W skardze konstytucyjnej Mieczysława Augustynowicza z 3 października 2006 r. wniesiono o stwierdzenie niezgodności art. 15 ust. 1, art. 22 i art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (Dz. U. z 2004 r. Nr 39, poz. 353, ze zm.; dalej: ustawa o emeryturach i rentach z FUS) z art. 67 ust. 1 w zw. z art. 2 oraz z art. 67 ust. 1 w zw. z art. 32 Konstytucji. Skarżący zarzucił art. 15 ust. 1 ustawy o emeryturach i rentach z FUS, że w zakresie, w jakim wyłącza możliwość przeliczenia repatriantowi okresów zatrudnienia za granicą według prawa polskiego w celu określenia podstawy wymiaru jego emerytury, narusza prawa skarżącego gwarantowane przez art. 67 ust. 1 w zw. z art. 2 i art. 32 Konstytucji. Podstawę taką mógłby stanowić art. 22 ustawy o emeryturach i rentach z FUS, upoważniający Radę Ministrów do określenia, w drodze rozporządzenia, szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru emerytury i renty. Jednak do chwili obecnej rozporządzenie, które regulowałoby zasady ustalania podstawy wymiaru emerytury i renty dla repatriantów, nie zostało wydane. Zdaniem skarżącego, okoliczność powyższa wskazuje na istnienie „luki prawnej”, implikującej i uzasadniającej zarzut naruszenia praw skarżącego gwarantowanych przez art. 67 ust. 1 w zw. z art. 2 i art. 32 Konstytucji. W konsekwencji, skoro podstawy wymiaru emerytury i renty repatrianta nie można ustalić ani zgodnie z zasadami określonymi w ustawie (art. 15 ust. 1), ani zgodnie z zasadami określonymi w rozporządzeniu (art. 22), to w myśl art. 23 ust. 1 zaskarżonej ustawy, dla repatrianta emeryturę ustala się w wysokości najniższej emerytury. W ocenie skarżącego, przepis ten prowadzi do naruszenia jego praw, które gwarantuje art. 67 ust. 1 w zw. z art. 2 i art. 32 Konstytucji.

Postanowieniem z dnia 9 listopada 2006 r. Trybunał Konstytucyjny odmówił nadania dalszego biegu skardze konstytucyjnej. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że źródła naruszenia konstytucyjnych wolności i praw skarżący upatrywał w istniejącej „luce prawnej”, tzn. w braku stosownych regulacji na poziomie rozporządzenia Rady Ministrów, o którym mowa w art. 22 ustawy o emeryturach i rentach z FUS. Stąd Trybunał uznał oczywistą bezzasadność postawionych w skardze zarzutów, przypominając o niedopuszczalności orzekania, jeżeli przedmiotem zaskarżenia uczyniono „lukę prawną”. Trybunał wyjaśnił przy tym, że poddanie kontroli tak sformułowanego zarzutu przeistoczyłoby Trybunał z „sądu prawa” w ustawodawcę pozytywnego, a takich uprawnień Trybunału – godzących w wyrażoną w art. 10 ust. 1 Konstytucji zasadę podziału władz – ustawodawca konstytucyjny nie przewidział.

W zażaleniu z 27 listopada 2006 r. skarżący wniósł „o uchylenie zaskarżonego postanowienia i przekazanie skargi do merytorycznego rozpoznania”.

Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje:

1. W polskim systemie prawa skarga konstytucyjna jest szczególnym środkiem ochrony konstytucyjnych wolności lub praw. Szczególny charakter skargi polega na tym, że skarżący może domagać się zbadania przez Trybunał Konstytucyjny konstytucyjności aktu normatywnego, o ile skarga spełnia wymogi, o których mowa w art. 79 ustawy zasadniczej oraz w art. 46-48 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.). Podstawowym wymogiem sformułowanym w tych przepisach jest konieczność dokładnego określenia ustawy lub innego aktu normatywnego, na podstawie którego sąd lub organ administracji publicznej orzekł ostatecznie o wolnościach lub prawach skarżącego określonych w Konstytucji. Należy również wskazać konstytucyjne wolności lub prawa naruszone przez zaskarżone przepisy oraz sposób ich naruszenia. Bez spełnienia powyższych wymagań merytoryczne rozpoznanie skargi konstytucyjnej jest niedopuszczalne.

2. W zażaleniu podniesiono, że ustalenie skarżącemu prawa do emerytury w wysokości najniższej emerytury (art. 23 ustawy o emeryturach i rentach z FUS) jest następstwem nieistnienia na poziomie tej ustawy (art. 15 ust. 1), a także rozporządzenia (art. 22 tej ustawy), regulacji kształtujących zasady ustalania podstawy wymiaru emerytury dla osób mających status repatrianta.

3. Skarżący podkreślił w zażaleniu, że zasadniczy zarzut skargi dotyczy art. 15 kwestionowanej ustawy, który to przepis, w zakresie, w jakim wyłącza możliwość przeliczenia okresów zatrudnienia za granicą według prawa polskiego w celu określenia repatriantowi podstawy wymiaru emerytury, narusza wolności i prawa skarżącego gwarantowane przez art. 67 ust. 1 w zw. z art. 2 i art. 32 Konstytucji. Trybunał Konstytucyjny zbadał zatem, czy w świetle argumentów, które przedstawił skarżący, zarzut powyższy został uprawdopodobniony.

3.1. Trybunał Konstytucyjny ustalił, że art. 16 ust. 4 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o repatriacji (Dz. U. z 2004 r. Nr 53, poz. 532, ze zm.; dalej: ustawa o repatriacji), stanowi jednoznacznie, iż „decyzja o uznaniu za repatrianta osoby, o której mowa w ust. 1, powoduje, że przy ustalaniu prawa tej osoby do świadczeń emerytalnych i rentowych oraz ich wysokości w Rzeczypospolitej Polskiej okresy zatrudnienia za granicą uwzględnia się jako okresy składkowe”. Podobne rozwiązanie zawiera art. 6 ust. 1 pkt 9 ustawy o emeryturach i rentach z FUS, rozstrzygając, że „okresami składkowymi są okresy zatrudnienia za granicą osób, które w tym czasie nie były obywatelami polskimi, jeżeli osoby te powróciły do kraju po dniu 22 lipca 1944 r. i zostały uznane za repatriantów”. W myśl z art. 9 ust. 1 tej ustawy „okresy zatrudnienia obywateli polskich za granicą, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 9 (...) uwzględnia się pod warunkiem stałego zamieszkania zainteresowanego na obecnym obszarze Rzeczypospolitej Polskiej, z zastrzeżeniem ust. 3”, tzn. „okresów, o których mowa w ust. 1 (...), nie uwzględnia się przy ustalaniu prawa do świadczeń, jeżeli z ich tytułu jest wypłacane świadczenie rentowe z instytucji zagranicznej inne niż renta z ubezpieczenia dodatkowego”. Zaskarżona ustawa przewiduje także w art. 8, że „przy ustalaniu prawa do emerytury i renty oraz ich wysokości uwzględnia się okresy ubezpieczenia za granicą, jeżeli tak stanowią umowy międzynarodowe”.

3.2. Trybunał Konstytucyjny analizując ustawę o emeryturach i rentach z FUS przypomniał, że wprowadza ona w art. 5 ust. 1 pkt 1 pojęcie „okresów składkowych”, wymienionych w art. 6, a w art. 5 ust. 1 pkt 2 pojęcie „okresów nieskładkowych”, wymienionych w art. 7. W myśl tych przepisów, okresami składkowymi są zarówno okresy, za które składka została faktycznie zapłacona (np. art. 6 ust. 1 pkt 1, 2 i 3a, art. 6 ust. 2 pkt 1), jak też okresy składkowe bez składki, a więc okresy zaliczone do składkowych, choć bez opłaconej składki na ubezpieczenie społeczne. Z tego powodu nazywa się je też fikcyjnymi okresami składkowymi. Przy ustalaniu prawa do świadczeń okresy składkowe bez składki zostały wyodrębnione ze względu na dowartościowanie przez ustawodawcę różnego rodzaju przerw w zatrudnieniu lub podleganiu ubezpieczeniu z uwagi na sytuacje społeczne, gospodarcze i polityczne (np. okresy działalności kombatanckiej i im pokrewne oraz okresy podlegania represjom wojennym i okresu powojennego, okresy pracy przymusowej, okresy zatrudnienia za granicą repatriantów). Fikcyjne okresy składkowe, o których mowa w art. 6 ust. 1 tej ustawy, mogą być brane pod uwagę przy ustalaniu prawa do świadczeń z całego okresu zatrudnienia (działalności, służby) zarówno przed, jak i po dniu 15 listopada 1991 r. „Okresy te są oczywiście traktowane jak normalne okresy składkowe tak przy ustalaniu prawa do emerytury i renty, jak i obliczania ich wysokości” (zob. K. Antonów, M. Bartnicki, Ustawa o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych. Komentarz, Zakamycze 2004).

3.3. Punktem odniesienia dla oceny, czy i w jakim zakresie postanowienia art. 16 ust. 4 ustawy o repatriacji oraz art. 6 ust. 1 pkt 9 ustawy o emeryturach i rentach z FUS zostały zrealizowane, był, w pierwszej kolejności, art. 15 ust. 1 zaskarżonej ustawy, w brzmieniu: „podstawę wymiaru emerytury i renty stanowi ustalona (...) przeciętna podstawa wymiaru składki na ubezpieczenie emerytalne i rentowe lub na ubezpieczenie społeczne na podstawie przepisów prawa polskiego (...)”. Sąd Najwyższy (w wyroku w sprawie skarżącego z dnia 29 marca 2006 r., sygn. akt II UK 115/05), stwierdził, że rozwiązania przyjęte w art. 16 ust. 4 ustawy o repatriacji oraz art. 6 ust. 1 pkt 9 ustawy o emeryturach i rentach z FUS, „oparte są na fikcji prawnej”. Bowiem, zgodnie z art. 15 ust. 1 zaskarżonej ustawy, „podstawę wymiaru emerytury ubezpieczonego może stanowić tylko podstawa składek na ubezpieczenie społeczne odprowadzanych w kraju, a nie wynagrodzenie repatrianta uzyskane przezeń przed przyjazdem do kraju, z którego odprowadzano składki do białoruskiej instytucji ubezpieczeniowej”. Stąd zdaniem Sądu Najwyższego, „uznanie zatem repatriantowi okresów zatrudnienia za granicą jako okresów składkowych, na podstawie art. 16 ust. 4 ustawy o repatriacji, nie jest więc równoznaczne z prawem do ustalenia podstawy wymiaru emerytury w oparciu o zarobki uzyskiwane przed przyjazdem do kraju”. Skoro skarżący z tytułu zatrudnienia nie opłacał składek na ubezpieczenie społeczne w Polsce, to art. 15 ust. 1 zaskarżonej ustawy nie znajduje w jego sytuacji zastosowania i dlatego, zgodnie z art. 23 tej ustawy, emeryturę skarżącego ustala się w wysokości najniższej emerytury.

3.4. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał Konstytucyjny w obecnym składzie uwzględnia zarzut zażalenia i przekazuje do rozpoznania merytorycznego art. 15 ust. 1 ustawy o emeryturach i rentach z FUS w zakresie, w jakim przepis ten wyłącza możliwość przeliczenia okresów zatrudnienia za granicą według prawa polskiego w celu określenia repatriantowi podstawy wymiaru emerytury.

4. W myśl art. 23 ust. 1 ustawy o emeryturach i rentach z FUS, „jeżeli podstawy wymiaru emerytury lub renty nie można ustalić zgodnie z zasadami określonymi w ustawie lub w rozporządzeniu, o którym mowa w art. 22, emeryturę lub rentę ustala się w wysokości najniższej emerytury lub renty”. Stwierdzona wyżej niemożność ustalenia skarżącemu podstawy wymiaru emerytury zgodnie z zasadami określonymi w art. 15 ust. 1 ustawy o emeryturach i rentach z FUS, jak również w myśl art. 8 tej ustawy (nie zawarto stosownej umowy międzynarodowej), oznacza w świetle art. 23 tej ustawy poszukiwanie tychże zasad w rozporządzeniu, o którym mowa w art. 22 zaskarżonej ustawy.

4.1. Trybunał Konstytucyjny ustalił, że do chwili obecnej nie zostało wydane rozporządzenie, o którym mowa w art. 22 ustawy o emeryturach i rentach z FUS, obligujące Radę Ministrów do określenia, w drodze rozporządzenia, szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru emerytury i renty. Natomiast, zgodnie z art. 194 tej ustawy, w zakresie z nią niesprzecznym, należy uwzględniać regulacje rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 kwietnia 1985 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru emerytur i rent (Dz. U. z 1989 r. Nr 11, poz. 63, ze zm.; dalej: rozporządzenie Rady Ministrów z 1985 r.). Jednak przepisów tego rozporządzenia, w szczególności § 10, nie można zastosować do ustalania podstawy wymiaru emerytury lub renty repatrianta. Co prawda, jego adresatem jest „pracownik zatrudniony za granicą”, ale do ustalenia podstawy wymiaru przyjmuje się za okresy tego zatrudnienia kwoty, od których za te okresy opłacono składkę na ubezpieczenie społeczne w kraju albo jeżeli okres zatrudnienia za granicą przypada przed dniem 1 stycznia 1991 r. – kwoty wynagrodzenia przysługującego w tych okresach pracownikowi zatrudnionemu w kraju w takim samym lub podobnym charakterze, w jakim pracownik był zatrudniony przed wyjazdem za granicę.

4.2. Z uwagi na powyższe Trybunał Konstytucyjny podziela stanowisko przedstawione w zażaleniu, zgodnie z którym zakres przedmiotowy rozporządzenia Rady Ministrów, wydanego na podstawie art. 22 ustawy o emeryturach i rentach z FUS, obejmuje określenie „szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru emerytur i rent”. Stąd okoliczność objęcia treścią tego rozporządzenia, w szczególności materii wskazanych w pkt 1 i 2 upoważnienia ustawowego, nie stanowi oparcia dla twierdzenia, iż akt ten cechuje zupełność regulacji wynikająca z unormowania przedmiotu, określonego w art. 22 tejże ustawy, jako „szczegółowe zasady ustalania podstawy wymiaru emerytur i rent”.

4.3. Skarżący dowodzi w zażaleniu, że brak określenia w rozporządzeniu zasad ustalania podstawy wymiaru emerytur repatriantów może być utożsamiony z pominięciem prawodawczym, którego zbadanie – w przeciwieństwie do luki prawnej – mieści się w kognicji Trybunału Konstytucyjnego, zwłaszcza jeżeli następstwem takiego pominięcia jest naruszenie konstytucyjnych wolności i praw skarżącego.

4.4. Trybunał Konstytucyjny w obecnym składzie uwzględnia zarzut zażalenia i przekazuje do rozpoznania merytorycznego problem pominięcia prawodawczego w rozporządzeniu Rady Ministrów z 1985 r., polegającego na braku unormowań określających szczegółowe zasady ustalania podstawy wymiaru emerytury repatrianta.

Z tych względów Trybunał Konstytucyjny orzekł jak w sentencji.

W skardze konstytucyjnej Mieczysława Augustynowicza z 3 października 2006 r. zarzucono niezgodność art. 15 ust. 1, art. 22 i art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (Dz. U. z 2004 r. Nr 39, poz. 353, ze zm.; dalej: ustawa o emeryturach i rentach z FUS) z art. 67 ust. 1 w zw. z art. 2 oraz z art. 67 ust. 1 w zw. z art. 32 Konstytucji.

Skarga sformułowana została w oparciu o następujący stan faktyczny.

17 stycznia 2002 r. skarżący złożył do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych – Oddział we Wrocławiu – wniosek o przyznanie emerytury.

Decyzją z dnia 18 stycznia 2002 r. (sygn. 25/EP/11972061) Zakład Ubezpieczeń Społecznych przyznał skarżącemu emeryturę w kwocie najniższej, tzn. 472,76 zł miesięcznie. Ustalenie emerytury w powyższej wysokości przez ZUS uzasadnił „brak podstawy wymiaru”, wynikający z ustawy o emeryturach i rentach z FUS.

Skarżący wniósł 7 lutego 2002 r. odwołanie od decyzji ZUS do Sądu Okręgowego we Wrocławiu – Wydział VIII Ubezpieczeń Społecznych. Wyraźne wskazanie podstawy prawnej decyzji ZUS o przyznaniu emerytury, tzn. powołanie art. 15 ust. 1 oraz art. 23 ustawy o emeryturach i rentach z FUS oraz art. 16 ust. 4 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o repatriacji (Dz. U. z 2004 r. Nr 53, poz. 532, ze zm.; dalej: ustawa o repatriacji) nastąpiło 18 lutego 2002 r. w odpowiedzi ZUS (Znak: EP-11972061) na odwołanie skarżącego złożone do Sądu.

Sąd Okręgowy wyrokiem z dnia 24 kwietnia 2003 r. (sygn. akt VIII U556/02) oddalił odwołanie uznając, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa pod względem merytorycznym, zaś odwołanie skarżącego nieuzasadnione.

Od powyższego wyroku skarżący wniósł 8 września 2003 r. apelację do Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu – Wydział III Pracy i Ubezpieczeń Społecznych.

Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 8 grudnia 2004 r. (sygn. akt III AUa 2184/03) oddalił apelację uznając, że brak jest podstaw prawnych do jej uwzględnienia. Sąd Apelacyjny przywołał ustalenie organu rentowego, że skarżący ma potwierdzone 45 lat, 7 miesięcy i 6 dni okresów zatrudnienia wykonywanego w Republice Białorusi w latach 1949-1999. Okresy powyższe uznano za okresy składkowe na podstawie art. 16 ust. 4 ustawy o repatriacji oraz art. 6 ust. 1 pkt 9 ustawy o emeryturach i rentach z FUS. Jednocześnie skarżący nie posiadał żadnego okresu zatrudnienia wykonywanego w Polsce, z tytułu którego byłby objęty ubezpieczeniem emerytalno-rentowym. Skoro zaś, w myśl z art. 15 ust. 1 ustawy o emeryturach i rentach z FUS, „podstawę wymiaru emerytury i renty stanowi ustalona (...) przeciętna podstawa wymiaru składki na ubezpieczenie emerytalne i rentowe lub na ubezpieczenie społeczne na podstawie przepisów prawa polskiego (...)”, a dla skarżącego nie można było ustalić tej podstawy zgodnie z zasadami określonymi w ustawie, to emeryturę należało ustalić w wysokości najniższej emerytury (art. 23 ust. 1 tejże ustawy). Sąd Apelacyjny rozstrzygnął także, że podstawy tej nie dało się ustalić zgodnie z zasadami określonymi w rozporządzeniu, o którym mowa w art. 22 tejże ustawy, bowiem na mocy powołanej delegacji ustawowej nie został wydany żaden akt prawny, określający sposób obliczenia emerytury lub renty dla repatriantów, którzy cały czas pracowali poza granicami Polski, nie będąc wówczas obywatelami państwa polskiego.

Od wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu skarżący, 21 marca 2005 r., wniósł kasację do Sądu Najwyższego.

Sąd Najwyższy – Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych – wyrokiem z dnia 29 marca 2006 r. (sygn. akt II UK 115/05) oddalił kasację uznając, że nie ma ona uzasadnionych podstaw.

Sąd Najwyższy przytoczył zarzuty kasacji, oparte na założeniu, że zarobki ubezpieczonego uzyskiwane na Białorusi, mogą stanowić bazę wyliczenia wymiaru przyznanej mu emerytury w związku z repatriacją do kraju.

Sąd Najwyższy powołał brzmienie art. 16 ust. 4 ustawy o repatriacji, zgodnie z którym „decyzja o uznaniu za repatrianta, powoduje, iż przy ustalaniu prawa tej osoby do świadczeń emerytalnych i rentowych oraz ich wysokości w Rzeczypospolitej Polskiej, okresy zatrudnienia za granicą uwzględnia się jako okresy składkowe”. Wskazał też, że zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 9 ustawy o emeryturach i rentach z FUS, „okresem składkowym jest okres zatrudnienia za granicą osób, które w tym czasie nie były obywatelami polskimi, jeżeli powróciły do kraju po dniu 22 lipca 1944 r. i zostały uznane za repatriantów”. W konkluzji Sąd Najwyższy stwierdził, że przyjęte w cytowanych regulacjach rozwiązania „oparte są na tzw. fikcji prawnej”, bowiem faktycznie „repatriant przed przyjazdem do kraju, w czasie zatrudnienia za granicą nie opłacał składek na ubezpieczenie społeczne w kraju. Należy zwrócić na to uwagę, gdyż w tej regulacji prawnej sytuacja repatrianta jest korzystniejsza niż obywatela polskiego, który wyjechał z kraju i pracował za granicą”. Jeżeli obywatel pracujący za granicą nie opłacał składek, to „brak składek w kraju eliminował taki okres zatrudnienia za granicą jako okres składkowy i uniemożliwiał uwzględnienie go w ustaleniu podstawy emerytury według art. 15 ustawy o emeryturach i rentach z FUS”. Zatem, zdaniem Sądu Najwyższego, „uznanie repatriantowi okresów zatrudnienia za granicą jako okresów składkowych na podstawie art. 16 ust. 4 ustawy o repatriacji, nie jest więc równoznaczne z prawem do ustalenia podstawy wymiaru emerytury w oparciu o zarobki uzyskiwane przed przyjazdem do kraju”.

Sąd Najwyższy stwierdził również, że rozporządzeniem obowiązującym na podstawie art. 22 ustawy o emeryturach i rentach z FUS jest rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 1 kwietnia 1985 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru emerytur i rent (Dz. U. z 1989 r. Nr 11, poz. 63, ze zm.), które jednak nie dotyczy zasad ustalenia podstawy wymiaru emerytury repatrianta według jego zarobków uzyskanych za granicą przed przyjazdem do kraju.

Sąd Najwyższy przywołał na koniec uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 16 września 2004 r. (III UZP 3/04, OSNP 2005/7/98), stwierdzającą, że wysokość emerytury przysługującej repatriantowi, który nie był objęty ubezpieczeniem społecznym na podstawie przepisów prawa polskiego, ustala się na podstawie art. 23 ustawy o emeryturach i rentach z FUS (tzn. w wysokości najniższej).

Wyrok Sądu Najwyższego został doręczony skarżącemu 3 lipca 2006 r., zaś skarga konstytucyjna została wniesiona przez pełnomocnika skarżącego 3 października 2006 r.

Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje:

1. Zgodnie z art. 79 ust. 1 Konstytucji skarga konstytucyjna jest środkiem ochrony konstytucyjnych wolności lub praw, służącym wyeliminowaniu z systemu prawnego przepisów ustawy lub innego aktu normatywnego, które stanowiły podstawę ostatecznego orzeczenia sądu lub rozstrzygnięcia organu administracji publicznej. Ustawowym obowiązkiem skarżącego jest przy tym wskazanie, jakie przysługujące mu konstytucyjne prawa lub wolności i w jaki sposób – jego zdaniem – zostały naruszone przez zakwestionowane w skardze unormowanie (art. 47 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej: ustawa o TK)). Ten ostatni wymóg należy odczytywać w związku z art. 32 ust. 1 pkt 3 ustawy o TK. Wskazując naruszenie swych praw lub wolności, skarżący powinien równocześnie wykazać na czym polega niekonstytucyjność zakwestionowanego przepisu, będącego źródłem tego naruszenia. Konieczne jest także uprawdopodobnienie, że niezgodność ta powoduje naruszenie praw skarżącego. Uprawdopodobnienie wymaga zatem wskazania przede wszystkim, jakie uprawnienie, mieszczące się w zakresie publicznego prawa podmiotowego, zostało naruszone.

2. Skarżący zarzuca art. 15 ust. 1 ustawy o emeryturach i rentach z FUS, że w zakresie, w jakim wyłącza możliwość przeliczenia okresów zatrudnienia za granicą według prawa polskiego w celu określenia podstawy wymiaru emerytury, jest sprzeczny z art. 67 ust. 1 w zw. z art. 2 i art. 32 Konstytucji. W konsekwencji, zgodnie z art. 23 ust. 1 zaskarżonej ustawy, emeryturę ustala się w wysokości najniższej emerytury, co zdaniem skarżącego narusza art. 67 ust. 1 w zw. z art. 2 i art. 32 Konstytucji.

Skarżący dowodzi, że niekonstytucyjność kwestionowanych przepisów ma swoje źródło w treści art. 22 ustawy o emeryturach i rentach z FUS, którą cechuje istnienie luki prawnej, implikującej i uzasadniającej zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 w zw. z art. 2 i art. 32 Konstytucji.

3. Analiza brzmienia art. 22 kwestionowanej ustawy dokonana przez Trybunał Konstytucyjny sprowadza się do ustalania, że przepis ten formułuje upoważnienie dla Rady Ministrów, do określenia w drodze rozporządzenia, „szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru emerytury i renty, uwzględniających w szczególności: przypadki, w których podstawę wymiaru emerytury lub renty dla pracowników zatrudnionych za granicą ustala się na podstawie wynagrodzenia przysługującego pracownikom zatrudnionym w tym okresie w kraju w tym samym lub podobnym charakterze, w jakim pracownik był zatrudniony przed wyjazdem za granicę, albo na podstawie kwot ryczałtowych” (pkt 2).

Z brzmienia przywołanego przepisu wynika jednoznacznie, że zakres podmiotowy tego rozporządzenia obejmuje wyraźnie nazwanych adresatów, tzn. pracowników (ubezpieczonych), którzy wyjechali za granicę i byli tam zatrudnieni. Do kręgu tego nie można zaliczyć repatriantów, bowiem osoby te przed powrotem do Polski nie miały statusu „pracowników” (ubezpieczonych), od wynagrodzeń których odprowadzane byłyby składki na ubezpieczenie emerytalne i rentowe na podstawie prawa polskiego.

W konsekwencji, nie ulega także wątpliwości, że rozporządzenie, o którym mowa w art. 22 pkt 2 zaskarżonej ustawy, nie może swoim zakresem przedmiotowym wykroczyć poza upoważnienie ustawowe, określając zasady ustalania podstawy wymiaru emerytury repatrianta według jego zarobków uzyskanych za granicą przed przyjazdem do kraju.

Biorąc pod uwagę powyższe, Trybunał Konstytucyjny ustalił, że niewydanie przez Radę Ministrów (do dnia dzisiejszego) rozporządzenia na podstawie art. 22 pkt 2 kwestionowanej ustawy stanowi dla skarżącego okoliczność indyferentą prawnie, gdyż postanowienia tego aktu nie mogą kształtować zasad ustalania podstawy wymiaru emerytury i renty repatriantów. Oznacza to, że zarzut skarżącego, zgodnie z którym „luka prawna” (brak rozporządzenia) umożliwiła zastosowanie wobec skarżącego art. 23 i art. 15 kwestionowanej ustawy jako podstawy ustalenia emerytury w najniższej wysokości, prowadząc do naruszenia konstytucyjnych wolności i praw, jest oczywiście bezzasadny.

Trybunał Konstytucyjny stwierdza zatem, że okoliczność powyższa stanowi zgodnie z art. 49 w zw. z art. 36 ust. 3 ustawy o TK przesłankę odmowy nadania dalszego biegu niniejszej skardze konstytucyjnej.

3. Trybunał Konstytucyjny przypomina, że skarga konstytucyjna służyć ma inicjowaniu kontroli obowiązujących przepisów (ustaw lub innych aktów normatywnych), zmierzającej docelowo do derogowania (ze skutkiem erga omnes) tych, które pozostają w sprzeczności z regulacjami konstytucyjnymi wyrażającymi konkretne prawa lub wolności skarżącego. Tymczasem, w rozpatrywanej sprawie, skarżący przekonuje, że naruszenie konstytucyjnych praw i wolności jest następstwem braku regulacji prawnej (zaniechania prawotwórczego). Trybunał Konstytucyjny podkreśla, że orzekanie wobec tak sformułowanego zarzutu przeistoczyłoby Trybunał z „sądu prawa” w ustawodawcę pozytywnego, a takich uprawnień – godzących w wyrażoną w art. 10 ust. 1 Konstytucji zasadę podziału władz – ustawodawca konstytucyjny nie przewidział.

Z tych względów, działając na podstawie art. 49 w związku z art. 36 ust. 3 ustawy o TK, orzeka się jak w sentencji.