1. Skarżąca spółka Crowley Data Poland sp. z o.o. z siedzibą Warszawie 28 sierpnia 2007 r. wniosła skargę konstytucyjną w sprawie niezgodności art. 184 ust. 1 w związku z art. 179, art. 184 ust. 4 i 5, art. 191 ust. 3 zdanie drugie, 194 ust. 1 i 2 w związku z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177 ze zm.; dalej: p.z.p.) z art. 32 ust. 1, art. 45 ust. 1, art. 176 ust. 1 oraz art. 78 Konstytucji.

2. Skarga konstytucyjna została wniesiona w związku z następującym stanem faktycznym: Ministerstwo Sprawiedliwości, działając na podstawie p.z.p. prowadziło postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usługi polegającej na wykonaniu projektu technicznego, zestawieniu, konfiguracji, uruchomieniu i utrzymaniu sieci WAN, zapewnieniu centralnego dostępu do sieci Internet oraz awaryjnej infrastruktury technicznej do przetwarzania danych dla resortu sprawiedliwości. Wskazane postępowanie przetargowe zostało zainicjowane stosownym ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych 5 maja 2004 r.

W toku postępowania Ministerstwo Sprawiedliwości odrzuciło ofertę skarżącej, która zakwestionowała tę czynność i uzyskała korzystne dla siebie w tej sprawie orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie (wyrok z 27 stycznia 2006 r., sygn. akt V Ca 3143/04), zapadłe po uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05). Ministerstwo wykonało czynności nakazane wyrokiem i uznało w piśmie z 2 lutego 2006 r., że ofertę najkorzystniejszą złożyła skarżąca. Wybór ten został zakwestionowany przez innego uczestnika przetargu tj. Telekomunikację Polską SA (dalej: TP SA). Pierwszy protest TP SA z 8 lutego 2006 r. został ostatecznie rozstrzygnięty przez Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 17 lipca 2006 r. (sygn. akt V Ca 382/06), który uchylił wyrok zespołu arbitrów i odrzucił odwołanie i skargę TP SA Drugi protest TP SA z 9 lutego 2006 r. został ostatecznie rozstrzygnięty przez Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 5 czerwca 2006 r. (sygn. akt V Ca 440/06), który zmienił zaskarżony wyrok i nakazał udostępnienie TP SA załącznika do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w postaci oferty skarżącej. Trzeci protest TP SA z 3 lipca 2006 r. został ostatecznie rozstrzygnięty przez Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z 20 września 2006 r. (sygn. akt V Ca 1374/06), który uchylił wyrok zespołu arbitrów i odrzucił odwołanie i skargę TP SA. Czwarty protest TP SA z 22 września 2006 r. został ostatecznie rozstrzygnięty przez Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z 12 stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 2089/06), który odrzucił skargę TP SA. W dniu 11 stycznia 2007 r. TP SA złożyła kolejny protest, a wobec jego odrzucenia wniosła odwołanie do zespołu arbitrów, który wyrokiem z 2 lutego 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-110/07) uwzględnił odwołanie TP SA od odrzucenia przez Ministerstwo Sprawiedliwości protestu i unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.

Działając na podstawie art. 76 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296, ze zm.; dalej: k.p.c.), skarżąca jako interwenient uboczny wniosła skargę na powyższy wyrok zespołu arbitrów. Sąd Okręgowy w Warszawie, V Wydział Cywilno-Odwoławczy, postanowieniem z 29 marca 2007 r. (sygn. akt V Ca 463/07) odrzucił skargę, uznając, że została wniesiona przez podmiot nie uprawniony. Sąd odwołał się do stanowiska zamawiającego – Ministerstwa Sprawiedliwości, który oświadczył, że nie przyłącza się do skargi interwenienta i nie wyraził zgody na wstąpienie interwenienta w jego miejsce, co w myśl art. 83 k.p.c. uniemożliwiło skarżącej kontynuowanie sporu. W związku z tym skarżąca wskazuje, że nie mogła w jakikolwiek sposób uczestniczyć w postępowaniu wywołanym wniesieniem protestu i nie mogła uczestniczyć w rozprawie przed zespołem arbitrów, zaś jego merytoryczne rozstrzygnięcie nie zostało poddane weryfikacji przez organ drugiej instancji ze względu na postawę zamawiającego i jego działania, które doprowadziły do odrzucenia wniesionej skargi.

W uzasadnieniu zarzutów skargi konstytucyjnej skarżąca przyjęła, że skarżone przepisy naruszają art. 32 ust. 1 Konstytucji, gdyż prowadzą do uprzywilejowania pozycji zamawiającego w toku postępowania protestacyjnego, odwoławczego i skargowego, co przejawia się między innymi tym, że zamawiający poprzez swoje działania może wpływać w sposób bezpośredni na kształt orzeczeń i tym samym uniemożliwiać wykonawcom dochodzenie swych praw przed sądem. Przepisy te naruszają również art. 45 ust. 1 Konstytucji, gdyż uniemożliwiają skarżącemu, który nie mógł brać udziału w postępowaniu odwoławczym, samodzielne zaskarżenie niekorzystnego dla siebie orzeczenia zespołu arbitrów do Sądu Okręgowego. „Uruchomienie” procedury sądowej w niniejszej sprawie, jak przyjmuje skarżąca, była de facto uzależniona od woli Zamawiającego. Jak wskazuje skarżąca, koniecznym było skorzystanie z instytucji interwencji ubocznej, także ze względu na to, że skarżącej nie przysługiwały żadne środki zaskarżenia tego orzeczenia. Odnosząc się do naruszenia art. 176 Konstytucji, skarżąca zauważyła, że skarżone przepisy umożliwiały „zablokowanie” postępowania przed sądem drugiej instancji, a zatem naruszona została zasada dwuinstancyjności. Naruszenie art. 78 Konstytucji wynika z odmówienia statusu strony wykonawcy, który jest zainteresowany rozstrzygnięciem sprawy na swoją korzyść w toku tego postępowania.

2. Pismem z 5 marca 2008 r. Rzecznik Praw Obywatelskich poinformował, że nie zgłasza udziału w postępowaniu przed Trybunałem w niniejszej sprawie.

3. Pismem z 22 grudnia 2008 r. zajął stanowisko w sprawie Marszałek Sejmu, wnosząc o stwierdzenie, że art. 194 p.z.p., w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560), w zakresie, w jakim nie przewidziano prawa wniesienia skargi do sądu przez innych niż strony uczestników postępowania odwoławczego w sprawach o udzielenie zamówienia publicznego, na wyrok lub postanowienie zespołu arbitrów jest niezgodny z art. 32 ust. 1, art. 45 ust. 1 i art. 78 Konstytucji, art. 184 ust. 1 w związku z art. 179 oraz art. 184 ust. 4 i 5 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 kwietnia 2006 r. (Dz. U. Nr 79, poz. 551), są zgodne z art. 32 ust. 1, art. 45 ust. 1, art. 78 i art. 176 ust. 1 Konstytucji, a także art. 194 ust. 2 p.z.p., w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy nowelizującej z 13 kwietnia 2007 r., jest zgodny z art. 32 ust. 1, art. 45 ust. 1 i art. 78 Konstytucji.

Na wstępie Marszałek Sejmu rozważył kwestię utraty mocy obowiązującej skarżonych przepisów w związku ze zmianami legislacyjnymi, jakie miały miejsce od dnia wydania ostatecznego rozstrzygnięcia. W jego ocenie w niniejszej sprawie mamy do czynienia z okolicznością, o której mowa w art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.; dalej: ustawa o TK), a więc zaskarżone przepisy podlegają zbadaniu co do ich zgodności z Konstytucją, ponieważ jest to konieczne dla ochrony konstytucyjnych wolności i praw skarżącej.

Odnosząc się do zarzutu niekonstytucyjności art. 194 p.z.p., w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy nowelizującej z 13 kwietnia 2007 r., narusza art. 32 ust. 1 Konstytucji przez nierówne traktowanie podmiotów uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegające na podmiotowym ograniczeniu prawa do samodzielnego wniesienia skargi. Przyjmując, że uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi wspólną cechę relewantną potencjalnych wykonawców i zamawiającego, wszyscy uczestnicy postępowania powinni być traktowani przez ustawodawcę jednakowo. Skarżony przepis narusza ponadto art. 45 ust. 1 Konstytucji, gdyż ogranicza prawo dostępu do sądu uczestników postępowania, niebędących stronami postępowania odwoławczego toczącego się przed zespołem arbitrów. Narusza to ponadto art. 78 Konstytucji, gdyż ogranicza prawo do zaskarżania orzeczeń wydawanych w pierwszej instancji. Marszałek Sejmu nie podzielił natomiast zarzutu niezgodności z art. 176 ust. 1 Konstytucji, wskazując, że odnosi się do spraw, które od początku do końca podlegają kognicji sądów jako organów władzy sądowniczej sprawujących wymiar sprawiedliwości. Uzasadniając stanowisko w zakresie dotyczącym art. 194 ust. 2 p.z.p., w brzmieniu obowiązującym od wejścia w życie ustawy nowelizującej z 13 kwietnia 2007 r., Marszałek Sejmu wskazał, że motywy zaskarżenia tego przepisu nie zostały podane w skardze.

W uzasadnieniu swojego stanowiska, w zakresie dotyczącym art. 184 ust. 1 w związku z art. 179 oraz art. 184 ust. 4 i 5 p.z.p., w brzmieniu nadanym z dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej z dnia 7 kwietnia 2006 r., Marszałek Sejmu zauważył, że skarżąca nie przedstawiła żadnych merytorycznych argumentów, które uzasadniałyby zarzut niezgodności cytowanego przepisu z powołanymi w skardze konstytucyjnej przepisami Konstytucji. Również zarzut niezapewnienia samodzielnej pozycji w postępowaniu odwoławczym wszystkich uczestników postępowania należało uznać za bezzasadny. W szczególności uczestnik postępowania zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego ma zapewniony w ten sposób środek ochrony prawnej także jego interesu prawnego. Odnosząc się do kwestionowanego art. 185 ust. 5 p.z.p., w brzmieniu nadanym od wejścia w życie ustawy nowelizującej z 7 kwietnia 2006 r., Marszałek Sejmu zauważył, że prawo przystąpienia do tego postępowania oraz prawo samodzielnego wniesienia skargi do sądu, traktowane łącznie jako środki ochrony interesu prawnego uczestnika postępowania odwoławczego, nie uchybiają postanowieniom art. 32 ust. 1, art. 45 ust. 1 ani art. 78 Konstytucji. Wszyscy uczestnicy tego postępowania zostali potraktowani przez ustawodawcę jednakowo. Przyznane zostało im prawo do sądu oraz prawo zaskarżania orzeczeń wydawanych w pierwszej instancji. Zarzut przyznania zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji w poszczególnych fazach postępowania jest chybiony i wynika, zdaniem Marszałka Sejmu, z nieprawidłowego rozumienia roli zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego.

4. W piśmie z 5 listopada 2009 r. zajął stanowisko w sprawie Prokurator Generalny, wnosząc o stwierdzenie, że art. 194 p.z.p., w brzmieniu obowiązującym do 24 maja 2006 r., w zakresie, w jakim nie dopuszcza wykonawcy do wniesienia samodzielnie skargi na wyrok zespołu arbitrów unieważniający postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jest niezgodny z art. 32 ust. 1, art. 45 ust. 1 oraz z art. 78 Konstytucji i nie jest niezgodny z art. 176 ust. 1 Konstytucji. Na wstępie Prokurator Generalny przyjął, że jedynie art. 194 p.z.p. był podstawą ostatecznego rozstrzygnięcia, co skutkuje umorzeniem postępowania w pozostałym zakresie na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o TK, ze względu na niedopuszczalność orzekania.

W uzasadnieniu Prokurator Generalny zauważył, że wykonawca, którego oferta została przyjęta, w sprawie zamówienia publicznego, na skutek wyroku zespołu arbitrów unieważniającego postępowanie, a więc uchylającego wybór jego oferty, w świetle zaskarżonego przepisu nie mógł podjąć skutecznej obrony swych praw przed sądem, gdyż jedynie mając samodzielną legitymację procesową, w dalszym toku tego postępowania był zależny od procesowego stanowiska strony, do której przystąpił. Tymczasem jego prawa, obejmujące m.in. możliwość żądania od zamawiającego zawarcia z nim umowy o wykonanie zamówienia publicznego, mogą być dochodzone na drodze sądowej, mogły zostać zniweczone na skutek braku własnej i niezależnej od zamawiającego legitymacji do wniesienia skargi do sądu, w wyniku której może nastąpić uchylenie oddziałującego niekorzystnie na jego prawa wyroku zespołu arbitrów. Tym samym ograniczona legitymacja do wniesienia skargi na wyrok zespołu arbitrów, przyznająca wykonawcy ograniczone uprawnienia procesowe interwenienta ubocznego, nie stanowi realizacji prawa do sądu. Nie stwarza po stronie wykonawcy możliwości domagania się przed sądem rozstrzygnięcia sprawy w jego samoistnym interesie, niekoniecznie zbieżnym z interesem zamawiającego.

Prokurator Generalny przyjął również, że bez względu na to, jak zostały ukształtowane uprawnienia wykonawcy do uczestnictwa w postępowaniu odwoławczym, zgodnie z zasadą wynikającą z art. 78 Konstytucji, skarżąca, jako wykonawca, powinna mieć zagwarantowane prawo samodzielnego odwołania się od orzeczenia zespołu arbitrów do sądu. Wobec tego, że zaskarżone przepisy takiego prawa nie przyznawały, przepisy te należałoby uznać za niezgodne z art. 78 Konstytucji. Jednocześnie Prokurator Generalny przyjął, że art. 176 ust. 1 Konstytucji nie jest adekwatnym wzorcem kontroli. Norma wyrażona w tym przepisie odnosi się do dwuinstancyjności postępowania sądowego, tj. takiego, które w danej sprawie rozpoczyna się przed sądem. Kwestionowane przepisy nie odnoszą się do kwestii instancyjności w postępowaniu sądowym.

Zdaniem Prokuratora Generalnego, pozbawienie wykonawcy prawa do sądu, realizowanego jako prawo zaskarżania niekorzystnego dla niego orzeczenia zespołu arbitrów, w sytuacji gdy prawo takie służy innym stronom postępowania o zamówienie publiczne, a więc oferentowi, który odwołał się od rozstrzygnięcia protestu, oraz zamawiającemu, narusza zasadę równości wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji. Zaskarżone przepisy, nie pozwalając wybranemu wykonawcy na pełnoprawne uczestnictwo w postępowaniu sądowym, stwarzają nierówność prawną, dyskryminującą tego uczestnika postępowania o zamówienie publiczne.

Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje:

1. Na wstępie Trybunał Konstytucyjny odniósł się do konieczności sprecyzowania przedmiotu kontroli w niniejszej sprawie. W skardze konstytucyjnej zakwestionowano zgodność z Konstytucją art. 184 ust. 1 w związku z art. 179, art. 184 ust. 4 i 5, art. 191 ust. 3 zdanie 2 oraz art. 194 ust. 1 i 2 w związku z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, ze zm.; dalej: p.z.p.). Zgodnie z art. 179 p.z.p. środki ochrony prawnej przysługują wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Kwestionowany art. 184 p.z.p wprowadza przepisy dotyczące odwołań, wnoszonych od rozstrzygnięcia protestu. Art. 191 ust. 3 zdanie drugie p.z.p., również według stanu prawnego w dniu wniesienia skargi konstytucyjnej, stanowi, że „Okoliczności skutkujące unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia zespół arbitrów bierze pod uwagę z urzędu”. Tymczasem z uzasadnienia skargi konstytucyjnej wynika w zasadzie, że zarzuty sformułowane przez skarżącą wiążą się jedynie z oznaczeniem kręgu podmiotów legitymowanych do samodzielnego złożenia skargi na rozstrzygnięcia wydawane w wyniku postępowania odwoławczego, prowadzonego przez zespół arbitrów. Skarga konstytucyjna nie zawiera przy tym żadnych argumentów uzasadniających zarzuty niekonstytucyjności przepisów art. 184 w związku z art. 179, art. 184 ust. 4 i 5, art. 191 ust. 3 zdanie drugie p.z.p, oznaczonych jako przedmiot kontroli w niniejszej sprawie. Z tych względów również poza zakresem rozważań Trybunału Konstytucyjnego pozostaje także art. 194 ust. 2 p.z.p., który przewiduje, że w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 ze zm.; dalej: k.p.c.) o apelacji, jeżeli przepisy p.z.p. nie stanowią inaczej. Na marginesie Trybunał przypomniał, że art. 194 ust. 2 P.z.p. odpowiada treści nieobowiązującego art. 92c ustawy z 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664, ze zm.), który w wyroku z dnia 13 czerwca 2006 r. (sygn. SK 54/04, OTK ZU nr 6/2006, poz. 64) został uznany za zgodny z art. 78 i art. 176 Konstytucji. W wyroku tym Trybunał zauważył m.in. że postępowanie przed Sądem Okręgowym w Warszawie nie jest samoistnie rozpoczynającym się postępowaniem, lecz przedłużeniem postępowania dotyczącego rozstrzygnięcia sporu, które toczyło się przed zespołem arbitrów, co sprawia, że jest ono postępowaniem w drugiej instancji, realizującym prawo do zaskarżania orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji.

Zgodnie z art. 79 Konstytucji skargę konstytucyjną można wnieść jedynie na akt normatywny, na podstawie którego sąd lub organ administracji publicznej orzekł ostatecznie o wolnościach lub prawach albo obowiązkach skarżącego. W związku z powyższym Trybunał Konstytucyjny przyjął, że przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie może być jedynie art. 194 p.z.p., w treści sprzed wejścia w życie zmian wprowadzonych przez art. 1 pkt 53 ustawy z 13 kwietnia 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2007 r. Nr 82, poz. 560; dalej: ustawa nowelizująca z 2007 r.), zmieniającej p.z.p. od 12 października 2007 r.: „Na wyrok zespołu arbitrów oraz postanowienia zespołu arbitrów kończące postępowanie odwoławcze przysługuje skarga do sądu”. Pozostałe powołane w skardze przepisy p.z.p. nie były podstawą orzekania przez Sąd Okręgowy w Warszawie, V Wydział Cywilno-Odwoławczy, który w postanowieniu z 29 marca 2007 r. (sygn. akt V Ca 463/07) odrzucił skargę, uznając, że została wniesiona przez podmiot nieuprawniony. Jak wynika z tego postanowienia, podstawą orzekania był wyłącznie art. 98 k.p.c. w związku z art. 194 ust. 2 p.z.p., w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania postanowienia. Z tego względu w pozostałym zakresie Trybunał był zobowiązany umorzyć postępowania z powodu niedopuszczalności orzekania na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o TK.

2. Rozpoznając wniesioną skargę konstytucyjną, należy najpierw odnieść się do art. 194 ust. 1 p.z.p., w związku z nowelizacją tego przepisu, dokonaną na podstawie art. 1 pkt 53 ustawy nowelizującej z 2007 r., a następnie zmiany p.z.p. dokonanej na podstawie ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778; dalej: ustawa nowelizująca z 2009 r.). Kwestionowany przepis, w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy nowelizującej z 2007 r. brzmiał: „Na wyrok zespołu arbitrów oraz postanowienia zespołu arbitrów kończące postępowanie odwoławcze przysługuje skarga do sądu”. W wyniku nowelizacji uzyskał brzmienie: „Na orzeczenie Izby stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu”. W wyniku wejścia życie ustawy nowelizującej z 2009 r. przepisy dotyczące skargi do sądu przeniesione zostały do rozdziału 3 działu VI p.z.p., a odpowiednik dotychczasowego art. 194 znalazł się w dodanym 198a ust. 1 p.z.p., uzyskując analogiczne brzmienie: „Na orzeczenie Izby stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu”.

Trybunał Konstytucyjny przyjął w dotychczasowym orzecznictwie, że formalne uchylenie przepisu nie musi być uznane za równoznaczne z utratą jego mocy obowiązującej, jeśli istnieje możliwość zastosowania danej regulacji do stanów prawnych, które miały miejsce w okresie poprzedzającym zmianę stanu prawnego. Zgodnie z linią orzeczniczą utrwaloną przez Trybunał w wyroku z 31 stycznia 2001 r., „przepis obowiązuje w systemie prawa, dopóki na jego podstawie (…) mogą być podejmowane indywidualne akty stosowania prawa, zaś utrata mocy obowiązującej jako przesłanka umorzenia postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym następuje dopiero wówczas, gdy przepis ten nie może być stosowany do jakiejkolwiek sytuacji faktycznej” (sygn. P. 4/99, OTK ZU nr 1/2001, poz. 5, s. 57). Zgodnie z przepisami przejściowymi przyjętymi w art. 6 ustawy nowelizującej z 2007 r. „Do postępowań o udzielenie zamówienia i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy oraz kontroli, odwołań i skarg, które ich dotyczą, stosuje się przepisy dotychczasowe, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3”. Utrata mocy obowiązującej przepisu będącego przedmiotem skargi konstytucyjnej stanowi przesłankę obligatoryjnego umorzenia postępowania na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy o TK. W związku z tym Trybunał mógłby rozważyć, czy w niniejszej sprawie zachodzi okoliczność, o której mowa w art. 39 ust. 3 ustawy o TK, a więc czy wydanie orzeczenia o akcie normatywnym, który utracił moc obowiązującą przed wydaniem orzeczenia, jest konieczne dla ochrony konstytucyjnych wolności i praw. W szczególności, wymagałoby to wykazania, że ewentualne stwierdzenie niekonstytucyjności skarżonego przepisu, który utracił swoją moc obowiązującą z 12 października 2007 r., będzie stanowić skuteczny środek przywrócenia ochrony praw skarżącej, naruszonych obowiązywaniem tej regulacji, a więc że w wyniku wznowionego postępowania jej sytuacja procesowa byłaby inna.

3. Niemniej jednak Trybunał stwierdził, że decydujące dla sprawy jest to, że możliwe jest dokonanie wykładni zgodnej z Konstytucją kwestionowanego przepisu, jak i obowiązującego art. 198a p.z.p.. Takiego rozstrzygnięcia dokonał m.in. Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 4 lutego 2009 r. (sygn. Akt XII Ga 453/08, Lex nr 534358). W uzasadnieniu sąd przyjął, że pomimo nowelizacji art. 194 ust. 1 p.z.p., nadal nie jest jasno określony krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia skargi. Jednak dokonując wykładni tego przepisu należy uwzględnić konstytucyjną zasadę prawa do sądu oraz wytyczne wypływające z dyrektywy WE 89/665/EWG z 30 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. U. WE L 395) i dyrektywy WE 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. dotyczącej procedury zamówień publicznych w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz. U. WE L 76 z dnia 23.03.1992 r.), przewidujących szeroką sądową kontrolę procedur w sprawach zamówień publicznych. W konsekwencji sąd przyjął, że „W oparciu o te przepisy określeniem strony można objąć także wykonawcę, który uzyskał zamówienie. (…) środki ochrony prawnej w myśl art. 179 p.z.p. przysługują wykonawcom i uczestnikom, a także innym osobom jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku. W tej szerokiej kategorii mieści się także wykonawca, którego oferta została wybrana przez zamawiającego i nie miał on interesu w przystąpieniu do któregokolwiek innego uczestnika postępowania. Taki wykonawca nie był uczestnikiem postępowania protestacyjnego ani odwoławczego, ponieważ jako wygrywający nie miał (po swojej stronie) żadnych podstaw do skarżenia decyzji zamawiającego. Przy bardzo liberalnej interpretacji art. 194 ust. 1 p.z.p. takiemu wykonawcy należy przyznać prawo do zaskarżenia wyroku KIO. Tę liberalną wykładnię trzeba również wiązać z przepisem art. 194 ust. 2 p.z.p., który nakazuje stosować do postępowania skargowego odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania cywilnego o apelacji. Odrzucenie skargi po myśli art. 197 ust. 1 p.z.p. jest możliwe wtedy, gdy została ona wniesiona po upływie terminu lub z innych przyczyn niedopuszczalna. Przepisy procesowe nakazujące odrzucić środek prawny muszą być precyzyjne, bowiem w przypadku skargi od wyroku KIO odbierają możliwość poddania rozstrzygnięcia tego organu kontroli sądowej. W sytuacji braku wyraźnej ustawowej podstawy do odrzucenia takiego środka prawnego należy sprawę rozpoznać merytorycznie. Pogląd ten realizuje więc regułę, że odrzucenie środka prawnego następuje w przypadkach wskazanych w ustawie, zaś w pozostałych przypadkach organ procesowy ma obowiązek rozpoznania sprawy (przez jego uwzględnienie lub oddalenie)”. Sąd trafnie przyjął, że prezentowany pogląd jest zbieżny z obowiązującą zasadą drogi sądowej wynikającej z Konstytucji oraz przywołanych powyżej dyrektyw WE.

W tym stanie rzeczy Trybunał Konstytucyjny przypomniał, że zgodnie z art. 79 Konstytucji przedmiotem skargi konstytucyjnej jest ocena konstytucyjności przepisu stanowiącego prawną podstawę indywidualnego rozstrzygnięcia. To sprawia, że sposób stosowania prawa nie może być przedmiotem skargi konstytucyjnej. Stosowanie prawa przez sądy, które choćby nawet zostało uznane za błędne, pozostaje poza kognicją Trybunału Konstytucyjnego (zob. np. wyrok z 21 grudnia 2004 r., sygn. SK 19/03, OTK ZU nr 11/A/2004, poz. 118). Trybunał Konstytucyjny jest bowiem „sądem prawa”, a nie „sądem faktów” (zob. np. postanowienia TK z: 26 października 2005 r., sygn. SK 11/03, OTK ZU nr 9/A/2005, poz. 110; 6 lutego 2007 r., sygn. P 41/06, OTK ZU nr 2/A/2007, poz. 15 oraz wyrok TK z 19 listopada 2001 r., sygn. K 3/00, OTK ZU nr 8/2001, poz. 251). W związku z tym Trybunał Konstytucyjny, rozpatrując skargę konstytucyjną, nie może pełnić funkcji kolejnej instancji odwoławczej - nie bada zgodności z prawem i słuszności podjętych przez orzekające organy rozstrzygnięć.

Jednocześnie Trybunał Konstytucyjny przyjął, że sądy zobowiązane są do dokonywania wykładni ustaw w sposób zgodny z Konstytucją. W związku z tym przyjmuje się, że jeżeli sąd orzekający ma wątpliwości co do przepisu, który ma być przesłanką rozstrzygnięcia, powinien w pierwszej kolejności dążyć do ich usunięcia w drodze znanych nauce prawa reguł interpretacyjnych i kolizyjnych, w szczególności – jeżeli jest to możliwe – w drodze wykładni zgodnej z Konstytucją (por. Z. Czeszejko-Sochacki, Procedury kontroli konstytucyjności norm, [w:] Studia nad prawem konstytucyjnym, red. J. Trzciński i B. Banaszak, Wrocław 1997, s. 74 i n.; A. Kabat, Pytania prawne do Trybunału Konstytucyjnego, Białystok 1995). W orzecznictwie Trybunału określa się to mianem zasady prymatu wykładni zgodnej z Konstytucją (zob. np. postanowienie TK z 14 kwietnia 2004 r., sygn. SK 32/01, OTK ZU nr 4/2004, poz. 35). W szczególności w wyroku z 28 kwietnia 1999 r., sygn. K 3/99 (OTK ZU nr 4/1999, poz. 73) Trybunał Konstytucyjny w pełnym składzie stwierdził, że „zastosowaniu techniki wykładni ustawy w zgodzie z konstytucją należy przyznawać pierwszeństwo, bo koresponduje ona z domniemaniem konstytucyjności ustaw”.

W związku z tym Trybunał Konstytucyjny przyjął, że w odniesieniu do art. 194 ust. 1 p.z.p. należy umorzyć postępowanie na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o TK ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku, gdyż rozpatrywana skarga nie jest skargą „na przepis”, jak tego wymaga art. 79 Konstytucji oraz art. 46 ustawy o TK, ale skargą na stosowanie prawa. Jednocześnie możliwe i pożądane jest stosowanie takich reguł wykładni na etapie stosowania prawa, które sięgając do ogólnosystemowych regulacji, przyznają wykonawcy, który nie przystąpił do postępowania odwoławczego, legitymację do wniesienia skargi do sądu. Trybunał wielokrotnie podkreślał w swoim orzecznictwie, że nie jest powołany do nadzoru nad działalnością orzeczniczą, ale do kontroli hierarchicznej zgodności norm prawnych. Wyjątkowo jedynie, jeśli objęty skargą przepis jest interpretowany jednolicie przez organy stosujące prawo i jest to wykładnia niezgodna z Konstytucją, możliwe jest jego badanie, przy czym to na skarżącym spoczywa ciężar udowodnienia takiej utrwalonej wykładni.

Trybunał w obecnym składzie podziela pogląd wyrażony we wcześniejszym orzecznictwie, że na każdym etapie postępowania inicjowanego złożeniem skargi konstytucyjnej konieczne jest kontrolowanie, czy nie zachodzi któraś z ujemnych przesłanek wydania wyroku, skutkujących obligatoryjnym umorzeniem postępowania (por. postanowienia TK: z 21 października 2003 r., sygn. SK 41/02, OTK ZU nr 8/A/2003, poz. 89; z 6 lipca 2004 r., sygn. SK 47/03, OTK ZU nr 7/A/2004, poz. 74 i cytowane tam orzecznictwo). To znaczy, że żadne przepisy nie przewidują terminu ograniczającego możliwość badania warunków dopuszczalności skargi. W związku z tym Trybunał był zobowiązany umorzyć postępowanie na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o TK ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku, gdyż rozpatrywana skarga dotyczyła stosowania prawa.

Z tych wszystkich względów Trybunał orzekł jak w sentencji.