Na podstawie art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.) zgłaszam zdanie odrębne do części sentencji i uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego o sygn. P 88/08. Ze względów formalnych i merytorycznych nie zgadzam się z zakresowym rozstrzygnięciem kwestii zgodności art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. z 2009 r. Nr 175, poz. 1361; dalej: p.u.n.) z art. 45 ust. 1 Konstytucji. Uważam, że art. 28 ust. 1 p.u.n. narusza prawo do sądu zarówno dłużnika samodzielnie składającego wniosek o ogłoszenie upadłości, jak i korzystającego z pomocy profesjonalnego pełnomocnika procesowego. Nie budzi natomiast moich zastrzeżeń stwierdzenie, że przepis będący przedmiotem pytania prawnego nie jest niezgodny z art. 32 ust. 1 Konstytucji.

W niniejszej sprawie Trybunał, na podstawie analizy stanu faktycznego i prawnego, wywiódł, że jego odpowiedź na pytania składów orzekających pytającego sądu jest niezbędna dla rozstrzygnięcia spraw będących podstawą tych pytań, jedynie w zakresie, w jakim zakwestionowany art. 28 ust. 1 p.u.n. odnosi się do dłużnika niekorzystającego z pomocy adwokata lub radcy prawnego. Moim zdaniem, treść pytań prawnych nie daje podstaw do takiego określenia przedmiotu kontroli w niniejszej sprawie. Petitum pytań prawnych jednoznacznie wskazuje, że przedmiotem kontroli Trybunału powinien być cały art. 28 ust. 1 prawa upadłościowego. Innego wniosku nie można również wywieść z ich uzasadnień, w których zwrócono jedynie uwagę, że istnieje różnica między stroną wnoszącą pismo procesowe dotknięte brakami na gruncie regulacji ogólnej a dłużnikiem składającym wniosek o ogłoszenie upadłości na gruncie p.u.n. Strona w postępowaniu cywilnym może poprawić dotknięte brakami pismo, „także w wypadku reprezentowania (jej) przez zawodowego pełnomocnika”. „Zatem – jak czytamy w uzasadnieniu – inne przepisy w korzystniejszy sposób traktują stronę wnoszącą pismo (...) do sądu w stosunku do przedsiębiorcy składającego wniosek o ogłoszenie upadłości”. W uzasadnieniach nie podnoszono zatem, wbrew założeniu, jakie Trybunał przyjął w niniejszej sprawie, że istnieje różnica między dłużnikiem-przedsiębiorcą reprezentowanym i niereprezentowanym przez zawodowego pełnomocnika. Niewłaściwe jest także przyjęcie, że skoro w sprawach, w których zadano pytania prawne, dłużnicy działali samodzielnie, tylko w takim zakresie Trybunał powinien orzec. Zakres pytań prawnych obejmuje cały art. 28 ust. 1 p.u.n. i w tym zakresie Trybunał – związany pytaniem prawnym – powinien był orzec. Przemawia za tym w szczególności argument, że kwestia konstytucyjności sankcji za niedopełnienie wymagań formalnych pism procesowych wnoszonych przez podmioty profesjonalnie świadczące pomoc prawną, wbrew ocenie sformułowanej w niniejszej sprawie, nie została jednoznacznie przesądzona w orzecznictwie Trybunału.

Pogląd o konstytucyjnej dopuszczalności istnienia surowszego rygoru w odniesieniu do braków w sytuacji, gdy pismo procesowe jest wnoszone przez „podmiot fachowy” – adwokata lub radcę prawnego – wydaje się definitywnie zaakceptowany na gruncie orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, ale jedynie w odniesieniu do braków fiskalnych. Wymogi formalne pism procesowych muszą być natomiast zawsze oceniane z punktu widzenia ich jednoznaczności interpretacyjnej oraz konsekwencji ich niedopełnienia dla uprawnień procesowych strony. Tak Trybunał stwierdził między innymi w wyrokach: z 20 maja 2008 r., sygn. P 18/07 (OTK ZU nr 4/A/2008, poz. 61), dotyczącym odrzucenia apelacji z powodu braków formalnych, z 1 lipca 2008 r., sygn. SK 40/07 (OTK ZU nr 6/A/2008, poz. 101), dotyczącym odrzucenia wadliwej formalnie skargi kasacyjnej, czy z 15 kwietnia 2009 r., sygn. SK 28/08 (OTK ZU nr 4/A/2009, poz. 48), dotyczącym odrzucenia sprzeciwu w postępowaniu gospodarczym z powodu nieuiszczenia opłaty wniesionego przez przedsiębiorcę reprezentowanego przez profesjonalnego pełnomocnika prawnego.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku o sygn. P 18/07 wskazał, że nie jest możliwe odpowiednie stosowanie założenia o znajomości przez podmioty profesjonalne regulacji proceduralnych w sytuacji, gdy warunki formalne zostały określone w sposób, który stwarza na tle praktyki pole do formułowania rozbieżnych ocen i pozbawia przewidywalności rozstrzygnięcia sądowe. Charakter wprowadzonej sankcji, jak podkreślił Trybunał w wyroku o sygn. SK 28/08, musi uwzględniać to, że także profesjonalni pełnomocnicy mogą popełniać błędy, skutkujące z mocy prawa surowymi dolegliwościami dla stron postępowania przez nich reprezentowanych.

Niekwestionowany jest fakt, że obowiązki dłużnika towarzyszące złożeniu przezeń wniosku o ogłoszenie upadłości, to jest wymagania co do treści wniosku i dokumentów do niego dołączonych, są – na tle innych pism procesowych składanych w ogólnym postępowaniu cywilnym – wyjątkowo rozbudowane i szczegółowe. Nie wszystkie wymogi mają przy tym sensu stricto charakter prawniczy – liczne załączniki do wniosku obejmują dokumenty księgowe, rachunkowe, a w wypadku wniosku o ogłoszenie upadłości układowej – m.in. propozycje układowe wraz z propozycjami finansowania układu, czyli plan finansowy przedstawiający symulacyjne zestawienie zakładanych wpływów i wydatków w czasie wykonywania układu. Do przygotowania takich dokumentów potrzebna jest nie tylko wiedza prawnicza, ale przede wszystkim wiedza z zakresu ekonomii i przedsiębiorczości. Na przygotowanie całej niezbędnej dokumentacji i sporządzenie wniosku dłużnik ma dwa tygodnie od zaistnienia przyczyny uzasadniającej złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości, pod rygorem dotkliwych skutków w postaci odpowiedzialności wobec wierzycieli za szkodę wyrządzoną wskutek niezłożenia wniosku w terminie (art. 21 ust. 3 p.u.n.) czy możliwości orzeczenia, na podstawie art. 373 ust. 1 pkt 1 p.u.n., o pozbawieniu prawa prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek (oraz pełnienia funkcji członka rady nadzorczej, reprezentanta lub pełnomocnika w spółce handlowej, przedsiębiorstwie państwowym, spółdzielni, fundacji lub stowarzyszeniu) na okres od trzech do dziesięciu lat. Dla członków zarządu spółek z o. o. uchybienie terminowi grozi zaś odpowiedzialnością karną na podstawie art. 586 kodeksu spółek handlowych lub karnoskarbową na podstawie art. 116 § 1 ordynacji podatkowej.

Ustawodawca, stanowiąc rygor art. 28 ust. 1 p.u.n., nie pozostawił sądowi żadnego marginesu swobody – jakikolwiek brak formalny, niezależnie od rozmiaru i możliwości natychmiastowego usunięcia, powoduje automatyczny zwrot wniosku dłużnikowi. Nie ma wprawdzie przeszkód, by dłużnik składał kolejne wnioski o ogłoszenie upadłości, jednakże nie jest wówczas możliwe uniknięcie przez niego odpowiedzialności za nieterminowe złożenie wniosku.

P.u.n. nie różnicuje sytuacji dłużników, przewidując przykładowo ich surowsze bądź względniejsze traktowanie, w zależności od sposobu reprezentacji. Jeśli zatem wadliwy wniosek złoży reprezentujący dłużnika adwokat lub radca prawny, to wskazane wyżej konsekwencje zwrotu i złożenia kolejnego wniosku (co nastąpi już po dwutygodniowym terminie) poniesie i tak dłużnik. Dłużnik może oczywiście dochodzić odszkodowania od swego pełnomocnika za świadczoną przez niego pomoc prawną na drodze postępowania dyscyplinarnego – mówimy tu jednak o upadłym, a zatem podmiocie, który nie posiada środków i czasu na to, by wszczynać kolejną procedurę, zwłaszcza że to w żaden sposób nie odwróci konsekwencji złożenia wniosku po terminie. Zwłoka we wszczęciu postępowania upadłościowego ma negatywne skutki nie tylko dla dłużnika. W takim samym stopniu wpływa na położenie jego wierzycieli, gdyż nikła staje się szansa na zaspokojenie ich wierzytelności w jak najwyższym stopniu – co jest głównym założeniem prawa upadłościowego.

Konsekwencją niniejszego wyroku Trybunału będzie, między innymi, że wraz ze skorzystaniem przez dłużnika z pomocy prawnej profesjonalnego pełnomocnika będzie rosło ryzyko niepomyślnego dla niego zakończenia postępowania o ogłoszenie upadłości, którego nie będzie on w stanie zniwelować, nawet jeśli osobiście podejmie odpowiednią czynność. Co więcej, może prowadzić to do wykształcenia się „patologicznej” praktyki, że dla wyeliminowania ryzyka odrzucenia wniosków dłużników o ogłoszenie upadłości, to nie pełnomocnicy będą je podpisywać, tylko sami dłużnicy, pomimo że wnioski sporządzane będą przez profesjonalistów. Istnienie takiej niepożądanej praktyki w odniesieniu do apelacji było istotną okolicznością rozstrzygnięcia Trybunału w sprawie o sygn. P 18/07 o niekonstytucyjności przepisu kodeksu postępowania cywilnego przewidującego odrzucenie apelacji sporządzonej przez profesjonalnego pełnomocnika ze względu na braki formalne.

W związku z wejściem w życie 1 lipca 2009 r. nowelizacji kodeksu postępowania cywilnego (ustawa z dnia 5 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 234, poz. 1571) zmienione zostały zasady uzupełniania braków formalnych pism procesowych, w tym w postępowaniu gospodarczym. Obecnie regułą w postępowaniu cywilnym jest wzywanie strony do uzupełnienia braków, tak formalnych, jak i fiskalnych. W sytuacji gdy pismo zostało wniesione przez profesjonalnego pełnomocnika i jest opatrzone brakami fiskalnymi, przewodniczący zwraca je bez wezwania do uiszczenia opłaty, jednakże w terminie tygodniowym od dnia doręczenia zarządzenia o zwrocie pisma strona może uiścić brakującą opłatę. Jeżeli opłata została wniesiona we właściwej wysokości, pismo wywołuje skutek od daty pierwotnego wniesienia, zgodnie z art. 1302 k.p.c. Przepisy p.u.n. dotyczące braków formalnych i fiskalnych nie zostały zmienione, uważam jednak, że wskazane zmiany systemowe – będące między innymi skutkiem działalności orzeczniczej Trybunału – nie pozostają bez znaczenia dla kontroli konstytucyjności w niniejszej sprawie.

Podsumowując, w mojej ocenie, art. 28 ust. 1 p.u.n jest niezgodny z art. 45 ust. 1 Konstytucji w zakresie, w jakim dotyczy dłużnika zarówno samodzielnie składającego wniosek o ogłoszenie upadłości, jak i korzystającego z pomocy adwokata lub radcy prawnego.