Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z 13 maja 2003 r. (sygn. SK 21/02) stwierdził niezgodność art. 77 w związku z art. 23 ust. 1 pkt 2 ustawy z 25 czerwca 1997 r., o cudzoziemcach w zakresie, w jakim dopuszcza odstąpienie od uzasadnienia decyzji w części dotyczącej polskiego pochodzenia cudzoziemca, jest niezgodny z art. 52 ust. 5 i z art. 51 ust. 3 w związku z art. 2 i art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trybunał Konstytucyjny ustalił, że przyczyną naruszenia Konstytucji jest brak jednoznacznej ustawowej regulacji trybu stwierdzania pochodzenia osób, do których stosuje się art. 52 ust. 5 Konstytucji.

Art. 52 ust. 5 Konstytucji stanowi: „osoba, której pochodzenie polskie zostało stwierdzone zgodnie z ustawą, może osiedlić się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na stałe”. Jednoznaczne brzmienie wskazanej normy oraz jej systemowe usytuowanie (Dział – Wolności i prawa osobiste w Rozdziale II Konstytucji) uzasadniają tezę, że art. 52 ust. 5 Konstytucji reguluje materialnoprawne uprawnienie przysługujące cudzoziemcom polskiego pochodzenia do osiedlenia się w Polsce na stałe. Ponadto prace Komisji Konstytucyjnej Zgromadzenia Narodowego nie budzą wątpliwości, że norma konstytucyjna winna być rozumiana jako dająca osobom, których polskie pochodzenie zostało stwierdzone w sformalizowany sposób (zgodnie z ustawą), jako prawo podmiotowe do osiedlenia się w Polsce (por. pkt 4 uzasadnienia wyroku SK 21/02).

Należy zwrócić uwagę na strukturę normy art. 52 Konstytucji. Artykuł ten reguluje obok rozważanego prawa do osiedlania się na terytorium Rzeczpospolitej osób pochodzenia polskiego, także wolność poruszania się po terytorium Polski, prawo wyboru miejsca zamieszkania i pobytu, prawo swobodnego opuszczenia terytorium RP oraz zakaz wydalania obywateli polskich z kraju i odpowiadające temu zakazowi prawo obywatela polskiego do swobodnego powrotu do kraju. W przeciwieństwie jednak do praw wyliczonych w ust. 1 i 2 art. 52, prawa wyliczone w ust. 4 i 5 w zasadzie nie podlegają ograniczeniom ustawowym. Przepis ust. 3 art. 52 zezwalający na ingerencję ustawodawcy w materię konstytucyjną odnosi się bowiem do przepisów go poprzedzających. Ponieważ prawa i wolności konstytucyjne o tyle tylko mogą być poddane regulacji ustawy, o ile ustawodawcy zwykłemu dano tego rodzaju upoważnienie w samej Konstytucji, przeto umiejscowienie art. 52 ust. 5 Konstytucji wyklucza możliwość kształtowania treści tego prawa przez ustawę, np. przez wskazywanie jakichś pozytywnych czy negatywnych przesłanek, jakie musi spełnić osoba polskiego pochodzenia, chcąca osiedlić się w Polsce. Art. 52 ust. 5 wyraźnie wskazuje natomiast na konieczność ustawowej regulacji mechanizmu stwierdzania polskiego pochodzenia, osób ubiegających się o prawo pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Nie ulega wątpliwości, że bez wyraźnej regulacji trybu dochodzenia gwarantowanego konstytucyjnie prawa mogłoby ono mieć charakter fasadowy, pozbawiony rzeczywistego znaczenia. Prestiż państwa prawa wymaga jednak, aby regulacje Konstytucji były efektywnie wykonywane przez organy państwa, w tym i ustawodawcę i aby konstytucyjnie ukształtowane prawa jednostki nie zawierały luk konstrukcyjnych, wynikających z zaniechania regulacji ustawowych, które były konstytucyjnie zapowiedziane.

Trybunał Konstytucyjny uznaje, że obowiązujące regulacje ustawowe nie spełniają warunku konstytucyjnego do realizacji prawa wskazanego w art. 52 ust. 5. Ustawa o imigracji, z której istnieniem w czasie dyskusji konstytucyjnej wiązano realizację art. 52 ust. 5 Konstytucji w zakresie stwierdzania polskiego pochodzenia, ostatecznie nie została wydana. W konsekwencji „stwierdzanie polskiego pochodzenia”, czego wymaga realizacja materialnoprawnego uprawnienia do osiedlenia w Polsce nie było aż do wejścia w życie ustawy o repatriacji (z 9 listopada 2000 r., Dz. U. Nr 106 poz. 118 ze zm.), tj. od 1 stycznia 2001 r. – przewidziane w żadnym akcie ustawowym, który byłby przeznaczony specjalnie do stwierdzania pochodzenia cudzoziemca. Ustawa ta jednak, choć przewiduje specjalny tryb stwierdzania polskiego pochodzenia obejmuje tylko część podmiotów, którym służy prawo z art. 52 ust. 5 Konstytucji (osoby mieszkające zagranicą, w azjatyckiej części dawnego Związku Radzieckiego). Nie może więc być wykorzystana w innych zakresach, wobec innych osób, a to dlatego, że sama wyraźnie mówi, że stwierdza polskie pochodzenie tylko w ramach i na potrzeby ustawy o repatriacji. Jak wynika z informacji złożonej w niniejszej sprawie przez Ministra Spraw Wewnętrznych, fragmenty ustawy o repatriacji, dotyczące stwierdzania polskiego pochodzenia, wykorzystuje się oceniając w ramach ogólnego postępowania w sprawie osiedlenia cudzoziemca na pobyt stały. Zarówno z uwagi na zakres podmiotowy ustawy o repatriacji, jak i to, że w ramach ogólnego postępowania o zezwolenie na osiedlenie w Polsce na stałe (ustawa o cudzoziemcach), nie czyni się rozróżnienia co do sytuacji osoby deklarującej polskie pochodzenia i pragnącej skorzystać z konstytucyjnego prawa wyrażonego w art. 52 ust. 5 Konstytucji – istniejąca praktyka jest wadliwa.

Należy zauważyć, że jakkolwiek w wyroku SK 21/02 Trybunał nie uznał zarzutu wysuniętego przez Stowarzyszenie „Wspólnota Polska”, że art. 52 ust. 5 wobec niewydania koniecznej ustawy „odsyła do nikąd”, to uznać można, że możliwość uzyskania pozwolenia na osiedlenie się w Rzeczpospolitej Polskiej osoby pochodzenia polskiego w trybie ogólnego reżimu ustawy o cudzoziemcach jest niewystarczająca. Należy zauważyć, że ustawa o cudzoziemcach nie wymienia wprost pochodzenia polskiego, jako przesłanki do uzyskania prawa pobytu na terytorium RP. Dlatego też ustalenie polskiego pochodzenia po pierwsze bynajmniej nie jest przesłanką uzyskania prawa osiedlenia w Polsce, gdy cudzoziemiec ubiega się o zgodę na osiedlenie na zasadach ogólnych. Po drugie, jeżeli nawet w tego rodzaju postępowaniu kwestia polskiego pochodzenia aplikanta się pojawia, nie ma to decydującego znaczenia dla uzyskania prawa osiedlenia (jak tego wymaga art. 52 ust. 5 Konstytucji). Poza tym ani Trybunał Konstytucyjny, ani Naczelny Sąd Administracyjny lub Sąd Najwyższy nie stwierdziły, iż ta właśnie norma konstytucyjna bywała stosowana bezpośrednio. Nie ulega zatem wątpliwości, że nie ukształtowała się żadna stała praktyka administracyjna uznawania pochodzenia polskiego w postępowaniu wydawania zezwoleń na pobyt stały w Polsce. Co więcej, należy podkreślić, że sprowadzanie wyraźnej i konkretnej przesłanki konstytucyjnej – pochodzenia polskiego – do rangi „okoliczności faktycznej”, którą organ administracyjny wydając uznaniową decyzję może wziąć pod uwagę (ale nie musi), prowadzi w konsekwencji do negacji zarówno najwyższej mocy obowiązującej Konstytucji RP, jak i konstytucyjnych praw podmiotowych jednostki.

Trybunał Konstytucyjny nie jest powołany do wskazywania konkretnych rozwiązań legislacyjnych, które mogłyby usunąć nieakceptowany konstytucyjnie stan. Z tego względu Trybunał ogranicza się do sygnalizacji konieczności wprowadzenia jasnego trybu pozwalającego uwzględniać pochodzenie polskiego w procesie wydawania zezwoleń na pobyt w Rzeczypospolitej. Ustawodawca dysponuje swobodą w doborze odpowiedniej techniki legislacyjnej do wykonania dyspozycji normy konstytucyjnej. Nie można więc wykluczyć stosownej nowelizacji ustawy o cudzoziemcach, rozszerzenia zakresu przedmiotowego ustawy o repatriacji lub wprowadzenia odrębnej, szczególnej regulacji ustawowej.