Na podstawie art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej: ustawa o TK) zgłaszam zdanie odrębne do uzasadnienia wyroku z dnia 22 czerwca 2010 r. w sprawie o sygn. SK 25/08.

Zgadzam się z sentencją, iż art. 18 § 2 ustawy z dnia 19 kwietnia 1969 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 13, poz. 94, ze zm.; dalej: k.k. z 1969 r.) jest zgodny z art. 42 ust. 1 w związku z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Nie zgadzam się natomiast z uzasadnieniem tego wyroku, a w szczególności:

1. Wywodem uzasadniającym (z powołaniem na art. 39 ust. 3 ustawy o TK) dopuszczalność podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny kontroli konstytucyjności przepisu już nieobowiązującego (art. 18 § 2 k.k. z 1969 r.);

2. Tezą – odniesioną do konstrukcji pomocnictwa psychicznego – o nakazie maksymalnej określoności tworzonych w ustawie typów przestępstw;

3. Uważam, że uzasadnienie pomija kilka ważnych okoliczności motywacyjnych, co wynika z nieprecyzyjnego określenia problemu konstytucyjnego.

1. W sprawie karnej będącej przyczyną wystąpienia ze skargą konstytucyjną, mimo, iż do skazania doszło pod rządem ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553, ze zm.; dalej: kodeks karny z 1997 r.), zastosowano – wobec skazanego – względniejsze dla niego przepisy kodeksu karnego z 1969 r. o pomocnictwie (czyn popełniony – 26 maja 1998 r., wejście w życie k.k. z 1997 r. – 1 września 1998 r., wyrok skazujący w pierwszej instancji – 8 marca 2006 r.). Przepis, który zakwestionowano w skardze konstytucyjnej, nie obowiązywał (został derogowany) już w momencie wydania wyroku skazującego, którego istnienie stanowiło – zgodnie z art. 79 Konstytucji – przesłankę skargi konstytucyjnej. Stosowanie art. 18 § 2 k.k. z 1969 r. w konkretnej sprawie (a także i w przyszłości w podobnych wypadkach) ma swe źródło w zasadzie prawa karnego materialnego, wyrażonej w art. 4 § 1 k.k. z 1997 r. (lex mitior jako norma intertemporalna). W takiej sytuacji nie ma potrzeby odwoływania się przez Trybunał (jak to uczyniono w uzasadnieniu) do art. 39 ust. 3 ustawy o TK w celu uzasadnienia przeprowadzenia przez Trybunał kontroli konstytucyjności przepisu już nieobowiązującego (derogowanego). Artykuł 39 ustawy o TK w ust. 1 pkt 3 przewiduje (jako zasadę, co wynika m.in. z umiejscowienia ust. 1 przed ust. 3) umorzenie postępowania, jeśli zakwestionowany akt normatywny „utracił moc obowiązującą przed wydaniem orzeczenia przez Trybunał”. Wyjątek formułuje art. 39 ust. 3 tejże ustawy, wyłączając expressis verbis stosowanie art. 39 ust. 1 pkt 3, „jeżeli wydanie orzeczenia o akcie normatywnym, który utracił moc obowiązującą przed wydaniem orzeczenia, jest konieczne dla ochrony konstytucyjnych wolności i praw”. Nie wchodząc w ramach niniejszego separatum w kontrowersyjne kwestie stosowania art. 39 ust. 3 ustawy o TK, jako wyjątkowego przepisu w ramach abstrakcyjnej kontroli konstytucyjności (skoro niniejsza sprawa jest inicjowana skargą konstytucyjną, a więc toczy się w ramach kontroli konkretnej), należy wskazać, że pojęcie „obowiązywania” aktu normatywnego na tle art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy o TK nie oznacza tylko aktualnego istnienia aktu w systemie źródeł prawa, lecz ma znaczenie szersze. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego aktem obowiązującym, a więc podlegającym kontroli konstytucyjności na zasadach „normalnych” (art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy o TK a contrario), jest przepis zderogowany, który jednak jest stosowany na mocy przepisów intertemporalnych (zob. wyrok pełnego składu TK z 31 stycznia 2001 r., sygn. P 4/99, OTK ZU nr 1/2001, poz. 5 oraz zamiast wielu postanowienie pełnego składu TK z 15 grudnia 2009 r., sygn. K 30/08, OTK ZU nr 11/A/2009, poz. 175). Tej właśnie regule odpowiada sytuacja na tle sprawy o sygn. SK 25/08. Stosowanie przepisu nieobowiązującego k.k. z 1969 r. wynika z art. 4 § 1 k.k. z 1997 r. Jest to więc – z punktu widzenia art. 39 ust. 1 pkt 3 i ust. 3 ustawy o TK – przepis ciągle obowiązujący. Nie ma zatem w ogóle potrzeby podejmowania rozważań (jak to uczyniono w uzasadnieniu wyroku TK) zmierzających do wykazania, że istnieje konieczność wydania orzeczenia ze względu na ochronę konstytucyjnych wolności i praw, o czym mowa w art. 39 ust. 3 ustawy o TK. Na tle sytuacji objętej niniejszą skargą konstytucyjną w ogóle nie zachodzi sama hipoteza art. 39 ustawy o TK, dotycząca przepisów nieobowiązujących w momencie orzekania przez TK.

2. Problemem konstytucyjnym na tle sprawy o sygn. SK 25/08 jest kwestia, czy zwrot użyty w art. 18 § 2 k.k. z 1969 r. „w inny podobny sposób”, spełnia kryteria dookreśloności przewidziane dla przepisów prawa karnego. W tej sytuacji uzasadnienie winno się skupić na kwestiach: a) dopuszczalności posługiwania się zwrotami niedookreślonymi w prawie karnym – w ogólności (standard konstytucyjny, na tle dotychczasowego orzecznictwa TK); b) w stosunku do zjawiskowych cech przestępstwa w postaci pomocnictwa; c) warunków dopuszczalności (z punktu istnienia i spełnienia stosownych gwarancji) użycia takich zwrotów, ponieważ powoduje to zwiększone wymagania co do standardu uzasadnienia wyroku, w którym sąd dokonuje aplikacji takiego zwrotu. Zbędne z punktu widzenia uzasadnienia są rozważania na temat istoty i konstrukcji pomocnictwa psychicznego, bo to (wbrew werbalnej deklaracji zawartej w uzasadnieniu, iż kwestia ta wykracza poza kognicję Trybunału) jednak kieruje uwagę czytelnika uzasadnienia ku kwestiom subsumcyjnym.

3. W wyroku z 9 czerwca 2010 r., sygn. SK 52/08, Trybunał Konstytucyjny, podsumowując dotychczasowe aquis constitutionnel stwierdza, że rozumie zasadę określoności regulacji z zakresu prawa represyjnego jako obowiązek wskazania w ustawie podstawowych znamion czynu zabronionego w sposób odpowiadający minimalnym wymogom precyzji. W praktyce, kodeks karny posługuje się zwrotami niedookreślonymi, służą one unikaniu daleko idącej kazuistyki przepisów represyjnych. Znaczenie tych pojęć ustalane jest, w razie wątpliwości, w orzecznictwie sądowym. Konstytucyjny standard stawiający wyższe wymagania ustawodawcy w sferze prawa represyjnego nie wymaga absolutnej jasności czy komunikatywności wyrażenia zakazu lub nakazu prawnego. Ani sama konieczność wykładni przepisu prawa, ani fakt posłużenia się odesłaniem w zakresie definiowania cech czynu nie przesądzają jeszcze o przekroczeniu przez ustawodawcę konstytucyjnego standardu określoności czynu zabronionego. Nakazu określoności (nullum crimen sine lege) nie spełnia przepis ustawy karnej wówczas, gdy adresat normy prawno-karnej nie jest w stanie zrekonstruować, jedynie na jego podstawie, zasadniczych znamion czynu zabronionego. Przepis ustawy karnej musi stwarzać podmiotowi odpowiedzialności karnej realną możliwość takiej rekonstrukcji konsekwencji prawno-karnej zachowania. Jeśli wynik tego testu jest pozytywny, to dany przepis prawa represyjnego jest zgodny z zasadami nullum crimen sine lege scripta oraz nullum crimen sine lege certa. Zasady te gwarantują jednakże, że odpowiedzialność karną może ponieść tylko sprawca czynu zabronionego przez ustawę, nie zaś, że ustawa taka będzie zawierała opis każdego możliwego zachowania, które wyczerpuje znamiona tego czynu.

4. Nie zgadzam się z argumentem użytym w uzasadnieniu, iż w stosunku do pomocnictwa (bo w tej kwestii użyto tego argumentu) istnieje nakaz „maksymalnej określoności tworzonych w ustawie typów przestępstw”. Pomocnictwo nie jest typem przestępstwa, lecz jedną z jego zjawiskowych postaci. W samym uzasadnieniu, do którego składam niniejsze zdanie odrębne wyraźnie się o tym mówi, że czym innym jest sytuacyjność pomocnictwa (co uzasadniałoby użycie niedookreślonego zwrotu relatywizującego ocenę do okoliczności sytuacji), i czym innym dookreślanie znamion czynu, tj. cech przestępstwa (w stosunku do którego dopuszczono się pomocnictwa).