1. Pytanie prawne zostało skierowane na gruncie następującego stanu faktycznego. Na skutek wniesionego 28 kwietnia 2006 r. aktu oskarżenia, przed Sądem Rejonowym dla Warszawy-Śródmieścia, II Wydział Karny (dalej: sąd pytający lub sąd), toczy się postępowanie karne o sygn. akt II K 347/06. Decyzję o wszczęciu śledztwa w tej sprawie poprzedziły przeprowadzone przez funkcjonariuszy ABW czynności operacyjno-rozpoznawcze, w trakcie których zastosowano wobec oskarżonych kontrolę operacyjną w postaci tzw. podsłuchu pozaprocesowego, zarządzoną przez Sąd Okręgowy w Warszawie, VIII Wydział Karny, na podstawie art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. z 2002 r. Nr 74, poz. 676, ze zm.; dalej: ustawa o ABW). Sąd pytający ma wątpliwości co do zgodności z Konstytucją powyższych regulacji prawnych.

Uzasadniając relewantność pytania prawnego, dotyczącego zaskarżonej regulacji, sąd podniósł, że materiały uzyskane w drodze pozaprocesowego podsłuchu, w razie dopuszczenia ich jako materiałów dowodowych, będą miały podstawowe znaczenie w rozpatrywanej sprawie. Sąd uważa, że stanowisko Trybunału wpłynie na zakres środków dowodowych w rozpatrywanej sprawie, a tym samym na rozstrzygnięcie sprawy.

Zdaniem sądu pytającego, zasada prawidłowej legislacji, wynikająca z art. 2 Konstytucji, wymaga, by przepisy regulujące warunki stosowania czynności operacyjnych były jednoznaczne, dookreślone oraz nie pozostawiały zbyt dużej swobody interpretacyjnej stosującym je organom. Przepisy te winny spełniać wymagania wynikające z zasady określoności ustawowej ingerencji w sferę konstytucyjnych praw i wolności oraz z zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa. Wskazując z kolei na naruszenie przez zaskarżone przepisy prawa do prywatności (art. 47 Konstytucji) oraz prawa do wolności i ochrony tajemnicy komunikowania się (art. 49 Konstytucji), sąd podkreślił, że ograniczenie tych praw jest dopuszczalne tylko przy spełnieniu wymogów zasady proporcjonalności, wyrażonych w art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Sąd pytający zwrócił uwagę, że kwestionowana regulacja nie spełnia wymaganych standardów przez to, że wynikające z niej uprawnienia ABW do stosowania środków i technik operacyjnych w sposób nieprecyzyjny, niejednoznaczny i ogólnikowy określają zakres podmiotowy oraz przedmiotowy zawartych w niej norm. Sąd podkreślił, że posłużenie się przez prawodawcę w art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW określeniem „przestępstwa godzące w podstawy ekonomiczne państwa” oznacza niemożność skonkretyzowania rodzaju zachowań karalnych (typów przestępstw), wobec których ABW może prowadzić czynności operacyjno-rozpoznawcze. Zdaniem sądu, oznacza to, że ustawodawca pozostawił organom ABW stosującym art. 27 ust. 1, w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW, nadmierną swobodę. Sąd nadmienił, że przepisy innych aktów normatywnych, na podstawie których dozwolone jest zarządzanie kontroli operacyjnej w postaci podsłuchu procesowego i pozaprocesowego, w sposób taksatywny i konkretny wyliczają rodzaje przestępstw, których podejrzenie popełnienia uzasadnia stosowanie takiej kontroli. Uzasadniając pytanie prawne dotyczące kontroli art. 27 ust. 15 ustawy o ABW, sąd podkreślił, że przepis ten umożliwia wykorzystanie dowodów uzyskanych w toku pozaprocesowego podsłuchu jako dowodów dotyczących innych przestępstw lub innych osób niż te przestępstwa i te osoby, co do których sąd wyraził zgodę na podsłuch na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy o ABW. Jest to również, zdaniem sądu, konsekwencja tego, że przepis art. 5 ust. 1 pkt 2 nie zawiera wspomnianego katalogu przestępstw. Sąd uważa, że jego wątpliwości co do zgodności zaskarżonych przepisów dostrzegalne są również w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego, w szczególności w świetle postanowienia z 26 kwietnia 2007 r., sygn. akt I KZP 6/07, podjętego w związku z art. 19 ust. 15 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2007 r. Nr 43, poz. 277; dalej: ustawa o Policji); w przepisie tym ustawodawca określił zamknięty katalog przestępstw, co do których można stosować podsłuch operacyjny.

Co się tyczy trzeciego z zaskarżonych przepisów, a mianowicie art. 27 ust. 11a ustawy o ABW, sąd pytający uzasadnił, że przepis ten narusza wskazane przepisy Konstytucji, ponieważ nie przewiduje kontroli instancyjnej postanowienia sądowego o zarządzeniu kontroli operacyjnej.

Zarządzeniem Prezesa Trybunału Konstytucyjnego z 21 lipca 2008 r. Sąd pytający został zobowiązany do usunięcia braków formalnych pytania prawnego. W odpowiedzi sąd, pismem z 6 sierpnia 2008 r., ograniczył wzorce kontroli zaskarżonego art. 27 ust. 15 ustawy o ABW do art. 7, art. 45 ust. 1 i art. 51 ust. 4 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Sąd podkreślił, że posłużenie się przez ustawodawcę w art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW określeniem „przestępstwa godzące w podstawy ekonomiczne państwa” narusza zasadę określoną w art. 51 ust. 4 Konstytucji, przewidującą, że każdy ma prawo do żądania usunięcia dotyczących go informacji zebranych w sposób sprzeczny z ustawą. Zdaniem sądu, w świetle orzecznictwa Trybunału, w szczególności wyroku z 12 grudnia 2005, sygn. K 32/04 (OTK ZU nr 11/A/2005, poz. 132), za niedopuszczalną należy uznać regulację art. 27 ust. 15 ustawy o ABW, pozwalającą na wykorzystanie raz zebranego materiału z podsłuchu jako materiału dowodowego w sprawie dotyczącej innych przestępstw lub też przestępstw popełnionych przez inne osoby niż zostało to wskazane w postanowieniu wydanym na podstawie art. 27 ust. 1 tej ustawy. Zdaniem sądu, art. 27 ust. 15 ustawy o ABW umożliwia legalizację materiałów uzyskanych bez zgody sądu, a więc w sposób sprzeczny z ustawą w rozumieniu art. 51 ust. 4 Konstytucji.

Zdaniem sądu pytającego, niekonstytucyjności art. 27 ust. 15 ustawy o ABW nie zmienia możliwość zastosowania tzw. następczej zgody sądu, o której mowa w postanowieniu Sądu Najwyższego z 26 kwietnia 2007 r., sygn. akt I KZP 6/07.

W odniesieniu do zarzutu niezgodności art. 27 ust. 11a ustawy o ABW z art. 2, art. 77 ust. 2, art. 176 ust. 1, art. 78, art. 45 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, sąd pytający uważa, że postawione przez niego pytanie prawne dotyczy zaskarżalności orzeczeń wydanych w tzw. postępowaniach incydentalnych (wpadkowych), mających istotny wpływ na sytuację prawną jednostki, co powoduje, że tryb postępowania w takich przypadkach musi odpowiadać regułom sprawiedliwego postępowania wyrażonym w art. 45 ust. 1 Konstytucji. Reguły te są zawarte również w art. 78 Konstytucji, gwarantującym prawo każdej ze stron do zaskarżania orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji, poza wyjątkami określonymi w ustawie. Powołując się na orzecznictwo Trybunału, sąd podkreślił, że wyjątki te nie mogą prowadzić do naruszenia art. 176 ust. 1 Konstytucji, ustanawiającego co najmniej dwuinstancyjne postępowanie sądowe; nie mogą też prowadzić do naruszenia art. 77 ust. 2 Konstytucji, zakazującego zamykania drogi sądowej dochodzenia naruszonych wolności i praw.

2. Pismem z 2 stycznia 2009 r. stanowisko w sprawie zajął Prokurator Generalny, stwierdzając, że postępowanie w niniejszej sprawie powinno zostać umorzone ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku.

W odniesieniu do art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW Prokurator Generalny wskazał na brak relewantności wynikający z braku zależności pomiędzy odpowiedzią na pytanie prawne a rozstrzygnięciem sprawy toczącej się przed sądem pytającym. Prokurator podkreślił, że przed sądem pytającym nie toczy się postępowanie w przedmiocie kontroli wniosku o zarządzenie kontroli operacyjnej, dla którego podstawę prawną stanowiłyby powołane przepisy. W konsekwencji, zdaniem Prokuratora Generalnego, ewentualne orzeczenie Trybunału o niekonstytucyjności tych przepisów nie będzie skutkowało automatycznie uznaniem materiałów uzyskanych w toku czynności operacyjnych za uzyskane w sposób sprzeczny z ustawą.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących art. 27 ust. 15 ustawy o ABW, Prokurator Generalny zwrócił uwagę na stanowisko wynikające z orzecznictwa Trybunału, w świetle którego pytanie prawne sądu winno być poprzedzone próbą usunięcia wątpliwości natury konstytucyjnej poprzez znane nauce prawa reguły interpretacyjne i kolizyjne, w szczególności przy zastosowaniu wykładni ustawy w zgodzie z Konstytucją. Sąd pytający nie wykorzystał wszystkich sposobów interpretacji zakwestionowanego przepisu, nie spełniając tym samym przesłanki funkcjonalnej w postaci relewantnej relacji pomiędzy odpowiedzią na pytanie prawne a rozstrzygnięciem sprawy – podkreślił Prokurator Generalny.

Sąd pytający może bowiem dojść do identycznego wniosku jak Sąd Najwyższy w postanowieniu z 26 kwietnia 2007 r., sygn. akt I KZP 6/07, na gruncie art. 19 ustawy o policji. Zdaniem Prokuratora Generalnego, z postanowienia tego wynika, że uzyskane podczas kontroli operacyjnej dowody popełnienia przestępstw określonych w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o ABW przez osobę inną niż objęta postanowieniem o zarządzeniu kontroli operacyjnej, wydanym na podstawie art. 27 ust. 2 tej ustawy albo dotyczące przestępstw innych niż wskazane w tym postanowieniu mogą być wykorzystywane w postępowaniu przed sądem pod warunkiem, że w tym zakresie zostanie wyrażona następcza zgoda Sądu Okręgowego na przeprowadzenie kontroli operacyjnej. Zdaniem Prokuratora Generalnego, powyższa reguła odnosi się również do przesłanki zarządzenia kontroli operacyjnej, określonej w art. 27 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW, w tym znaczeniu, że także dowody zebrane w toku czynności operacyjnych zarządzonych na podstawie tej przesłanki stanowią dowody, o których mowa w art. 27 ust. 15 tej ustawy. Prokurator Generalny zwrócił uwagę, że cytowane postanowienie Sądu Najwyższego dostarcza wskazówek dla prawidłowej interpretacji normy zawartej w art. 27 ust. 15 ustawy o ABW, z uwagi na to, że przepis ten stanowi odpowiednik art. 19 ust. 7 ustawy o Policji, którego dotyczy postanowienie Sądu Najwyższego. Możliwość wydania tzw. następczej zgody sądu wymaga również uwzględnienia przez sąd dokonujący takiej czynności przesłanki subsydiarności kontroli operacyjnej, wynikającej z art. 27 ust. 1 ustawy o ABW – stwierdził Prokurator Generalny.

W odniesieniu do zarzutów związanych z art. 27 ust. 11a ustawy o ABW Prokurator Generalny podkreślił, że sąd pytający nie wyjaśnił, jak odpowiedź Trybunału wpłynęłaby na rozstrzygnięcie zawisłej przez Trybunałem sprawy dotyczącej orzeczenia o winie i karze osób objętych aktem oskarżenia, która legła u podstaw pytania prawnego. Zdaniem Prokuratora Generalnego, sąd nie wykazał również, że przepis ten stanowić będzie podstawę jego rozstrzygnięcia w rozpoznawanej sprawie.

3. Pismem z 23 lutego 2009 r., stanowisko w sprawie zajął Marszałek Sejmu, wnosząc o umorzenie postępowania z powodu niedopuszczalności wydania orzeczenia. Na wypadek, gdyby Trybunał nie podzielił takiego stanowiska, Marszałek Sejmu przedstawił argumentację, wnosząc o stwierdzenie, że:

1) art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW jest niezgodny z art. 2, art. 47, art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (dalej: Konwencja), w zakresie, w jakim odsyła do realizacji zadań określonych w art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW;

2) art. 27 ust. 11a ustawy o ABW, jest zgodny z art. 45 ust. 1, art. 77 ust. 2, art. 78 ust. 2 i art. 176 ust. 1 Konstytucji;

3) art. 27 ust. 15 ustawy o ABW, jest niezgodny z art. 47 i art. 49 oraz art. 51 ust. 4 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, w zakresie, w jakim dopuszcza możliwość przekazania materiałów uzyskanych w toku czynności operacyjnych niezależnie od zakresu kompetencji przyznanych ABW w ustawie o ABW oraz w zakresie przestrzegania rygorów warunkujących stosowanie środków techniki operacyjnej, co umożliwia wykorzystanie materiałów niejawnych dotyczących przestępstw innych niż wskazane w postanowieniu wydanym na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy o ABW bądź przestępstw popełnionych przez inne osoby niż wskazane w postanowieniu wydanym na podstawie art. 27 ust. 1, oraz jest zgodny z art. 2 Konstytucji i nie jest niezgodny z art. 7 i art. 45 ust. 1 Konstytucji.

Na wstępie Marszałek Sejmu przedstawił argumenty, które, jego zdaniem, przemawiają za koniecznością umorzenia postępowania w związku z niedopuszczalnością wydania orzeczenia. Zdaniem Marszałka Sejmu, orzeczenie Trybunału nie wpłynie na zawisłe przed sądem pytającym postępowanie, bowiem od odpowiedzi na pytanie prawne nie zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Sytuacja kształtowałaby się odmiennie, gdyby z pytaniem prawnym wystąpił Sąd Okręgowy w Warszawie, VIII Wydział Karny, który – przyjmując za podstawę orzekania przepisy wskazane przez sąd pytający w niniejszej sprawie – wydał postanowienie o zarządzeniu kontroli operacyjnej. W opinii Marszałka Sejmu, stanowisko to jest również zgodne z orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego, z którego wynika, że postępowanie uruchamiane w trybie pytania prawnego posiada charakter konkretny, co oznacza konieczność istnienia zależności pomiędzy odpowiedzią na pytanie prawne a rozstrzygnięciem konkretnej sprawy.

Kierując się ostrożnością procesową, Marszałek Sejmu, w dalszej kolejności, przedstawił również argumenty na rzecz merytorycznej kontroli zaskarżonych przepisów ze wskazanymi wzorcami konstytucyjnymi.

Odnosząc się do zarzutu niezgodności art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW z art. 2 Konstytucji, Marszałek Sejmu zwrócił uwagę, że sposób regulacji tego przepisu powoduje, iż kompetencje ABW są niedookreślone. Przepis ten zawiera klauzulę generalną, odsyłającą do systemu ocen bądź norm o charakterze pozaprawnym, co utrudnia precyzyjne określenie zakresu zadań tej instytucji. Marszałek Sejmu podkreślił, że przepisy kompetencyjne musi cechować należyta poprawność, precyzyjność i jasność. Jego zdaniem, zastosowanie wskazanej powyżej klauzuli generalnej nie spełnia tego wymagania; dlatego art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW, nie precyzując katalogu „przestępstw godzących w podstawy ekonomiczne państwa”, jest niezgodny z wynikającą z art. 2 Konstytucji zasadą określoności ustawowej ingerencji w sferę konstytucyjnych wolności i praw jednostki.

Odnosząc się do zarzutu niezgodności art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW z art. 47 i z art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji, Marszałek Sejmu wyraził pogląd, że kwestionowany przepis nie zawiera precyzyjnego wskazania przesłanek podmiotowych i przedmiotowych, które usprawiedliwiałyby ingerencję ABW w wolność komunikowania się. Nasuwa też wątpliwości co do zgodności tej regulacji z zasadą proporcjonalności, w szczególności w kontekście przesłanek wynikających z zasady przydatności określającej, czy badana regulacja jest w stanie doprowadzić do zamierzonych celów. Zdaniem Marszałka Sejmu, przyjęty sposób regulacji nie pozwala na określenie celów zastosowania kontroli operacyjnej, powodując, że w tym zakresie ABW, w sposób nieskrępowany merytorycznie przepisami ustawy, może zastępować prawodawcę, wyznaczając rzeczywiste granice konstytucyjnej wolności osobistej osoby poddanej czynnościom operacyjno-rozpoznawczym. Zdaniem Marszałka Sejmu, wskazana wyżej nieprecyzyjność regulacji warunkującej dopuszczalność zastosowania kontroli operacyjnej przez ABW stanowi naruszenie konstytucyjnego prawa jednostki do ochrony życia prywatnego i autonomii informacyjnej oraz wolności komunikowania się, wykraczając poza granice wyznaczone w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Powołując się z kolei na orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, Marszałek Sejmu uznał, że zaskarżony przepis jest niezgodny z art. 8 Konwencji.

W związku z zarzutem niezgodności art. 27 ust. 11a ustawy o ABW z art. 45 ust. 1, art. 77 ust. 2, art. 78 oraz art. 176 ust. 1 Konstytucji, Marszałek Sejmu stwierdził, że zarzut ten nie jest zasadny. Marszałek Sejmu podkreślił też, że rolą sądu rozpatrującego wniosek szefa ABW o zarządzenie czynności operacyjno-kontrolnych jest kontrola działalności organów władzy publicznej, której celem jest ochrona jednostki przed arbitralnością władzy publicznej. Jego zdaniem, przyznanie jednostce prawa do sądu w tym wypadku, przez wzgląd na konieczność powiadomienia jednostki o planowanym zarządzeniu czynności operacyjno-kontrolnych, przeczyłoby istocie tych czynności, które z natury rzeczy powinny mieć charakter poufny i tajny. W konsekwencji Marszałek Sejmu stwierdził, że art. 27 ust. 11a ustawy o ABW jest zgodny z art. 45 ust. 1 oraz art. 77 ust. 2 Konstytucji. Zdaniem Marszałka Sejmu, statusu strony w tym postępowaniu nie można przyznać jednostce, której dotyczy wniosek szefa ABW. Dlatego – zdaniem Marszałka Sejmu – art. 27 ust. 11a ustawy o ABW jest zgodny z art. 78 oraz art. 176 ust. 1 Konstytucji.

Odnosząc się do zarzutów związanych z art. 27 ust. 15 ustawy o ABW, Marszałek Sejmu stwierdził, że przepis ten jest zgodny z zasadą określoności przepisów prawnych wynikającą z art. 2 Konstytucji, wskazując, że jest precyzyjny i jasny oraz że nie stwarza trudności interpretacyjnych. W tym kontekście podkreślił również, że w świetle orzecznictwa Trybunału dopuszczalne jest posługiwanie się przez ustawodawcę zwrotami niedookreślonymi lub ocennymi, jeśli ich desygnaty można ustalić.

Zdaniem Marszałka Sejmu, wskazany w pytaniu prawnym art. 7 Konstytucji, wyrażający zasadę legalizmu, nie jest adekwatnym wzorcem kontroli w wypadku zaskarżonego art. 27 ust. 15 ustawy o ABW. Marszałek Sejmu stwierdził między innymi, że omawiany przepis nie jest normą kompetencyjną, co oznacza, że zarzut naruszenia art. 7 Konstytucji w tym przypadku, mógłby zostać podniesiony wyłącznie w odniesieniu do procedury uchwalania ustawy. Zarzut nieadekwatności wzorca konstytucyjnego dotyczy, zdaniem Marszałka Sejmu, również wskazanego w pytaniu prawnym art. 45 ust. 1 Konstytucji.

Marszałek Sejmu stwierdził, że art. 27 ust. 15 ustawy o ABW jest niezgodny z art. 47 i art. 49 Konstytucji, wyrażającymi prawo do prywatności w kontekście wolności komunikowania się. Przepis ten, odczytywany łącznie z art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 2 lit. b ustawy o ABW, z powodu braku precyzyjnego określenia przypadków, w których można dokonywać kontroli operacyjnej, może być interpretowany w taki sposób, że pozwala de facto przekazać wszelkie informacje uzyskane o każdej jednostce, co w niedopuszczalny sposób narusza prawo do prywatności takiej jednostki. Zdaniem Marszałka Sejmu, zarzuty sądu są zasadne również w odniesieniu do zgodności art. 27 ust. 15 ustawy o ABW z art. 51 ust. 4 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Żaden interes państwa nie może sankcjonować i usprawiedliwiać zachowywania informacji zebranych w sposób sprzeczny z ustawą – podkreślił Marszałek Sejmu. Zaskarżony przepis pozwala zarówno na zachowanie takich informacji, jak i na wszczęcie postępowania karnego na podstawie materiałów zgromadzonych podczas kontroli operacyjnej wobec osoby, co do której sąd nie zarządził takiej kontroli. Podsumowując, Marszałek Sejmu stwierdził, że powyższe argumenty przemawiają za niezgodnością art. 27 ust. 15 ustawy o ABW z art. 47 i art. 49 Konstytucji oraz z art. 51 ust. 4 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, w zakresie zaskarżonym przez pytający sąd.

Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje:

1. W pierwszej kolejności Trybunał zbadał, czy zostały dochowane, wynikające z przepisów konstytucyjnych i ustawowych, wymogi formalne określające dopuszczalność merytorycznego rozpoznania niniejszego pytania prawnego.

Zgodnie z art. 193 Konstytucji oraz art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej: ustawa o TK) każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem.

W orzecznictwie Trybunału przyjmuje się, że wymogi formalne określające dopuszczalność postawienia pytania prawnego, a tym samym jego rozpoznania, określone są trzema przesłankami: podmiotową, przedmiotową oraz funkcjonalną. Przesłanka podmiotowa odnosi się do podmiotu, któremu przysługuje kompetencja do przedstawienia pytania prawnego, a tym samym inicjowania wykonywanej przez Trybunał kontroli przepisów prawa. Podmiotem tym może być tylko sąd w rozumieniu określonym w art. 175 Konstytucji. Nie może nim być żaden inny podmiot prawa publicznego lub prywatnego. Przesłanka przedmiotowa dotyczy przedmiotu pytania prawnego. Winien nim być akt normatywny (przepis prawny), a pytanie powinno dotyczyć zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową lub ustawą, a zatem z aktem normatywnym mającym wyższą rangę w hierarchicznie zbudowanym porządku prawnym. Przesłanka ta została skonkretyzowana w art. 32 ust. 1 ustawy o TK, zgodnie z którym sąd przedstawiający pytanie prawne powinien określić kwestionowany akt normatywny lub jego część oraz sformułować i uzasadnić zarzut jego niezgodności z oznaczonym aktem normatywnym wyższej rangi.

Natomiast na przesłankę funkcjonalną, związaną z przesłanką przedmiotową, składa się zespół utrwalonych w orzecznictwie Trybunału dyrektyw, wynikających z określonego w art. 193 Konstytucji oraz w art. 3 ustawy o TK wymogu formalnego pytania prawnego, a mianowicie, iż „od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem”. Wspomniane dyrektywy są w szczególności konsekwencją tego, że inicjowane pytaniem prawnym sądu postępowanie przed Trybunałem stanowi kontrolę aktu normatywnego (przepisu prawa) związaną z konkretną sprawą zawisłą przed sądem. „Trybunał Konstytucyjny, przyjmując pytanie prawne do rozpoznania, powinien zbadać, czy jego wypowiedź dotycząca konstytucyjności przepisu będzie miała wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. To znaczy, że musi istnieć zależność między odpowiedzią na pytanie a rozstrzygnięciem toczącej się przed sądem pytającym sprawy. Jednak to do sądu pytającego należy wykazanie tej zależności (por. np. postanowienia TK z: 29 marca 2000 r., sygn. P. 13/99, OTK ZU nr 2/2000, poz. 68; 10 października 2000 r., sygn. P. 10/00, OTK ZU nr 6/2000, poz. 195; 27 kwietnia 2004 r., sygn. P 16/03, OTK ZU nr 4/A/2004, poz. 36; 15 maja 2007 r., sygn. P 13/06, OTK ZU nr 6/A/2007, poz. 57; 22 października 2007 r., sygn. P 24/07, OTK ZU nr 9/A/2007, poz. 118 oraz wyrok z 30 maja 2005 r., sygn. P 7/04, OTK ZU nr 5/A/2005, poz. 53)” – wyjaśniał Trybunał istotę przesłanki funkcjonalnej pytania prawnego w postanowieniu z 27 lutego 2008 r. , sygn. P 31/06 (OTK ZU nr 1/A/2008, poz. 24).

W niniejszej sprawie sąd zwrócił się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym dotyczącym trzech przepisów ustawy o ABW. Kontrola każdego z tych przepisów wiąże się z odrębnym problemem, o którego rozstrzygnięcie sąd wnosi. Z każdym z trzech zaskarżonych przez sąd przepisów związana jest odrębna argumentacja sądu. Trybunał zbadał, czy zachowane zostały przesłanki: przedmiotowa i funkcjonalna niniejszego pytania prawnego, oddzielnie dla każdego przepisu zaskarżonego przez sąd. Już bowiem wstępna analiza pytania prawnego sądu wskazywała, że związek każdego z trzech zaskarżonych przepisów z rozpatrywaną przez sąd sprawą, która legła u podstaw niniejszego pytania prawnego, winien być zbadany odrębnie. Można powiedzieć, że w ramach instytucji pytania prawnego sąd w niniejszej sprawie postawił trzy pytania o zgodność każdego z trzech zaskarżonych przepisów ze wskazanymi wzorcami kontroli.

2. Pierwszy z trzech wspomnianych przepisów to art. 27 ust. 1 ustawy o ABW, zaskarżony w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b tej ustawy. Art. 27 ust. 1 ustawy o ABW stanowi: „przy wykonywaniu czynności operacyjno-rozpoznawczych, podejmowanych przez ABW w celu realizacji zadań określonych w art. 5 ust. 1 pkt 2, gdy inne środki okazały się bezskuteczne albo zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że będą nieskuteczne lub nieprzydatne, sąd, na pisemny wniosek Szefa ABW, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego, może, w drodze postanowienia, zarządzić kontrolę operacyjną”.

Natomiast art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW ma następujące brzmienie: „do zadań ABW należy rozpoznawanie, zapobieganie i wykrywanie przestępstw godzących w podstawy ekonomiczne państwa”. Powyższe przepisy pozwalają – zdaniem sądu – na zastosowanie przez funkcjonariuszy ABW, w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych, o których mowa w art. 27 ust. 1 ustawy o ABW, kontroli operacyjnej w postaci tzw. podsłuchu pozaprocesowego. Kontrola operacyjna narusza zawsze podstawowe prawa i wolności jednostki, w szczególności określone w art. 47 i art. 49 Konstytucji, oraz w art. 8 ust. 1 Konwencji. Ograniczenie powyższych praw i wolności jest możliwe pod warunkiem przestrzegania przesłanek takiego ograniczenia, określonych w art. 31 ust. 3 Konstytucji dla wszystkich praw i wolności podstawowych – argumentuje sąd. Jednakże zaskarżona regulacja nie dochowuje, zdaniem sądu, wymogów formalnych ograniczenia praw i wolności jednostki, określonych w art. 31 ust. 3 oraz w art. 2 Konstytucji, w których zawarte są wymogi formalne należytej legislacji; nie dochowuje także wymogów materialnych ograniczenia praw i wolności jednostki, zawartych w art. 31 ust. 3 Konstytucji. W szczególności, podkreśla sąd, w związku ze sprawą, która przed nim zawisła i która legła u podstaw postawienia Trybunałowi niniejszego pytania prawnego, chodzi o to, że zaskarżony art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW dopuszcza kontrolę operacyjną w sprawach o przestępstwa „godzące w podstawy ekonomiczne państwa”. W konsekwencji nie jest możliwe określenie kręgu osób, wobec których może być stosowana kontrola operacyjna, ani określenie rodzajów przestępstw, których podejrzenie popełnienia uprawnia do stosowania kontroli operacyjnej, w szczególności podsłuchu. Ten sam zarzut wobec zaskarżonej regulacji jest, zdaniem sądu, zasadny w świetle art. 8 ust. 1 Konwencji oraz orzecznictwa Europejskiego Trybunału.

W odróżnieniu od innych aktów normatywnych, a mianowicie: kodeksu postępowania karnego z 6 czerwca 1997 r. (Dz. U. Nr 89, poz. 555, ze zm.), ustawy o Policji z 6 kwietnia 1990 r. (Dz. U. z 2007 r. Nr 43, poz. 277, ze zm.) czy ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (Dz. U. Nr 104, poz. 708, ze zm.) oraz ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz. U. z 2005 r. Nr 234, poz. 1997, ze zm.), przepisy ustawy o ABW nie zawierają katalogu przestępstw, których podejrzenie popełnienia uzasadnia możliwość zastosowania czynności operacyjnych, w tym kontroli operacyjnej w postaci podsłuchu – podkreśla sąd. Konsekwencją takiego braku jest, według pytającego sądu, niedookreśloność zaskarżonych przepisów naruszająca standardy demokratyczne ograniczenia praw i wolności jednostki, wynikające ze wskazanych wzorców kontroli.

Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, od odpowiedzi na pytanie sądu dotyczące zgodności z art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW ze wskazanymi przez sąd wzorcami kontroli nie zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed tym sądem. Sąd postawił pytanie prawne w związku ze sprawą przeciwko osobom wymienionym również w postanowieniach sądu z 7 maja 2008 r. oraz z 6 sierpnia 2008 r., oskarżonym o popełnienie przestępstw określonych w przepisach kodeksu karnego, a mianowicie art. 18 § 2 w związku z art. 284 § 1, art. 18 § 2 w związku z art. 286, art. 228 § 1 i 2, art. 229 § 1, art. 271 § 1 i 3, art. 270 § 1, art. 11, art. 12, art. 18 § 2 w związku z art. 223 § 1 i art. 18 § 2 w związku z art. 239. Przed sądem pytającym toczy się postępowanie karne, które ma za zadanie rozstrzygnąć, w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, o winie i karze oskarżonych. Sprawą, która zawisła przed sądem pytającym i która legła u podstaw pytania prawnego, jest prawnokarna kwalifikacja zachowań oskarżonych. Zadanie sądu w tej sprawie polega na orzeczeniu, czy zachowania oskarżonych mieszczą się w typach przestępstw określonych w przytoczonych wyżej przepisach kodeksu karnego. Orzeczenie sądu będzie stanowić normę indywidualną w konkretnej sprawie, charakteryzującej się określonym stanem faktycznym; normę dedukowaną z normy generalnej i abstrakcyjnej, skonstruowanej na gruncie przepisów prawa karnego (por. wyrok z 27 maja 2008 r., sygn. SK 57/06, OTK ZU nr 4/A/2008, poz. 63, dotyczący treści normatywnych pojęcia „sprawy” na gruncie art. 45 ust. 1 Konstytucji). Tożsamość pojęcia sprawy zawisłej przed sądem pytającym określają więc: jej stan faktyczny (zachowania oskarżonych), wskazane wyżej przepisy kodeksu karnego oraz zadanie sądu polegające na wydaniu orzeczenia (normy indywidualnej) stanowiącego kwalifikację prawnokarną zachowań oskarżonych.

Zaskarżony wyżej art. 27 ust. 1, w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW wskazuje, że przepis ten stanowi podstawę prawną innej sprawy, która toczyła się przed innym sądem, a mianowicie przed Sądem Okręgowym w Warszawie. Sąd zarządzający w drodze postanowienia kontrolę operacyjną, na pisemny wniosek Szefa ABW, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego (art. 27 ust. 1 ustawy o ABW), to, zgodnie z art. 27 ust. 2 ustawy o ABW, Sąd Okręgowy w Warszawie, a nie sąd pytający, tzn. Sąd Rejonowy dla Warszawy–Śródmieścia, II Wydział Karny.

Tożsamość przedmiotowa sprawy dotyczącej zarządzenia kontroli operacyjnej, którą rozstrzygnął wcześniej w drodze postanowienia Sąd Okręgowy w Warszawie, określają przepisy inne od tych, na podstawie których sąd pytający ma orzec w kwestii winy i kary oskarżonych. Stan faktyczny sprawy rozstrzyganej przez Sąd Okręgowy w Warszawie różni się od stanu faktycznego sprawy, którą ma rozstrzygnąć sąd pytający. Również zadanie Sądu Okręgowego w Warszawie, który rozstrzyga na mocy postanowienia o zarządzeniu kontroli operacyjnej, jest inne niż zadanie sądu pytającego, który ma rozstrzygnąć sprawę przed nim zawisłą, w związku z którą postawił Trybunałowi pytanie prawne. Konkludując, zaskarżony przez sąd pytający przepis art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW jest podstawą prawną innej sprawy, która wcześniej toczyła się przed Sądem Okręgowym w Warszawie, a nie sprawy, która zawisła przed sądem pytającym.

Odrębność obydwu określonych wyżej spraw, rozstrzyganych przed odrębnymi sądami powoduje w konsekwencji, że niniejsze pytanie prawne, dotyczące art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW, nie dochowuje wymogów wynikających z przesłanki przedmiotowej oraz z przesłanki funkcjonalnej, określonych w art. 193 Konstytucji oraz w art. 3 ustawy o Trybunale. Marszałek Sejmu, który w pierwszym rzędzie wnosi o umorzenie postępowania przed Trybunałem w niniejszej sprawie, a z ostrożności procesowej zajmuje stanowisko odnośnie do ewentualnego merytorycznego rozpoznania niniejszej sprawy przez Trybunał, trafnie zauważa, że nie została dochowana przez sąd pytający przesłanka funkcjonalna, gdyż „pytanie prawne nie zostało skierowane przez sąd okręgowy, który wydał postanowienie o zarządzeniu kontroli operacyjnej . Należy zauważyć, że wówczas zależność pomiędzy odpowiedzią na pytanie prawne, a rozstrzygnięciem rozpoznawanej sprawy (tj. zarządzeniem kontroli operacyjnej) kształtowałaby się odmiennie. Przesłanka zależności jest, jak pisze TK, «(…) oparta na treści wyrażonego w kwestionowanym przepisie unormowania, a ściślej – na istnieniu między tym unormowaniem a stanem faktycznym rozpoznawanej przez sąd sprawy relacji uzasadniającej zastosowanie danego przepisu w konkretnej sprawie» (postanowienie z 13 grudnia 2000 r., sygn. P 9/00; por. także: postanowienie z 29 marca 2000 r., sygn. P 13/99). Tymczasem w niniejszej sprawie sąd pytający nie musi stosować kwestionowanych przepisów, lecz wykorzystać zdobyte w oparciu o nie dowody w zawisłej przed nim sprawie”.

Trybunał Konstytucyjny podziela stanowisko Prokuratora Generalnego, wnoszącego o umorzenie postępowania w niniejszej sprawie, który w odniesieniu do postulowanej przez sąd kontroli art. 27 ust. 1 ustawy o ABW podkreśla, że nawet ewentualne uznanie tego przepisu za niekonstytucyjny nie skutkowałoby automatycznie wykluczeniem dowodów zebranych z kontroli operacyjnej (podsłuchu) na podstawie postanowienia Sądu Okręgowego zarządzającego kontrolę operacyjną, w zakresie przestępstw „godzących w podstawy ekonomiczne państwa” (art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW). Bowiem sąd pytający, tzn. Sąd Rejonowy dla Warszawy Śródmieścia, nie będzie mógł odmówić zaliczenia tych materiałów jako dowodów w sprawie odpowiedzialności karnej osób oskarżonych przed tym sądem, gdyż formalnie, zgodnie z postanowieniem Sądu Okręgowego w Warszawie, materiały te zostały uzyskane zgodnie z ustawą. Dopiero wzruszenie prawomocnego postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie może wpłynąć na wynik postępowania przed sądem pytającym, co nie przesądza, oczywiście, oceny in concreto zebranego w sprawie materiału dowodowego przez sąd pytający, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów.

Prokurator Generalny trafnie zauważa, że od odpowiedzi na pytanie prawne sądu nie zależy bezpośrednio rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Jest to konsekwencja tego, że zaskarżony art. 27 ust. 1 ustawy o ABW (w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b) jest funkcjonalnie związany z inną sprawą, rozstrzygniętą przez Sąd Okręgowy w Warszawie, dodajmy, przez sąd wyższego stopnia wobec sądu pytającego.

Konkludując, Trybunał stwierdza, że umorzenie postępowania dotyczącego kontroli merytorycznej art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW nastąpiło z powodu niedochowania przez sąd pytający przesłanki przedmiotowej i przesłanki funkcjonalnej każdego pytania prawnego, określonych w art. 193 Konstytucji oraz w art. 3 ustawy o Trybunale. Niedochowanie wspomnianych przesłanek jest konsekwencją tego, że sąd pyta o konstytucyjność przepisu (a także o jego zgodność z art. 8 ust. 1 Konwencji), stanowiącego podstawę prawną rozstrzygnięcia przez inny sąd, w innej sprawie.

3. Drugi z zaskarżonych przez sąd pytający przepisów to art. 27 ust. 15 ustawy o ABW. Przepis ten ma następujące brzmienie: „w przypadku uzyskania dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego lub mających znaczenie dla toczącego się postępowania karnego Szef ABW przekazuje Prokuratorowi Generalnemu materiały zgromadzone podczas stosowania kontroli operacyjnej, w razie potrzeby z wnioskiem o wszczęcie postępowania karnego. W postępowaniu przed sądem, w odniesieniu do tych materiałów, stosuje się odpowiednio przepis art. 393 § 1 zdanie pierwsze Kodeksu postępowania karnego”.

W postanowieniu z 7 maja 2008 r. sąd zwrócił się do Trybunału o zbadanie zgodności powyższego przepisu ustawy o ABW z art. 2, art. 7, art. 45 ust. 1, art. 47, art. 49, oraz art. 51 ust. 4 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W piśmie procesowym z 6 sierpnia 2008 r., uzupełniającym w wyniku zarządzenia Prezesa Trybunału Konstytucyjnego z 21 lipca 2008 r. uzasadnienie pytania prawnego zawarte w postanowieniu z 7 maja 2008 r., sąd ograniczył zakres kontroli dotyczący art. 27 ust. 15 ustawy o ABW, rezygnując z wzorców kontroli wynikających z art. 2, art. 47 oraz art. 49 Konstytucji. Sąd podtrzymał swe wcześniejsze stanowisko dotyczące kontroli przywołanego wyżej przepisu z art. 7, art. 45 ust. 1 oraz z art. 51 ust. 4 związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Sąd pyta o zgodność art. 27 ust. 15 ustawy o ABW w zakresie, w jakim przepis ten nie formułuje taksatywnego i konkretnego katalogu przestępstw, których dotyczy obowiązek przekazania materiałów uzyskanych w toku czynności operacyjnych oraz w zakresie, w jakim reguluje obowiązek przekazania materiałów uzyskanych w toku czynności operacyjnych niezależnie od zakresu kompetencji przyznanych ABW w ustawie oraz niezależnie od przestrzegania wymogów warunkujących stosowanie środków techniki operacyjnej. Zdaniem sądu, zaskarżony przepis umożliwia wykorzystanie materiałów niejawnych, uzyskanych w drodze pozaprocesowego podsłuchu, dotyczących przestępstw innych niż wskazane w postanowieniu wydanym na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy o ABW bądź przestępstw popełnionych przez osoby inne niż wskazane w postanowieniu wydanym na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy oraz dotyczących niedookreślonego katalogu przestępstw. W rezultacie zaskarżony przepis umożliwia wykorzystanie materiału uzyskanego w drodze pozaprocesowego podsłuchu jako źródła dowodowego, w sprawie dotyczącej każdego przestępstwa i wobec każdej osoby – twierdzi sąd, dodając, że w rozpatrywanej przez niego sprawie pierwotna zgoda Sądu Okręgowego dotyczyła przestępstwa określonego w art. 296 kodeksu karnego. W toku postępowania nie uzyskano tzw. następczej zgody Sądu Okręgowego na wykorzystanie materiałów z podsłuchu jako dowodów w sprawach o popełnienie innych przestępstw niż wskazanych w postanowieniu sądu – informuje sąd pytający. Tymczasem w postępowaniu przed sądem pytającym materiały uzyskane na podstawie podsłuchu operacyjnego zostały wykorzystane jako dowody oskarżenia w sprawie przeciwko oskarżonym (wymienionym w postanowieniu sądu) o inne przestępstwa. „W związku z powyższym Sąd Rejonowy w niniejszej sprawie zmuszony jest ocenić czy zebrany w ten sposób materiał dowodowy jest legalnym źródłem dowodowym. Konieczna jest zatem ocena przez Trybunał Konstytucyjny regulacji art. 27 ust. 15 ustawy o ABW także w zakresie proceduralnej możliwości wykorzystania materiałów uzyskanych na podstawie pozaprocesowego podsłuchu bez następczej zgody Sądu poprzez standard art. 7, 45 ust. 1 i art. 51 ust. 4 Konstytucji RP” – konkluduje sąd pytający, uzasadniając konieczność pytania prawnego kierowanego do Trybunału.

Wskazując, że niedomogi konstytucyjne art. 27 ust. 15 ustawy o ABW są ściśle związane z niekonstytucyjnością art. 5 ust. 2 ustawy o ABW, a w szczególności z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b, w którym jest mowa o przestępstwach „godzących w podstawy ekonomiczne państwa” – sąd uważa, że art. 27 ust. 15 ustawy o ABW również jest nieprecyzyjny, ogólnikowy, niejednoznaczny. W konsekwencji przepis ten, umożliwiając wykorzystanie każdego materiału uzyskanego w toku podsłuchu, legalizuje materiały uzyskane bez zgody sądu, a zatem uzyskane w sposób sprzeczny z ustawą – twierdzi sąd. Umożliwia to również, zdaniem sądu, pominięcie w art. 27 ust. 15 ustawy o ABW zasady subsydiarności czynności operacyjnych jako sposobu uzyskiwania informacji, zasady analogicznej do tej, która została określona w art. 27 ust. 1 ustawy o ABW. Przepis ten stanowi mianowicie, że sąd może zarządzić kontrolę operacyjną, przy dochowaniu określonych w przepisie wymogów proceduralnych, „gdy inne środki okazały się bezskuteczne albo zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że będą nieskuteczne lub nieprzydatne”. Nie zapobiega wspomnianemu wyżej niebezpieczeństwu, zdaniem sądu, również wykładnia Sądu Najwyższego dotycząca tzw. następczej zgody sądu.

Konkludując, sąd podkreśla, że na gruncie art. 27 ust. 15 ustawy o ABW można wykorzystać wszelkie dowody zebrane w trakcie kontroli operacyjnej, o ile tylko pozwalają na wszczęcie jakiegokolwiek postępowania karnego. Ustawodawca, zdaniem sądu, nie sprecyzował zakresu ingerencji państwa, a organy ABW na mocy tej regulacji uzyskały niedookreślony zakres uprawnień. Art. 27 ust. 7 ustawy o ABW określa co prawda wymóg zawarcia we wniosku szefa ABW, o którym mowa w art. 27 ust. 1, wielu elementów. Jednakże, zdaniem sądu, ustawodawca, aby uniemożliwić nadużycia kontroli operacyjnej, powinien wskazać katalog przestępstw, co do których kontrola operacyjna jest dozwolona. Brak takiego katalogu powoduje niemożność zdefiniowania zakresu podmiotowego oraz zakresu przedmiotowego normy prawnej zawartej w art. 27 ust. 15, a także niemożność określenia katalogu przestępstw, co do których materiały z podsłuchu mogą być wykorzystywane. Zdaniem sądu tzw. następcza zgoda sądu na zachowanie materiałów operacyjnych, które powinny ulec zniszczeniu, może prowadzić do naruszenia prawa określonego w art. 51 ust. 4 Konstytucji.

Sąd pyta, czy może wykorzystać w sprawie o przestępstwa wymienione wyżej materiały uzyskane, na podstawie pozaprocesowego podsłuchu, bez tzw. następczej zgody Sądu Okręgowego. Sąd informuje, że materiały uzyskane z podsłuchu operacyjnego zostały wykorzystane jako dowody w akcie oskarżenia w sprawach o inne przestępstwa niż te, które zostały objęte zgodą Sądu Okręgowego zawartą w postanowieniu o zarządzeniu podsłuchu operacyjnego. Sąd wskazuje, że źródłem jego wątpliwości co do powyższej kwestii jest niedookreśloność art. 27 ust. 15 oraz związanego z nim art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW.

Trybunał Konstytucyjny podziela stanowisko Prokuratora Generalnego, że wątpliwości sądu pytającego nie wymagają inicjowania pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego, gdyż mogą być usunięte przez sam sąd w drodze przyjętych reguł wykładni językowej i wykładni systemowej. Do sądu należy bowiem ustalenie, czy zebrany materiał dowodowy, także w wyniku kontroli operacyjnej, dotyczy sprawy zawisłej przed nim. Sąd winien również ustalić, czy wynikająca z postanowienia Sądu Okręgowego o zarządzeniu kontroli operacyjnej zgoda obejmuje osoby objęte aktem oskarżenia oraz dotyczy każdego z przestępstw zawartych w akcie oskarżenia. Wspomniana zgoda Sądu Okręgowego w Warszawie winna być zgodą kompletną, z punktu widzenia wykorzystania przez sąd karny orzekający, w sprawach przestępstw zawartych w akcie oskarżenia, materiałów dowodowych uzyskanych w drodze kontroli operacyjnej. Winna bowiem dotyczyć każdego z oskarżonych, w zakresie dotyczącym każdego z przestępstw, których oskarżenie dotyczy.

Zgoda Sądu Okręgowego może być wyrażona bądź w formie tzw. zgody pierwotnej, określonej w art. 27 ust. 1 ustawy o ABW, bądź też w formie tzw. zgody następczej, o której mowa w art. 27 ust. 3 ustawy o ABW, kiedy to szef ABW „w przypadkach nie cierpiących zwłoki” może zarządzić kontrolę operacyjną, po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego, zwracając się jednocześnie z wnioskiem do Sądu Okręgowego o wydanie postanowienia w tej sprawie. W razie nieudzielenia przez Sąd Okręgowy zgody w terminie 5 dni, szef ABW ma obowiązek wstrzymać kontrolę operacyjną i polecić protokolarne zniszczenie materiałów zgromadzonych podczas jej stosowania. Jak wspomniano, sąd uważa też, że art. 27 ust. 15 ustawy o ABW nie uwzględnia „zasady subsydiarności” zawartej w art. 27 ustawy o ABW (kontrola operacyjna zarządzana jest wówczas, „gdy inne środki okazały się bezskuteczne albo zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że będą nieskuteczne lub nieprzydatne”). Zdaniem Trybunału, przeczą temu reguły wykładni systemowej; zasada subsydiarności określona w art. 27 ust. 1 odnosi się także do art. 27 ust. 15.

Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, trudności sądu pytającego w rozwiązaniu, w drodze wykładni systemowej, problemu, który sąd stawia Trybunałowi w pytaniu prawnym, wynikają w dużej mierze z tego, że sąd nie dostrzega, iż z art. 27 ust. 15 ustawy o ABW wynika (w zdaniu pierwszym tego przepisu) norma skierowana do szefa ABW, dotycząca przekazania Prokuratorowi Generalnemu materiałów zgromadzonych podczas kontroli operacyjnej. Natomiast inną kwestią jest wykorzystanie tych materiałów przez sąd pytający, który oprócz respektowania zasady dotyczącej wykorzystania materiałów z kontroli operacyjnej, uzyskanych za zgodą Sądu Okręgowego w Warszawie (w tym także „zgodą następczą”), winien przy wykorzystywaniu zgromadzonych materiałów stosować odpowiednie przepisy ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555, ze zm.; dalej: k.p.k.), w szczególności art. 2 § 2, art. 7 i art. 170 k.p.k., a materialną podstawą rozstrzygnięcia będą odpowiednie przepisy kodeksu karnego. Sąd pytający, jako sąd orzekający w sprawach o przestępstwa, nie może też legalizować materiałów dowodowych uzyskanych w drodze kontroli operacyjnej, jeżeli nie zostały one objęte zgodą Sądu Okręgowego (pierwotną lub następczą). Wykorzystanie takich materiałów, nie objętych zgodą Sądu Okręgowego, w akcie oskarżenia (o czym wspomina sąd pytający), nie upoważnia sądu pytającego do ich zalegalizowania i wykorzystania jako materiału dowodowego.

W tym kontekście, wątpliwości sądu pytającego dotyczące tego, czy zawarty w akcie oskarżenia materiał dowodowy, uzyskany w drodze podsłuchu operacyjnego, na który Sąd Okręgowy nie wyraził zgody następczej, gdyż zgoda dotyczyła innego przestępstwa danej osoby niż to, o które została ona oskarżona w akcie oskarżenia, jest legalnym materiałem dowodowym, czy też nie – nie są uzasadnione.

Sąd pytający, uzasadniając swoje racje, powołuje się na postanowienie Sądu Najwyższego z 26 kwietnia 2007 r. (sygn. akt I KZP 6/07), w którym SN odniósł się do kwestii legalności materiału dowodowego uzyskanego czasie kontroli operacyjnej, w związku z uregulowaniem tej kwestii w ustawie z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji. W postanowieniu tym Sąd Najwyższy stwierdził między innymi: „należy uznać, że skoro ustawodawca przewidział szczególną procedurę umożliwiającą uzyskanie następczej zgody sądu, w przypadkach niecierpiących zwłoki, to może ona mieć odpowiednie zastosowanie także wówczas, gdy informacje gromadzone w ramach zalegalizowanej już przez sąd kontroli operacyjnej mogą stanowić dowód popełnienia innego przestępstwa wymienionego w art. 19 ust. 1, którego wszakże nie obejmuje pierwotna zgoda sądu. Przepis art. 19 ust. 3 należy stosować także w przypadkach, w których uzyskane informacje dotyczą innej osoby lub podmiotu, niż ten wskazany w pierwotnym wniosku objętym zgodą sądu na przeprowadzenie kontroli operacyjnej”.

Trybunał zwraca uwagę, że w powyższym postanowieniu Sąd Najwyższy dokonał, w odniesieniu do przepisów ustawy o Policji, wykładni dotyczącej problemu, który jest przedmiotem wątpliwości sądu pytającego. SN stwierdził między innymi: „uzyskane w czasie kontroli operacyjnej dowody popełnienia przestępstw – określonych w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji – przez osobę inną niż objęta postanowieniem wydanym na podstawie art. 19 ust. 2 tej ustawy, albo popełnionych wprawdzie przez osobę nim objętą, ale dotyczące przestępstw innych niż wskazane w tym postanowieniu, mogą być wykorzystane w postępowaniu przed sądem (art. 393 § 1 zdanie pierwsze k.p.k., stosowany odpowiednio), pod warunkiem, że w tym zakresie zostanie wyrażona następcza zgoda sądu na przeprowadzenie kontroli operacyjnej (art. 19 ust. 3 ustawy o Policji, stosowany odpowiednio)”.

Trybunał Konstytucyjny podziela pogląd Prokuratora Generalnego, że zawarte w omawianym postanowieniu SN zasady wykładni mają odpowiednie zastosowanie do regulacji zawartej w ustawie o ABW i stanowią odpowiedź na wątpliwości sądu pytającego. Sąd pytający winien więc dokonać wykładni zaskarżonej regulacji w oparciu o powyższe zasady, przyjmując, że uzyskane w czasie kontroli operacyjnej dowody popełnienia przestępstw określonych w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o ABW i AW, przez osobę inną niż objęta postanowieniem wydanym na podstawie art. 27 ust. 2 tej ustawy albo popełnionych wprawdzie przez osobę nim objętą, ale dotyczące przestępstw innych niż wskazane w tym postanowieniu, mogą być wykorzystane w postępowaniu przed sądem (art. 393 § 1 zdanie pierwsze k.p.k., stosowany odpowiednio), pod warunkiem, że w tym zakresie zostanie wyrażona następcza zgoda Sądu Okręgowego na przeprowadzenie kontroli operacyjnej (art. 27 ust. 3 ustawy o ABW i AW, stosowany odpowiednio).

Trybunał Konstytucyjny zwraca uwagę, że problem, który stawia Trybunałowi sąd pytający, dotyczy wykorzystywania przez sąd materiałów uzyskanych przez ABW w trakcie kontroli operacyjnej (podsłuch) jako materiałów dowodowych, dotyczących przestępstw określonych w akcie oskarżenia, w sytuacji, gdy art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW nie określa typów przestępstw, których dotyczy uzyskiwanie materiałów przez ABW w drodze kontroli operacyjnej, a art. 27 ust. 15 ustawy o ABW nie określa (co jest, zdaniem sądu, konsekwencją art. 27 ust. 1 ustawy o ABW), jakiego typu przestępstw dotyczy przekazanie Prokuratorowi Generalnemu przez szefa ABW materiałów zgromadzonych podczas stosowania kontroli operacyjnej. Natomiast, co Trybunał pragnie podkreślić, zaskarżony przepis art. 27 ust. 15 nie dotyczy wykorzystywania przez sąd materiałów przekazywanych Prokuratorowi Generalnemu. Przepis ten nie uniemożliwia sądom wykorzystania jako materiałów dowodowych materiałów uzyskanych w drodze kontroli operacyjnej, w odniesieniu do określonego typu przestępstwa, wskazanego w akcie oskarżenia. Zawsze jednak, co Trybunał podkreśla ponownie, wykorzystanie może dotyczyć materiałów uzyskanych w drodze kontroli operacyjnej objętych pełną zgodą Sądu Okręgowego, dotyczącą konkretnej osoby oskarżonej o popełnienie konkretnego typu przestępstwa, określonego przepisami ustawy karnej. Może to być również tzw. zgoda następcza. Trybunał pragnie podkreślić, że rozwiązanie problemu postawionemu przez sąd Trybunałowi, w związku z zaskarżeniem art. 27 ust. 15 ustawy o ABW, przez sam sąd pytający, w drodze wykładni systemowej powyższego przepisu, ułatwia kształtująca się linia orzecznicza sądów, oparta na wykładni dokonanej przez Sąd Najwyższy w omówionym wyżej postanowieniu SN z 26 kwietnia 2007 r.

Powołując się na wykładnię zawartą w przywołanym wyżej postanowieniu, Sąd Apelacyjny w Warszawie, w wyroku z 24 stycznia 2008 r. (sygn. akt II AKa 405/07) podkreślił, w związku z rozpatrywaną sprawą, że ustawa o ABW daje „w art. 27 ust. 3 możliwość wykorzystania w postępowaniu przed sądem uzyskanego w czasie kontroli operacyjnej dowodu popełnienia przestępstwa (z katalogu przestępstw wskazanych w art. 5 ust. 2 ww. ustawy) przez inną osobę aniżeli przez osobę objętą postanowieniem sądu wydanym na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy, jednakże pod warunkiem uzyskania w tym zakresie następczej zgody sądu na przeprowadzenie kontroli operacyjnej. Zgodnie z tym przepisem w przypadkach niecierpiących zwłoki, jeżeli mogłoby to spowodować utratę informacji (jak w sprawie przedmiotowej) lub zatarcie albo zniszczenie dowodów przestępstwa Szef ABW może zarządzić, po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego, kontrolę operacyjną, zwracając się jednocześnie do właściwego sądu z wnioskiem o wydanie postanowienia w tej sprawie”.

Sąd Najwyższy w wyroku z 10 czerwca 2008 r. (sygn. akt III KK 30/08) przypomniał zasady korzystania z materiałów zgromadzonych podczas podsłuchu operacyjnego, a w szczególności konieczność zgody sądu na zastosowanie kontroli operacyjnej oraz konsekwencje takiej zgody. SN podkreślił między innymi: „ponownie rozpoznając sprawę, Sąd Rejonowy będzie związany zapatrywaniami prawnymi wyrażonymi wyżej oraz rozważy, i to w pierwszej kolejności, po zapoznaniu się ze wszystkimi powstałymi w tej sprawie dokumentami, czy w trybie art. 19 ust. 1 lub 3 ustawy o Policji wyrażona została zgoda Sądu, pierwotna lub następcza, w drodze postanowienia, na zastosowaną kontrolę operacyjną, tzn. utrwalenie rozmów telefonicznych. Tylko w ten sposób mógł być zalegalizowany podsłuch operacyjny przedprocesowy a następnie – wprowadzenie do procesu uzyskanego zeń materiału dowodowego. W innym wypadku rozmowy zarejestrowane na magnetycznych nośnikach oraz przełożone na zapisy słowne objęte byłyby zakazem dowodowym (niezupełnym ze względu na sposób ich uzyskania)”.

Trybunał nadmienia, na co zwraca uwagę Sąd Najwyższy w cytowanym postanowieniu z 26 kwietnia 2007 r., iż często bywa tak, że informacje o przestępstwie i o jego sprawcy w momencie zezwolenia na kontrolę operacyjną są bardzo ogólnikowe. Dopiero w miarę gromadzenia materiałów dowodowych coraz bardziej precyzuje się krąg osób podejrzanych i typ przestępstwa. Nie zawsze też w chwili wszczęcia śledztwa jest możliwe sporządzenie postanowienia o przedstawieniu zarzutów (art. 313 k.p.k.). Trybunał zwraca uwagę, że przekazanie materiałów przez szefa ABW, o czym mowa w art. 27 ust. 15 ustawy o ABW, dokonuje się w sytuacji „uzyskania dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego lub mających znaczenie dla toczącego się postępowania karnego”, „w miarę potrzeby z wnioskiem o wszczęcie postępowania karnego”. Ale już wniosek szefa ABW, o którym mowa w art. 27 ust. 1 ustawy o ABW, powinien zawierać w szczególności:

1) numer sprawy i jej kryptonim, jeżeli został jej nadany,

2) opis przestępstwa z podaniem, w miarę możliwości, jego kwalifikacji prawnej,

3) okoliczności uzasadniające potrzebę zastosowania kontroli operacyjnej, w tym stwierdzonej albo prawdopodobnej bezskuteczności lub nieprzydatności innych środków,

4) dane osoby lub inne dane pozwalające na jednoznaczne określenie podmiotu lub przedmiotu, wobec którego stosowana będzie kontrola operacyjna, ze wskazaniem miejsca lub sposobu jej stosowania,

5) cel, czas i rodzaj prowadzonej kontroli operacyjnej.

Powyższe elementy winny być również zawarte we wnioskach, o których mowa w art. 27 ust. 3, 8 i 9 ustawy o ABW. Stosuje się do nich odpowiednio wspomniany art. 27 ust. 7 tej ustawy.

Trybunał Konstytucyjny przypomina, w związku z niniejszą sprawą, że kontrola przepisów prawnych inicjowana pytaniem prawnym jest kontrolą inicjowaną w związku z konkretną sprawą, zawisłą przed sądem pytającym. Kontrola ta ma więc charakter konkretny i subsydiarny. Oznacza to, że jest niedopuszczalna, jeżeli problem postawiony przez sąd pytający Trybunałowi może być rozwiązany przez sam sąd w drodze wykładni. Trybunał Konstytucyjny w postanowieniu z 9 grudnia 2008 r., sygn. P 52/07 (OTK ZU nr 10/A/2008, poz. 184), przypominając utrwaloną linię orzeczniczą dotyczącą powyższej kwestii, stwierdził między innymi: „pytanie prawne jest niedopuszczalne w wypadku, gdy wątpliwości sądu co do zgodności danego aktu normatywnego z Konstytucją mogą być usunięte w drodze wykładni albo gdy w danej sprawie można zastosować inne, niebudzące wątpliwości przepisy lub inny akt normatywny. Najpierw sąd pragnący zadać pytanie prawne powinien bowiem dokonywać wykładni ustaw w zgodzie z Konstytucją (por. np. postanowienia o sygn. P 13/99 i sygn. P 16/03 oraz z: 29 listopada 2001 r., sygn. P 8/01, OTK ZU nr 8/2001, poz. 268; 30 maja 2005 r., sygn. P 14/04, OTK ZU nr 5/A/2005, poz. 60), a dopiero niepowodzenie tej próby uzasadnia przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego”.

Trybunał przypomina również, że nie jest jego zadaniem wskazywanie sądom prawidłowej wykładni przepisów prawnych, w zgodzie z Konstytucją. Wykładnia prawa jest częścią procesu stosowania prawa, tzn. prawnej kwalifikacji konkretnych stanów faktycznych, celem skonstruowania na podstawie norm generalnych i abstrakcyjnych, na gruncie przepisów prawnych, normy indywidualnej skierowanej do konkretnych adresatów. Takie normy, w postaci orzeczeń, formułują sądy sprawujące wymiar sprawiedliwości. Trybunał natomiast jest sądem prawa, a nie sądem sprawującym wymiar sprawiedliwości, co przypomniał Trybunał między innymi w postanowieniu z 14 stycznia 2009 r., sygn. P 13/07, OTK ZU nr 1/A/2009, poz. 5 (zob. również postanowienia TK z: 26 października 2005 r., sygn. SK 11/03, OTK ZU nr 9/A/2005, poz. 110; 6 lutego 2007 r., sygn. P 41/06, OTK ZU nr 2/A/2007, poz. 15).

Jak wspomniano, sąd postawił Trybunałowi pytanie dotyczące konstytucyjności art. 27 ust. 15 ustawy o ABW, ponieważ, zdaniem sądu, przepis ten umożliwia wykorzystanie materiałów dowodowych uzyskanych w drodze kontroli operacyjnej (podsłuchu) w każdej sprawie, tzn. w odniesieniu do każdej osoby i każdego przestępstwa; nie tylko w odniesieniu do osoby i przestępstwa objętych tzw. zgodą pierwotną Sądu Okręgowego. W rezultacie, twierdzi sąd, przepis ten umożliwia wykorzystanie przez sąd orzekający w sprawie o popełnienie przestępstwa materiałów nielegalnych, tzn. sprzecznych z ustawą.

Powyższa analiza problemu postawionego przez sąd pytający wskazuje, że problem ten może być rozwiązany przez sam sąd w drodze wykładni. Wykładnia dokonana przez Sąd Najwyższy w omawianym postanowieniu z 26 kwietnia 2007 r. oraz wykładnia dokonana przez Sąd Apelacyjny w Warszawie w przytoczonym wyroku z 24 stycznia 2008 r. dowodzą, że jest to w pełni możliwe. Wykładnia taka musi wszakże uwzględnić wspomnianą zasadę pełnej zgody Sądu Okręgowego zawartej w postanowieniu o zarządzeniu kontroli operacyjnej, obejmującej każdą osobę oskarżoną o przestępstwo i każdy typ przestępstwa, o który jest oskarżona. Zgoda Sądu Okręgowego może, w myśl przepisów ustawy, być zgodą pierwotną, określoną w art. 27 ust. 1 ustawy o ABW bądź też tzw. zgodą następczą, określoną w art. 27 ust. 3 tej ustawy.

Z przytoczonej argumentacji, zawartej w uzasadnieniu pytania prawnego wynika, że sąd kwestionuje też samą konstrukcję „zgody następczej”, określoną w art. 27 ust. 3 ustawy o ABW. W tym kontekście Trybunał podkreśla, że art. 27 ust. 3 ustawy o ABW nie został zaskarżony przez sąd pytający, a z uzasadnienia pytania prawnego również nie wynika, że Trybunał, w myśl zasady falsa demonstratio non nocet, winien rozpoznać zgodność z Konstytucją powyższego przepisu ustawy o ABW.

Trybunał nadmienia, że sąd, kwestionując konstrukcję „zgody następczej”, błędnie interpretuje wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 12 grudnia 2005 r. w sprawie o sygn. K 32/04 (OTK ZU nr 11/A/2005, poz. 132). Trybunał przypomina, w związku z niniejszą sprawą, że odnosząc się do tzw. następczej zgody Sądu Okręgowego dotyczącej kontroli operacyjnej, o której mowa w art. 19 ust. 3 ustawy o Policji, stwierdził w powyższym wyroku jednoznacznie: „materiały zebrane w sytuacji, o której mowa w art. 19 ust. 3 ustawy o Policji, a następnie (po pięciu dniach za zgodą sądu) zachowane (zaskarżony art. 19 ust. 4), nie mogą uchodzić – z procesowego punktu widzenia – za materiały znajdujące się w zasobie nielegalnym. Od momentu wyrażenia następczej zgody sądu, zasób ten jest legalny i może być, od tego momentu, także wykorzystany procesowo”.

Trybunał zwraca uwagę, że w powyższym wyroku dokonał istotnych ustaleń dotyczących oceny konstytucyjnej, w świetle treści normatywnych art. 51 ust. 4 Konstytucji, pozyskiwania i przechowywania materiałów uzyskanych w toku kontroli operacyjnej. Przypomnienie tych ustaleń jest ważne z punktu widzenia wskazanego przez sąd pytający, jako wzorca kontroli, art. 51 ust. 4 Konstytucji oraz w kontekście wątpliwości sądu związanych z problemem, który stanął przed nim i legł u podstaw postawienia pytania prawnego. W wyroku w sprawie o sygn. K 32/04 Trybunał stwierdził mianowicie: „W demokratycznym państwie prawnym nie jest konieczne przechowywanie informacji na temat obywateli uzyskanych w toku czynności operacyjnych ze względu na potencjalną przydatność tych informacji. Może to być stosowane tylko w związku z konkretnym postępowaniem, prowadzonym na podstawie ustawy dopuszczającej ograniczenie wolności ze względu na bezpieczeństwo państwa i porządek publiczny. Ingerencja policji w sferę praw i wolności obywatelskich, związana z czynnościami operacyjnymi podejmowanymi w interesie publicznym, nie może być nieograniczona”.

Przywoływany przez sąd pytający wyrok Trybunału w sprawie o sygn. K 32/04 nie stoi więc, wbrew twierdzeniom sądu, w sprzeczności z wykładnią przyjmowaną przez Sąd Najwyższy i Sąd Apelacyjny w Warszawie.

4. Sąd pytający zaskarżył również art. 27 ust. 11a ustawy o ABW, wskazując jako wzorce kontroli art. 2, art. 77 ust. 2, art. 78, art. 176 ust. 1 oraz art. 45 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W piśmie procesowym z 6 sierpnia 2008 r., uzupełniającym pytanie prawne, sąd podtrzymał powyższe wzorce kontroli konstytucyjnej.

Zaskarżony przepis ma następujące brzmienie: „na postanowienia Sądu, o których mowa w ust. 1, 3, 8 i 9, Szefowi ABW przysługuje zażalenie. Do zażalenia stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania karnego”. Sąd pytający zaskarżył cytowany wyżej przepis w zakresie, w jakim nie przewiduje kontroli instancyjnej postanowień sądu w przedmiocie zarządzenia kontroli operacyjnej, wydanych na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy i nie przewiduje możliwości zaskarżenia postanowień sądu przez strony postępowania karnego. Tak określony zakres zaskarżenia art. 27 ust. 11a ustawy o ABW wynika z petitum pytania prawnego. W uzasadnieniu pytania prawnego z dnia 24 czerwca 2008 r. sąd wyjaśnił, że zarzut braku kontroli instancyjnej postanowienia sądu o zarządzeniu kontroli operacyjnej odnosi się nie tylko do każdego etapu prowadzonych czynności operacyjno-rozpoznawczych, ale w ogóle do „prowadzonego postępowania karnego”. W piśmie z 6 sierpnia 2008 r. uzupełniającym pytanie prawne sąd podtrzymał swoje stanowisko dotyczące zakresu zaskarżenia, uzasadniając, że zarzut wobec art. 27 ust. 11a ustawy o ABW dotyczy tego, iż „przepis ten nie przewiduje możliwości zaskarżenia postanowienia przez strony postępowania na żadnym etapie prowadzonych czynności operacyjno-rozpoznawczych ani w toku prowadzonego postępowania karnego”.

Zakres zaskarżenia, wynikający z uzasadnienia pytania prawnego sądu przedstawionego w obydwu pismach, z 24 czerwca 2008 r. oraz z 6 sierpnia 2008 r., nie jest do końca jasny, a także nie jest w pełni zrozumiały, jeśli weźmie się pod uwagę, że brak (pominięcie) w zaskarżonym przepisie kontroli instancyjnej postanowienia o zarządzeniu kontroli operacyjnej miałby odnosić się do całego „toku postępowania karnego”.

Uzasadniając naruszenie wskazanych wzorców kontroli konstytucyjnej, sąd odwołuje się do orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego oraz Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, podkreślając, że postępowanie dotyczące zastosowania kontroli operacyjnej dotyczy zawsze ograniczenia praw jednostki, a „podejmowane w ramach takiego postępowania decyzje procesowe mają istotny wpływ na sytuację prawną jednostki”. Dlatego, podkreśla sąd, tryb takiego postępowania musi „odpowiadać regułom sprawiedliwego postępowania wyrażonego w art. 45 ust. 1 Konstytucji”; każda ze stron winna mieć, zdaniem sądu, zgodnie z art. 78 i art. 176 ust. 1, a także art. 2 Konstytucji, prawo zaskarżenia postanowienia sądu dotyczącego zarządzenia kontroli operacyjnej, podjętego na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy o ABW. Zaskarżony przepis ustawy zamyka drogę sądową dochodzenia praw osobie, wobec której zarządzono kontrolę operacyjną, dlatego, zdaniem sądu, przepis ten narusza również art. 77 ust. 2 Konstytucji.

W pierwszej kolejności Trybunał zbadał, czy pytanie prawne, w zakresie dotyczącym art. 27 ust. 11a ustawy o ABW, spełnia wymogi formalne, określone w art. 193 Konstytucji oraz art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym.

Trybunał ustalił, że niniejsze pytanie nie spełnia wymogów, w zakresie przesłanki przedmiotowej i funkcjonalnej, wynikających z powyższych przepisów. Trybunał przypomina, w związku z niniejszą sprawą, że podkreślał wielokrotnie w swoich orzeczeniach, iż pytanie prawne musi dochować przesłanki funkcjonalności. Oznacza ona ścisły związek z toczącym się przed sądem pytającym postępowaniem w indywidualnej, konkretnej sprawie, która legła u podstaw pytania prawnego. Jak podkreślił Trybunał w postanowieniu z 12 lutego 2008 r., sygn. P 62/07 (OTK ZU nr 1/A/2008, poz. 17): „Trybunał Konstytucyjny, przyjmując pytanie prawne do rozpoznania, powinien zbadać, czy jego wypowiedź dotycząca konstytucyjności przepisu będzie miała wpływ na rozstrzygnięcie konkretnej sprawy. Oznacza to, że musi istnieć zależność między odpowiedzią na pytanie a rozstrzygnięciem toczącej się przed sądem pytającym sprawy. To sąd pytający, kierując pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego, musi wykazać ową zależność (zob. postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z 29 marca 2000 r., sygn. P. 13/99, OTK ZU nr 2/2000, poz. 68; z 10 października 2000 r., sygn. P. 10/00, OTK ZU nr 6/2000, poz. 195; z 27 kwietnia 2004 r., sygn. P 16/03, OTK ZU nr 4/A/2004, poz. 36; z 15 maja 2007 r., sygn. P 13/06, OTK ZU nr 6/A/2007, poz. 57 oraz wyrok z 30 maja 2005 r., sygn. P 7/04, OTK ZU nr 5/A/2005, poz. 53)”.

W świetle orzecznictwa Trybunału, z przesłanki funkcjonalnej pytania prawnego wynika jednoznaczna dyrektywa, skierowana do sądu pytającego, nakładająca na niego obowiązek wykazania zależności między odpowiedzią na pytanie prawne a rozstrzygnięciem sprawy toczącej się przed sądem, w związku z którą sąd postawił pytanie prawne. Nieprzedstawienie argumentacji wykazującej wspomnianą wyżej zależność, oznacza niedopełnienie przez sąd pytający dyrektywy wynikającej z przesłanki funkcjonalnej. Trybunał podziela pogląd Prokuratora Generalnego, że ani postanowienie sądu z 7 maja 2008 r., ani pismo procesowe sądu z 6 sierpnia 2008 r. uzupełniające pytanie prawne nie zawierają uzasadnienia polegającego na wykazaniu, że od odpowiedzi na pytanie sądu o konstytucyjność art. 27 ust. 11a ustawy o ABW zależy rozstrzygnięcie sprawy zawisłej przed sądem.

Sąd, uzasadniając zaskarżenie art. 27 ust. 11a ustawy o ABW do Trybunału, twierdzi, że pytanie prawne dotyczące konstytucyjności tego przepisu ustawy o ABW jest, podobnie jak pytanie prawne dotyczące konstytucyjności art. 27 ust. 1 ustawy o ABW, pytaniem związanym ze sprawą zawisłą przed sądem pytającym, gdyż „incydentalne postępowanie w zakresie zgody Sądu na kontrolę operacyjną” (na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy o ABW) „należy traktować jako «postępowanie w sprawie»”. Dlatego za „postępowanie w sprawie” należałoby uznać również postępowanie, które byłoby prowadzone w wyniku zaskarżenia postanowienia sądu zarządzającego kontrolę operacyjną – zdaje się uzasadniać sąd, aczkolwiek jego argumenty dotyczą w zasadzie art. 27 ust. 1 ustawy o ABW.

Trybunał nie podziela powyższego poglądu sądu pytającego. Trybunał pragnie podkreślić, że art. 27 ust. 11a ustawy o ABW, podobnie jak analizowany wcześniej art. 27 ust. 1 ustawy o ABW, nie jest związany przedmiotowo i funkcjonalnie ze sprawą zawisłą przed sądem, w związku z którą zostało postawione pytanie prawne.

Zarzut sądu dotyczy tego, że przepis art. 27 ust. 11a przewiduje, iż od postanowień sądu, o których mowa w ust. 1, 3, 8 i 9 art. 27, zażalenie przysługuje tylko szefowi ABW, a nie stronom postępowania. Art. 27 ust. 3 ustawy o ABW dotyczy wzmiankowanej wcześniej „kontroli następczej”, kiedy to szef ABW może zarządzić, po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego, kontrolę operacyjną, zwracając się jednocześnie do Sądu Okręgowego z wnioskiem o wydanie postanowienia w tej sprawie. W art. 27 ust. 8 ustawy o ABW mowa jest o jednorazowym przedłużeniu przez Sąd Okręgowy w Warszawie, na pisemny wniosek szefa ABW, złożony po uzyskaniu zgody Prokuratora Generalnego, kontroli operacyjnej na okres nie dłuższy niż kolejne 3 miesiące. Natomiast w art. 27 ust. 9 ustawy o ABW mowa jest o przedłużeniu kontroli operacyjnej przez Sąd Okręgowy w Warszawie, „w uzasadnionych przypadkach”, określonych w tym przepisie, na pisemny wniosek szefa ABW, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego, na czas oznaczony również po upływie okresów, o których mowa w art. 27 ust. 8 ustawy o ABW. We wszystkich powyższych przypadkach, określonych w ust. 1, 3, 8 oraz 9 art. 27 ustawy o ABW, stosowne postanowienie wydaje Sąd Okręgowy w Warszawie. We wszystkich tych przypadkach do zażalenia stosują się odpowiednio przepisy kodeksu postępowania karnego. Oznacza to w szczególności, że zażalenie, o którym mowa w art. 27 ust. 11a ustawy o ABW, rozpoznaje zgodnie z art. 26 k.p.k. Sąd Apelacyjny w Warszawie. Zażalenia, o których mowa w ust. 1, 3, 8 i 9 art. 27 ustawy o ABW, są kontynuacją spraw rozpatrywanych przez Sąd Okręgowy w Warszawie.

Podobnie jak w przypadku wydania na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy o ABW przez Sąd Okręgowy w Warszawie postanowienia o zarządzeniu kontroli operacyjnej (analizowanego wyżej), również wydawane przez Sąd Okręgowy w Warszawie postanowienia, o których mowa w ust. 3, 8 i 9 art. 27 ustawy o ABW, dotyczą spraw innych niż sprawa, która zawisła przed sądem pytającym. W konsekwencji również zażalenie od postanowień na podstawie ust. 3, 8 i 9 art. 27 ustawy o ABW, rozpoznawane przez Sąd Apelacyjny w Warszawie, dotyczy spraw innych niż sprawa zawisła przed sądem pytającym. Sprawy te różnią się swymi przedmiotami i zadaniami od sprawy zawisłej przed sądem pytającym. Sprawy te nie są, jak twierdzi sąd, incydentalnym postępowaniem w sprawie przez niego rozpatrywanej, a usunięcie przez Trybunał Konstytucyjny przepisu art. 27 ust. 11a ustawy o ABW z porządku prawnego nie miałoby bezpośredniego wpływu na rozstrzygnięcie sprawy zawisłej przed sądem. Ewentualne orzeczenie o niekonstytucyjności nie mogłoby zresztą uchylić zaskarżonego przepisu, co trafnie zauważa Prokurator Generalny, ze względu na konstrukcję tego przepisu i zakres jego zaskarżenia. Sąd domaga się bowiem w gruncie rzeczy uzupełnienia obowiązującego art. 27 ust. 11a ustawy o ABW. Trybunał musiałby więc najpierw ustalić, czy w zaskarżonym przepisie mamy do czynienia z pominięciem ustawodawcy, czy też z jego zaniechaniem.

Powyższa analiza pytania prawnego w zakresie zaskarżenia art. 27 ust. 11a ustawy o ABW dowodzi, że nie spełnia ono wymogów wynikających z przesłanki funkcjonalnej oraz z przesłanki przedmiotowej, określonych w art. 193 Konstytucji oraz w art. 3 ustawy o Trybunale. Jest to, jak wskazano wyżej w odniesieniu do art. 27 ust. 1 ustawy o ABW, konsekwencją tego, że postulowane przez sąd pytający uzupełnienie art. 27 ust. 11a dotyczyłoby spraw innych niż te, które byłyby rozstrzygane przez Sąd Apelacyjny w Warszawie, a nie sąd pytający.

Z powyższych względów Trybunał Konstytucyjny orzekł jak w sentencji.