art. 14 Konstytucji wysławia moim zdaniem ustrojową zasadę wolności prasy powiązaną organicznie z wolnością słowa i wywodzącą się z wolności słowa. Przepis ten wysławia jednocześnie zarówno prawo dziennikarza do pracy w wolnej prasie i innych środkach społecznego przekazu oraz prawo każdej osoby do poszukiwania i pozyskiwania informacji, poglądów i idei w wolnej prasie i innych środkach społecznego przekazu. Art. 14 Konstytucji stanowi zatem wzorzec kontroli, gdy dziennikarz – autor skargi konstytucyjnej wskazuje jednocześnie określone w Konstytucji prawo podmiotowe jednostki (art. 54 ust. 1 Konstytucji), które zostało naruszone konkretnym przepisem niższej rangi. Taki pogląd ukształtował Trybunał Konstytucyjny w odniesieniu do art. 32 ust. 1 Konstytucji, stwierdzając w postanowieniu z 24 października 2001 r. (sygn. SK 10/01; OTK ZU nr 7/2001, poz. 225; pkt 2), „że językowa analiza tekstu tego przepisu nie ma rozstrzygającego znaczenia, gdyż użyte przez ustawodawcę konstytucyjnego zwroty mogą sugerować zarówno, że chodzi tu o prawo podmiotowe, jak o normę prawa przedmiotowego, będącą podstawą praw podmiotowych jednostki. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego treść normatywna wyrażona w art. 32 ust. 1 Konstytucji nie uległaby zmianie, gdyby tekst tego przepisu był sformułowany bez użycia rzeczownika «prawo». (…) Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego stanowisko zakładające, iż art. 32 Konstytucji stanowi jedynie «zasadę ustrojową», nie jest w pełni prawidłowe. Przepis ten wyraża bowiem zarówno zasadę równości jako normę (zasadę) prawa przedmiotowego, jak i – będące pochodną tej zasady – szczególnego rodzaju prawo podmiotowe, prawo do równego traktowania. Każdy ma prawo do takiego traktowania, jak osoby znajdujące się w analogicznej (co do istotnych elementów) sytuacji. Złożony charakter tego przepisu nie powinien jednak pozostać bez wpływu na rozumienie prawa do równego traktowania, oba aspekty pozostają bowiem w ścisłym związku. Problem dotyczy więc odpowiedzi na pytanie, czy (a jeśli tak to w jakim zakresie) prawo do równego traktowania uznać należy za konstytucyjne prawo jednostki”.

21. Nie można w tym kontekście nie podkreślić, że w wydanym kilka miesięcy wcześniej wyroku w sprawie dotyczącej konstytucyjnej ochrony wolności słowa i wolności prasy, rozpatrzonej na podstawie skargi konstytucyjnej dziennikarza, Trybunał Konstytucyjny w żadnej mierze nie kwestionował zasadności traktowania art. 14 Konstytucji jako adekwatnego wzorca, czyniąc go podstawą rozstrzygnięcia (wyrok z 12 maja 2008 r., sygn. SK 43/05).

22. Konkludując, uważam, że art. 14 Konstytucji nie stanowi jedynie zasady ustrojowej, przepis ten zawiera również normę kreującą prawo podmiotowe o charakterze konstytucyjnym.

23. Inaczej również niż Trybunał Konstytucyjny w niniejszym orzeczeniu uważam, że zaskarżone przepisy art. 14 ust. 1 i 2 w związku z art. 49 prawa prasowego nie zdają testu zgodności z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

24. W kontekście badania konstytucyjności zaskarżonych przepisów nie sposób też nie podkreślić w niniejszej sprawie standardów ochrony wolności słowa i wolności prasy wypracowanych w wyrokach Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (dalej: ETPC) na podstawie art. 10-1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, ze zm. (do końca września 2008 r. ETPC wydał 403 orzeczenia, w których podstawą był art. 10 Konwencji). W jednym z pierwszych orzeczeń (sprawa Handyside, wyrok z 7 grudnia 1976 r., skarga nr 5493/72, pkt 49) „Trybunał musi przypomnieć, że wolność słowa chroniona przez art. 10-1, stanowi jeden z zasadniczych filarów społeczeństwa demokratycznego oraz jeden z podstawowych warunków jego rozwoju i samorealizacji każdej osoby. Stosownie do art. 10-2 [określającego warunki dopuszczalnej ingerencji w wolność słowa] należy brać pod uwagę, że odnosi się on nie tylko do «informacji» ale również «idei», które są odbierane przychylnie, uważane za nieobraźliwe lub neutralne, lecz odnosi się także do tych, które obrażają, szokują lub niepokoją. Takie są wymagania pluralizmu, tolerancji, szerokości umysłu, bez których nie istnieje demokratyczne społeczeństwo”. W sprawie Sunday Times (wyrok z 26 kwietnia 1979 r., pkt 65), ETPC stwierdził, że „media mają nie tylko za zadanie upowszechniać informacje i idee [dot. spraw publicznych], ale opinia publiczna ma prawo otrzymywać je”. W innym, klasycznym orzeczeniu dotyczącym wolności słowa i wolności prasy ETPC orzekł w sprawie Lingens, że „Wolność prasy oferuje opinii publicznej jeden z najlepszych środków poznawania i formowania opinii na temat idei i postaw przywódców politycznych. Bardziej generalnie, wolność debaty politycznej leży w samym centrum przenikającego całą Konwencję pojęcia społeczeństwa demokratycznego” (wyrok z 8 lipca 1986 r., skarga nr 9815/82, pkt 42). Co do dopuszczalności ustawowej ingerencji w wolność słowa i wolność prasy ETPC stwierdził w sprawie Fressoz i Roire, że „Co do ogólnej zasady, «konieczność» jakiegokolwiek ograniczenia wolności słowa musi być przekonywająco ustalona. Trzeba przyznać, że w pierwszym rzędzie sprawą władz państwa jest ocenić, czy istnieje przemożna potrzeba społeczna (pressing social need) wprowadzenia danego ograniczenia, i w ramach tej oceny państwa mają pewien margines swobody”. Rolą ETPC jest orzeczenie, czy wprowadzone przez pozwane państwo ograniczenie jest „adekwatne i wystarczające” (relevant and sufficient); (wyrok z 21 stycznia 1999 r., skarga nr 29183/95, pkt 45.iii oraz iv).

25. Zaskarżone przepisy, jak to już częściowo przedstawiłem w pkt 5-12 zdania odrębnego – kryminalizując opublikowanie informacji w formie dosłownie cytowanej wypowiedzi bez zgody osoby, która udzieliła tej informacji – stanowią niekonieczną oraz nadmierną ingerencję ustawodawcy w wolność prasy w imię ochrony dobra osobistego innej osoby. Zaskarżone przepisy nie były konieczne do ochrony tego dobra już w momencie ich uchwalenia i tym bardziej są niekonstytucyjne w demokratycznym państwie prawnym, które podniosło wolność prasy i innych środków społecznego przekazu do rangi zasady konstytucyjnej.

26. Prawo prasowe państw Unii Europejskiej nie zna instytucji autoryzacji przez dziennikarza dosłownie cytowanej wypowiedzi osoby. Najbardziej zbliżona do polskiej instytucji autoryzacji jest węgierska ustawa prasowa z 1986 r. Daje ona prawo osobie udzielającej informacji zakazania dziennikarzowi publikowania takiej wypowiedzi wówczas, gdy dziennikarz zmienił jej treść – jest to jednak sytuacja zasadniczo odmienna od regulacji w art. 14 ust. 1 i 2 polskiego prawa prasowego, która dotyczy informacji dosłownie cytowanej. Należy też zauważyć, że węgierska ustawa prasowa została wydana, podobnie jak polskie prawo prasowe, jeszcze w okresie ancien régime, po rządami art. 64 ust. 2 Konstytucji z 1949 r., który zapewniał wolność prasy tylko pod warunkiem zachowania jej harmonii z interesem socjalizmu oraz społeczeństwa.

27. Gdyby w reżimie obowiązującego polskiego prawa prasowego wymagającego pod groźbą kary kryminalnej autoryzacji od osoby, która uprzednio swobodnie, świadomie i bezpośrednio udzieliła informacji dziennikarzowi, miała publikować swoje wywiady Oriana Fallaci – świat nie poznałby odpowiedzi na najbardziej niewygodne i brutalne pytania zadawane przez nią możnym tego świata: J. Arafatowi, Hajle Sellasje, M. Reza Pahlavi, Indirze Gandhi, Goldzie Meir, Z.A. Bhutto, W. Brandtowi, R. Chomeiniemu, M. Kadafiemu, Deng Xiaopingowi, L. Wałęsie. Jej wywiad z Henry Kissinger’em w 1972 r. przeszedł do historii. Kissinger nazwał go później „najbardziej katastrofalną rozmową z przedstawicielem prasy w mojej karierze” (Milada Jędrysik, Oriana Fallaci nie żyje, „Gazeta Wyborcza”, 16 września 2006, nr 217, s. 2). Bez tych wywiadów słabiej byśmy rozumieli świat, a jest praktycznie pewne, że przy autoryzacji większość z nich nie ujrzałaby światła dziennego z powodu braku zgody interlokutora albo z tej racji, że po autoryzacji odpowiedzi byłyby zbiorem opracowanych przez sztab zauszników komunałów płynących obok zadanych w rozmowie pytań.

28. Autoryzacja jest w takim kontekście cenzurą, która uniemożliwia zapoznanie się z oryginalną odpowiedzią. Aby uzyskać wywiad od ważnego dla danej kwestii w skali lokalnej czy krajowej rozmówcy, dziennikarz będzie w takiej sytuacji samocenzurował się, będzie unikał zadawania niewygodnych, dociekliwych pytań, byleby „zaliczyć” dla swojej gazety wywiad z osobą publiczną.

29. Archaiczne, zaskarżone przepisy prawa prasowego, nie pasują od lat do rzeczywistości wolnego, otwartego, pluralistycznego społeczeństwa także dlatego, że ignorują kompletnie rewolucję technologiczną, która gruntownie zmieniła sposób pozyskiwania i rozpowszechniania informacji poprzez publiczne i prywatne stacje radiowe oraz telewizyjne. Autoryzacja obowiązuje dziennikarzy powiązanych jakąś formą umowy z jakimkolwiek środkiem społecznego przekazu. W praktyce jednak, z natury rzeczy, dotyczy ona dziennikarzy prasowych oraz mediów internetowych. Dziennikarze radiowi i telewizyjni nadający swoje materiały na żywo albo którzy nagrali kilka godzin wcześniej wypowiedź kilkuminutową a mogący wstawić do informacji radiowych czy telewizyjnych wypowiedź dwudziestosekundową (o czym rozmówca wie, i ma do wyboru: mówić od razu bardzo zwięźle – co rzadko potrafi – albo zrezygnować z rozmowy, albo zrezygnować z autoryzacji – najczęściej z ochotą wybiera to ostatnie) opracowuje w studio sam lub z redaktorem prowadzącym fragment, choć dosłowny, wypowiedzi. Taka sytuacja faworyzuje dziennikarzy telewizyjnych oraz radiowych. Co więcej ten sam dziennikarz prowadząc rozmowę na żywo w radio nie podlega reżimowi autoryzacji, a prowadząc z tą samą osobą rozmowę do prasy, podlega tym rygorom. Mamy wówczas do czynienia z nierównością wobec prawa w praktycznie tożsamej sytuacji. Dlatego w radio czy w telewizji rozmówca dziennikarza ujawniając nieostrożnie jakąś ważną dla debaty publicznej informację, zreflektowawszy się, że to nie leży w jego/jej interesie, może zareagować: „och, chyba powiedziałam/em za dużo”. Jeżeli taką wypowiedź ta sama osoba publiczna daje do dziennika czy tygodnika, czytelnik nie będzie miał żadnej szansy zapoznać się z nią jako z dosłownie cytowaną, najwyżej z jej omówieniem.

30. W państwie demokratycznym osoba publiczna (polityk, ważny urzędnik, żołnierz, funkcjonariusz, autorytet naukowy lub religijny itp.) nie może, w imię jakości debaty publicznej, manipulować post factum swoimi wypowiedziami. A jeżeli nawet, to opinia publiczna ma prawo to wiedzieć, jako o ważnym elemencie wpływającym na postrzeganie autora takich zmiennych wypowiedzi. Autoryzacja do tej wiedzy nie dopuszcza. Obywatele oczekują, że politycy będą osobami, które mają odwagę podejmowania mądrych decyzji w trudnych sytuacjach. Jeżeli polityk nie jest pewny tego, co mówi, nie jest pewny słów, których używa w sytuacji publicznej, udzielając informacji, to może to być sygnał dla opinii publicznej, że może sobie nie radzić w trudnej sytuacji. Opinia publiczna ma prawo do wiedzy na ten temat. Jak trafnie stwierdził TK „żaden obywatel nie jest zobowiązany do ubiegania się ani do pełnienia funkcji publicznej, zaś znając następstwa tego faktu w postaci upublicznienia pewnego zakresu informacji, należących do sfery prywatności, podejmuje on samodzielną i świadomą decyzję, opartą na rachunku pozytywnych i negatywnych konsekwencji, wkalkulowując określone ograniczenia oraz dyskomfort związany z ingerencją w życie prywatne” (por. wyrok w pełnym składzie z 21 października 1998 r., sygn. K. 24/98, OTK ZU nr 6/1998, poz. 97, pkt 3 uzasadnienia). Ten pogląd ugruntowany został w wyroku TK z 20 marca 2006 r. (sygn. K 17/05; OTK ZU nr 3/A/2006, poz. 30) w którym czytamy, że wyraźną tendencją charakterystyczną dla orzecznictwa i regulacji europejskich w odniesieniu do sfery chronionej prywatności jest „dążenie do zagwarantowania możliwie szerokiego dostępu do informacji publicznych, ponieważ stanowi on istotną gwarancję transparentności życia publicznego w demokratycznym państwie. Uznaje się w konsekwencji, że prywatność osób pełniących funkcje publiczne, pozostając pod ochroną gwarancji konwencyjnych (zwłaszcza art. 8 europejskiej Konwencji), może podlegać ograniczeniom, które co do zasady znajdować mogą usprawiedliwienie ze względu na wartość, jaką jest jawność i dostępność informacji o funkcjonowaniu instytucji publicznych w państwie demokratycznym. Wartość ta związana z transparentnością życia publicznego nie może prowadzić do całkowitego przekreślenia i zanegowania ochrony związanej z życiem prywatnych osób wykonujących funkcje publiczne. Osoby wykonujące takie funkcje z momentem ich podjęcia muszą zaakceptować szerszy zakres ingerencji w sferze ich prywatności niż w wypadku innych osób” (pkt 2.3 uzasadnienia) Z kolei RPO w stanowisku przedłożonym w niniejszej sprawie trafnie podniósł, że „osoba pełniąca funkcję publiczną bądź osoba powszechnie znana, wypowiadając się publicznie na tematy związane z pełnioną funkcją (prowadzoną działalnością) musi liczyć się z tym, że każde jej słowo zostanie usłyszane i może być rozpowszechnione przez media. Nie ma przy tym istotnej różnicy, czy rozpowszechnienie nastąpi w formie dosłownego cytatu, czy omówienia”.

31. Nie podzielam poglądu TK w niniejszej sprawie, że dziennikarz, który nie uzyska zgody osoby udzielającej mu informacji na jej dosłowne zacytowanie, może uciec się do omówienia udzielonej mu informacji, że prawo prasowe „nie ogranicza w żaden sposób prawa dziennikarza do opisowej prezentacji myśli zawartych w relacjonowanej wypowiedzi, a tym samym prawa do informowania opinii publicznej o treści tej wypowiedzi” (pkt 2.1 uzasadnienia). Uważam, że opinia publiczna ma prawo do poznania dosłownej wypowiedzi interlokutora zawsze, gdy dziennikarz uzna, że jest to niezbędne dla przekazu informacji o sprawie interesującej jego czytelników. Uważam też, iż zabieg z omawianiem treści wypowiedzi ma charakter manipulacyjny i zwalnia obie strony, dziennikarza oraz jego interlokutora, z poczucia odpowiedzialności za słowo. I wreszcie, to że zaskarżone przepisy prawa prasowego pozwalają na takie „zabiegi” i „obejścia”, świadczy, że nie trzymają one standardu wymaganego od rzetelnego ustawodawcy.

32. Nie podzielam również poglądu wyrażonego w uzasadnieniu niniejszego wyroku TK, że „Bez wątpienia jedną z racji wprowadzenia publicznoprawnej sankcji karnej jest ochrona interesu publicznego, polegającego na zagwarantowaniu obywatelowi prawa do prawdziwej informacji. Autoryzacja jest jednym z najprostszych środków zapewnienia prawdziwości przekazu (…)” (pkt. 3.1. uzasadnienia). W tym kontekście TK stwierdził także: że „instytucja autoryzacji jest przejawem realizacji prawa obywateli do rzetelnej, czyli wiarygodnej, prawdziwej, uczciwej, jasnej, niewprowadzającej w błąd, odpowiedzialnej informacji. Prawo to nie zostało dosłownie wyrażone w Konstytucji, ale ma w niej swoiste «zakotwiczenie»” (pkt 2.2 uzasadnienia).

33. „Interes publiczny” oraz „prawo do informacji” należą do innych porządków. Pojęcie „interesu publicznego” występuje w ustawie zasadniczej czterokrotnie: w art. 17 ust. 1, art. 22, art. 63 oraz art. 213 ust. 1. Tylko w tym ostatnim przypadku współwystępuje z pojęciem z prawa do informacji, regulując kompetencję Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji do stania „na straży wolności słowa, prawa do informacji oraz interesu publicznego w radiofonii i telewizji”. Nie ma zatem w Konstytucji takiego prawa jak „prawo do prawdziwej informacji”.

34. Jeżeli jednak obywatel miałby niewysłowione wprost w Konstytucji, ale wyinterpretowane z niej prawo do „prawdziwej informacji” to zobowiązanym do respektowania tego prawa byłby dziennikarz. Tymczasem dziennikarz nie może być konstytucyjnie obciążany głoszeniem prawdy, choćby z tej racji, że nie jest organem władzy publicznej. Ma obowiązek rzetelnie poszukiwać i rozpowszechniać informacje, poglądy i idee. Prawo prasowe rozsądnie obliguje dziennikarza aby etycznie i zgodnie z prawem, zachowując szczególną staranność i rzetelność, zbierał i wykorzystywał materiały prasowe (art. 12 ust. 1). Jeżeli dziennikarz miałby szerzyć prawdę, to konieczny byłby państwowy aparat nadzorczy, odpowiedzialny za przestrzeganie prawa obywateli do uzyskiwania prawdziwych informacji. Ten aparat – działając w interesie publicznym – chroniłby jednocześnie dziennikarza od szerzenia półprawdy lub nieprawdy.

35. O tym czy informacja zawiera prawdę czy nie, może decydować tylko odbiorca informacji, czytelnik, słuchacz, telewidz, internauta. Toczą się wielkie, światowe debaty na temat klimatu na naszym globie oraz na temat światowego kryzysu finansowego. W tej pierwszej stawiane są pytania, czy klimat się rzeczywiście zmienia, a jeżeli tak, w jakim to zmierza kierunku, jakie są tego przyczyny a także, czy i co należy czynić aby zmiany te nie były niekorzystne. Generalnie rzecz ujmując są dwa obozy prezentujące swoje prawdy na ten temat. Są tacy dziennikarze, którzy etycznie i profesjonalnie oraz zgodnie z prawem angażują się po jednej ze stron, są i tacy, którzy są otwarci na argumenty obu stron. Czy w kontekście wyartykułowanego przez TK prawa każdego do prawdziwej informacji dziennikarze mieliby prawo do publikowania wywiadów na przykład z ekspertami czy z ekologami, nawet wywiadów autoryzowanych, tylko wówczas gdy zawierałyby one prawdę? Czy odbiorca informacji uzyskanej przez dziennikarza ma nie mieć prawa do poznania niekonsekwencji, nadinterpretacji, osobistych interesów, czasami nawet nieprawd i nadużyć w wydaniu rozmówcy dziennikarza? Pełnej prawdy o czynnikach i przyczynach kształtujących klimat Ziemi zapewne nie poznamy. Musielibyśmy wiedzieć wszystko o układzie słonecznym i jeszcze więcej. Na temat kryzysu finansów w świecie, zwłaszcza w sektorze wielkich banków hipotecznych i inwestycyjnych, wyrażane są także zupełnie sprzeczne poglądy przez polityków, biznesmenów oraz ekspertów – w tym także uznanych autorytetów – laureatów nagrody Nobla w dziedzinie ekonomii. Tych ostatnich nie można podejrzewać o to, że nie dążą do poznania prawdy. Prezentują jednak różne prawdy – bo jednej wielkiej prawdy o przyczynach kryzysu zapewne nie poznamy przez wiele dziesięcioleci. Nie dlatego że jej nie ma, ale dlatego, że wiedza o czynnikach i narzędzia, jakimi dysponują dziś uczeni czy najlepsze instytuty badawcze są zbyt słabe. Czy dziennikarze mają prawo poszukiwać i przedstawiać swoim czytelnikom oczywiście błędne (dla nawet przygniatającej większości odbiorców) diagnozy ekspertów – radykalnych przeciwników wolnego rynku? Parafrazując powiedzenie Beniamina Franklina „gdybyśmy nakazali dziennikarzom, aby nie publikowali czegokolwiek dopóty, dopóki nie osiągną pewności, że w ten sposób nie pokażą prawdy, bardzo niewiele by drukowano”. Autorzy amerykańskiej Deklaracji Niepodległości z 4 lipca 1776 r. napisali, że jedną z kilku prawd oczywistych „samo przez się” jest, że wszyscy ludzie mają nienaruszalne prawo do poszukiwania szczęścia. Nie do szczęścia, lecz do jego poszukiwania – na własną odpowiedzialność. Na początku XX wieku w zupełnie innym państwie to właśnie władze państwowe miały zapewnić każdemu szczęście. Skończyło się to morzem nieszczęścia. Uważam że podobnie jest z prawdą. Nie mamy jako obywatele prawa do otrzymywania prawdziwej informacji. Każdy obywatel ma prawo do poszukiwania prawdy. Dziennikarze są jednym z narzędzi tego bezustannego poszukiwania. Dziennikarze są oczami, nosem, uszami, ustami społeczeństwa. Autoryzacja, tak jak jest ona ukształtowana w naszym prawie prasowym, osłabia te zmysły.

36. Autoryzacja nie jest złem samym w sobie. Zwłaszcza w rozmowie z ekspertami dziennikarz, nawet gdy wywiad nagrał na płycie filmowej, może mieć przy spisywaniu wywiadu dla dziennika czy tygodnika wątpliwości czy wszystko należycie zrozumiał. Jak przekonuje praktyka, sam wtedy zabiega o lekturę tekstu przez swojego interlokutora oraz o jego poprawki i uzupełnienia. Dziennikarz wie ponadto, że popełnione przez niego samodzielnie pomyłki w czasie zbierania specjalistycznych wiadomości wyeliminują go z rynku. Czy potrzebny jest zatem jeszcze miecz sankcji karnej?

37. Jak już pisałem w pkt 2 niniejszego zdania odrębnego, jest oczywiste, że wolność słowa oraz wolność prasy nie mają charakteru absolutnego. Mogą one podlegać ustawowym ograniczeniom na warunkach określonych w art. 31 ust. 3 Konstytucji.

38. Sądzę jednakże, że osoba, która swobodnie, świadomie i bezpośrednio udzieliła dziennikarzowi informacji i która następnie ma merytoryczne powody by żądać skorygowania treści nieupublicznionej jeszcze wypowiedzi (na przykład doprecyzowanie przez eksperta przedstawionych dziennikarzowi danych), ma do dyspozycji – w razie publikacji wypowiedzi w wersji pierwotnej – wystarczające instrumenty prawne do dochodzenia swoich racji. Instrumentem takim nie powinien być przepis prawnokarny. Podzielam w tym względzie argumenty przedłożone Trybunałowi przez skarżącego oraz przez pozostałych uczestników postępowania: Marszałka Sejmu, Prokuratora Generalnego oraz RPO. Uważam zatem, iż samo prawo prasowe zapewnia, w art. 31 oraz art. 32, taki instrument, dając prawo interlokutorowi dziennikarza prawo żądania od redaktora naczelnego redakcji właściwego dziennika lub czasopisma publikacji w krótkim, ustawowo określonym terminie, bezpłatnie, rzeczowego i odnoszącego się do faktów sprostowania wiadomości nieprawdziwej lub nieścisłej, jak również żądania opublikowania rzeczowej odpowiedzi na stwierdzenie zagrażające dobrom osobistym. W razie sporu właściwy jest sąd cywilny. Osoba, która uważa, że została poszkodowana przytoczeniem jej dosłownej wypowiedzi ma również możliwość skorzystać z gwarancji przepisów kodeksu cywilnego chroniących dobra osobiste (art. 23). Przepis art. 24 § 1 k.c. stanowi, że ten, czyje dobro osobiste zostaje zagrożone cudzym działaniem, może żądać zaniechania tego działania, chyba że nie jest ono bezprawne. W razie dokonanego naruszenia, może on także żądać, ażeby osoba, która dopuściła się naruszenia, dopełniła czynności potrzebnych do usunięcia jego skutków, w szczególności, ażeby złożyła oświadczenie odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie. Na zasadach przewidzianych w kodeksie, może on również żądać zadośćuczynienia pieniężnego lub zapłaty odpowiedniej sumy pieniężnej na wskazany cel społeczny. Natomiast, jeżeli wskutek naruszenia dobra osobistego została wyrządzona szkoda majątkowa, poszkodowany może żądać jej naprawienia na zasadach ogólnych (art. 24 § 2). Ponadto, zgodnie z art. 448 k.c., w razie naruszenia dobra osobistego sąd może przyznać temu, czyje dobro osobiste zostało naruszone, odpowiednią sumę tytułem zadośćuczynienia pieniężnego za doznaną krzywdę lub na jego żądanie zasądzić odpowiednią sumę pieniężną na wskazany przez niego cel społeczny, niezależnie od innych środków potrzebnych do usunięcia skutków naruszenia.

39. W literaturze przedmiotu podnosi się, że orzeczenia Sądu Najwyższego oraz sądów powszechnych w sprawach cywilnych, na tle sporów prasowych, zapewniają należytą ochronę prawa do prywatności. „Rozumienie tego prawa jest zgodne z międzynarodowymi standardami” (J. Sobczak, Prawo do prywatności a wolność słowa i druku, [w:] Wolności i prawa jednostki oraz ich gwarancje w praktyce, L. Wiśniewski (red.), Warszawa 2006, s. 178). Wiemy, choćby z mediów, że sądy cywilne rozstrzygają wiele sporów prasowych. Wiemy też, że zaskarżony przepis karny prawa prasowego (art. 49) jest praktycznie niestosowany. W latach 2003-2004 toczyło się tylko jedno postępowanie karne (zob. M. Mozgawa, op.cit., s. 62), i że było to postępowanie przeciwko panu Jerzemu Wizerkanukowi, dziennikarzowi, który 14 lutego 2005 r. wniósł skargę konstytucyjną w niniejszej sprawie. Przedstawiciel Prokuratora Generalnego na rozprawie 29 września 2008 r. nie był w stanie przedstawić Trybunałowi żadnych danych o postępowaniach karnych o przestępstwo z art. 49 prawa prasowego w ostatnich latach. Nie znaczy to moim zdaniem, że przepis ten nie odgrywa swojej negatywnej, mrożącej debatę publiczną roli w polskim porządku prawnym. Nikt przecież nie kwestionuje konstytucyjnych przepisów innych niż prawnokarnych w sądowym rozstrzyganiu sporów prasowych. Tymczasem Trybunał Konstytucyjny szereg razy orzekał (zob. choćby powołane tu wyżej wyroki) w przedmiocie konstytucyjności przepisów prawa karnego w relacji do wolności słowa oraz wolności prasy.

40. Konkludując, sądzę, że nie ma żadnej istotnej przemożnej potrzeby, która czyniłaby konieczną w naszym porządku prawnym obowiązywanie instytucji autoryzacji uregulowanej w zaskarżonym art. 14 ust. 1 i 2 prawa prasowego. Jest on niezgodny z art. 14, art. 54 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Przy takim rozstrzygnięciu, orzekanie o konstytucyjności art. 49 w związku z art. 14 ust. 1 i 2 prawa prasowego byłoby zbędne.