1. Skargą konstytucyjną z 10 lutego 2006 r. skarżący Lew Rywin zakwestionował konstytucyjność art. 437 § 2 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555, ze zm.; dalej: k.p.k.) w zakresie, w jakim umożliwia sądowi odwoławczemu orzekanie odmiennie co do istoty poprzez zmianę zaskarżonego orzeczenia, jeżeli pozwalają na to zebrane dowody, w związku z art. 523 § 1 k.p.k. w części, w jakiej dopuszcza wniesienie kasacji tylko z powodu uchybień wymienionych w art. 439 k.p.k. lub innego rażącego naruszenia prawa.

Jako wzorce kontroli kwestionowanego przepisu skarżący wskazał art. 45 ust. 1 w związku z art. 77 ust. 2 w związku z art. 78 i w związku z art. 176 ust. 1 Konstytucji oraz art. 42 ust. 2 w związku z art. 32 ust. 1 i w związku z art. 2 Konstytucji oraz art. 45 ust. 1 w związku z art. 42 ust. 2 w związku z art. 2 i w związku z art. 7 Konstytucji.

Rozpatrywana skarga konstytucyjna pozostaje w związku z orzeczeniem wydanym w postępowaniu, w którym skarżący występował jako oskarżony. Wyrokiem z 26 kwietnia 2004 r. Sąd Okręgowy, Wydział VIII Karny (sygn. akt VIII K 360/03), uznał skarżącego „w zakresie zarzucanego mu czynu winnym tego, że w okresie od 15 lipca 2002 r. do 22 lipca 2002 r. w Warszawie, działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru usiłował doprowadzić Wandę Rapaczyńską – Prezesa Zarządu «Agora» S.A. oraz Adama Michnika – Redaktora Naczelnego wydawanej przez «Agora» S.A. «Gazety Wyborczej» do niekorzystnego rozporządzenia mieniem spółki «Agora» w kwocie 17,5 mln USD, a zatem przedstawiającym znaczną wartość, wprowadzając ich w błąd w ten sposób, że:

– w dniu 15 lipca 2002 r. w rozmowie z Wandą Rapaczyńską, niezgodnie z prawdą przedstawił się jako wysłannik Premiera Leszka Millera i przedłożył propozycję, o której niezgodnie z prawdą zapewnił, iż została sformułowana przez Premiera, zamieszczenia w projekcie nowelizacji ustawy o radiofonii i telewizji zapisów korzystnych dla spółki «Agora» w zamian za przekazanie przez tę spółkę za pośrednictwem «Heritage Films» sp. z o.o., na rzecz Sojuszu Lewicy Demokratycznej kwoty 17,5 mln USD oraz zatrudnienie Lwa Rywina w telewizji «Polsat» po przejęciu tej telewizji przez spółkę «Agora»;

– w dniu 22 lipca 2002 r. w rozmowie z Adamem Michnikiem, niezgodnie z prawdą przedstawił się jako wysłannik Premiera Leszka Millera oraz powiązanej z nim przynależnością partyjną grupy bliżej nieokreślonych osób dysponujących władzą i przedłożył propozycję, o której niezgodnie z prawdą zapewnił, iż została sformułowana przez wyżej wymienione osoby, wprowadzenia do projektu nowelizacji ustawy o radiofonii i telewizji zapisów korzystnych dla spółki «Agora» oraz zagwarantowania możliwości zakupu telewizji «Polsat» przez spółkę «Agora» w zamian za przekazanie przez tę spółkę na rzecz Sojuszu Lewicy Demokratycznej kwoty 17,5 mln USD;

lecz zamierzonego celu nie osiągnął wobec nieprzyjęcia przez Wandę Rapaczyńską i Adama Michnika opisanych wyżej propozycji, tj. uznaje za winnego czynu z art. 13 § 1 k.k. w związku z art. 286 § 1 k.k. w związku z art. 294 § 1 k.k. w związku z art. 12 k.k. (…)”.

Powyższy wyrok został zaskarżony przez obrońców oskarżonego apelacją. Na rozprawie przed Sądem Apelacyjnym w Warszawie, Wydział II Karny, strony zostały uprzedzone o możliwości zmiany kwalifikacji prawnej czynu z przestępstwa usiłowania oszustwa na przestępstwo pomocnictwa do płatnej protekcji. Na wniosek obrońców oskarżonego, przewodniczący składu orzekającego zarządził wówczas czternastodniową przerwę w rozprawie w celu umożliwienia oskarżonemu przygotowania się do obrony.

Wyrokiem z 10 grudnia 2004 r. (sygn. akt II AKa 411/04) Sąd Apelacyjny w Warszawie, Wydział II Karny, zmienił zaskarżony wyrok „w ten sposób, że oskarżonego Lwa Rywina w ramach zarzucanego mu czynu uznał za winnego tego, że w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w zamiarze, aby inne osoby dokonały czynu zabronionego – występku płatnej protekcji, swoim zachowaniem ułatwił im jego popełnienie w ten sposób, że w dniach 15 i 22 lipca 2002 r. w Warszawie przekazał Prezesowi zarządu «Agora» S.A. Wandzie Rapaczyńskiej oraz Redaktorowi Naczelnemu «Gazety Wyborczej» wydawanej przez «Agora» S.A. Adamowi Michnikowi sformułowaną przez te osoby powołujące się na swe wpływy w instytucjach państwowych propozycję pośrednictwa przez nie w załatwieniu korzystnych dla «Agory» S.A. zapisów w nowelizowanej ustawie z 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji, umożliwiających tej spółce nabycie udziałów w firmie «Polsat» S.A. w zamian za korzyść majątkową w kwocie 17,5 mln USD na rzecz partii Sojusz Lewicy Demokratycznej, dla przekazania której oskarżony miał udostępnić konto bankowe należącej do niego firmy «Heritage Films» sp. z o.o., tj. popełnienia czynu wyczerpującego dyspozycję art. 18 § 3 k.k. w związku z art. 230 k.k. w związku z art. 12 k.k. przy zastosowaniu art. 4 § 1 k.k. (…)”.

Skarżący podkreśla, że w uzasadnieniu powyższego wyroku znalazło się m.in. stwierdzenie, że orzeczenie zmieniające „nie musi polegać li tylko na poprawieniu błędnej kwalifikacji prawnej czynu. Sąd odwoławczy, zgodnie z dyspozycją art. 437 § 2 k.p.k. władny jest w określonych ramach (ograniczenia zawiera art. 454 k.p.k.) orzekać odmiennie co do istoty sprawy, także dokonując zmiany ustaleń faktycznych”. Sąd odwoławczy orzekający w sprawie skarżącego zwrócił przy tym uwagę, że: „(...) niezrozumiałe jest sugerowanie przez obrońców, że uprzedzenie w trybie art. 399 § 1 k.p.k. o możliwości zakwalifikowania czynu oskarżonego według innego przepisu prawa materialnego wiąże się z uprzedzeniem wyłącznie o poprawieniu błędnej kwalifikacji czynu”.

Postanowieniem z 20 października 2005 r. (sygn. akt II KK 184/05) Sąd Najwyższy, Izba Karna, oddalił kasację skarżącego.

Uzasadniając zarzut niekonstytucyjności zaskarżonego przepisu, skarżący stwierdził, że wyrokowanie przez sąd odwoławczy odmiennie co do istoty sprawy na podstawie arbitralnej oceny, że „pozwalają na to zebrane dowody”, zamyka drogę do wszczęcia kontroli instancyjnej w zakresie nowych ustaleń faktycznych oraz dokonanej korekty wymierzonej kary. Art. 437 § 2 k.p.k., dopuszczający taką możliwość, narusza gwarancje zawarte w art. 77 ust. 2 Konstytucji oraz uniemożliwia – z uwagi na rygory wynikające z art. 523 § 1 k.p.k. – zaskarżenie orzeczenia wydanego faktycznie w pierwszej instancji. W konsekwencji wyrok reformatoryjny sądu odwoławczego w części dotyczącej nowych ustaleń faktycznych oraz wymiaru kary staje się prawomocny w chwili jego ogłoszenia. W tym kontekście skarżący podkreślił, że w zależności od rodzaju kary wymierzonej oskarżonemu, wyrok reformatoryjny sądu odwoławczego w ogóle nie podlega zaskarżeniu albo podlega zaskarżeniu tylko w zakresie, w jakim nastąpiło rażące naruszenie przepisów prawa, mogące mieć istotny wpływ na treść orzeczenia.

W dalszej części uzasadnienia wniesionej skargi konstytucyjnej skarżący podkreślił, że jednym z podstawowych praw oskarżonego w postępowaniu karnym jest prawo do obrony. Korzystanie z tego prawa jest możliwe wyłącznie wówczas, gdy oskarżonemu znana jest treść stawianych mu zarzutów. Uniemożliwienie oskarżonemu realizacji obrony poprzez kwestionowanie zupełnie nowych ustaleń faktycznych, stanowiących podstawę zmienionej kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu w wyroku sądu odwoławczego, potwierdza zarzut niezgodności zaskarżonego przepisu z art. 42 ust. 2 Konstytucji. W tym kontekście skarżący zwrócił uwagę, że nie może stanowić relewantnej przesłanki różnicowania sytuacji prawnej okoliczność popełnienia przez sąd orzekający w pierwszej instancji błędu, który wymaga skorygowania przez sąd drugoinstancyjny w trybie art. 437 § 2 k.p.k. Nawiązując do rozumienia w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego zasady równości wobec prawa gwarantowanej przez art. 32 ust. 1 Konstytucji, stwierdził, że w wypadku spraw karnych cechą prawnie istotną z perspektywy zasady równości wobec prawa jest zarzut popełnienia przestępstwa i związane z tym gwarancje procesowe przysługujące oskarżonemu, znajdujące swe zakotwiczenie w przepisach Konstytucji. Każdy oskarżony musi mieć zabezpieczony identyczny zakres uprawnień procesowych, stanowiących emanację obowiązywania zasady prawa do obrony. Nie można uznać za usprawiedliwione odstępstwo od tak rozumianej zasady równości w zakresie prawa do obrony przypadków zaistnienia błędów w wyrokach sądów pierwszej instancji co do kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu, które wymagają korekty w postępowaniu przed sądem drugoinstancyjnym wraz z dokonaniem nowych, odmiennych ustaleń faktycznych, niepodlegających kontroli instancyjnej. W ocenie skarżącego dyspozycja art. 437 § 2 k.p.k. narusza istotę prawa do obrony. Zezwala bowiem sądowi odwoławczemu na arbitralną zmianę ustaleń faktycznych i kwalifikacji prawnej, przyjętej przez sąd orzekający w pierwszej instancji.

Uzasadniając zarzut niezgodności zaskarżonego przepisu, skarżący wskazał ponadto, że w postępowaniu przed Sądem Apelacyjnym w Warszawie, Wydział II Karny, skarżący został pouczony jedynie o możliwości zmiany kwalifikacji prawnej czynu. Pouczenie nie odnosiło się natomiast do możliwej zmiany ustaleń faktycznych sprawy. Zatajenie przed oskarżonym nowych okoliczności faktycznych sprawy, uzasadniających zmianę kwalifikacji prawnej czynu, spowodowało, że gwarancja zawarta w art. 42 ust. 2 Konstytucji stała się iluzoryczna. W realiach sprawy dotyczącej skarżącego zakres otrzymanej informacji był bowiem niewystarczający do podjęcia skutecznej obrony. W tym kontekście skarżący podkreślił, że sposób uregulowania w przepisach kodeksu postępowania karnego problematyki zmiany kwalifikacji prawnej czynu nie odpowiada wymogom rzetelnej procedury, stanowiącej element prawa do sprawiedliwego procesu.

W nawiązaniu do uzasadnienia zapadłego w jego sprawie postanowienia Sądu Najwyższego z 20 października 2005 r., w którym wskazano, że ustawa nie zakazuje dokonania zmiany orzeczenia bezpośrednio w instancji odwoławczej, więc sąd drugiej instancji ma prawo zmodyfikować wyrok, skarżący stwierdził, że założenie to jest fałszywe w wypadku organów władzy publicznej. Te bowiem, zgodnie z art. 7 Konstytucji, działają na podstawie i w graniach prawa. W tak wrażliwej sferze z punktu widzenia praw i wolności obywatelskich, jaką jest postępowanie karne, przepisy prawa nie powinny stwarzać organom procesowym możliwości podejmowania zupełnie arbitralnych decyzji procesowych, gdyż domniemane kompetencje naruszają „zasadę wkomponowaną w ideę demokratycznego państwa prawa, a mianowicie zasadę pewności prawa i zaufania obywatela do państwa oraz tzw. zasadę przyzwoitej legislacji”.

2. Postanowieniem z 29 sierpnia 2006 r. (sygn. Ts 34/06, OTK ZU nr 6/B/2007, poz. 265) Trybunał Konstytucyjny odmówił nadania dalszego biegu niniejszej skardze konstytucyjnej ze względu na jej oczywistą bezzasadność. W uzasadnieniu tego postanowienia Trybunał Konstytucyjny nawiązał w szczególności do stanowiska wyrażonego w wyroku z 11 marca 2003 r. (sygn. SK 8/02, OTK ZU nr 3/A/2003, poz. 20), w którym Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że „nie sposób uznać, że orzeczenie sądu odwoławczego oparte na ustaleniach odmiennych od ustaleń sądu niższej instancji staje się z tego powodu orzeczeniem pierwszoinstancyjnym, od którego nie przysługuje środek odwoławczy. Jeśli sąd odwoławczy kontrolując orzeczenie sądu niższej instancji i oceniając materiał dowodowy zebrany w postępowaniu poprawia dostrzeżone błędy, to z istoty rzeczy zawsze wydaje orzeczenie jako sąd II instancji. Przyjęcie założenia, iż sąd apelacyjny staje się – choćby w ograniczonym zakresie – sądem pierwszej instancji, skutkowałoby swego rodzaju trójinstancyjnością postępowania, bowiem od jego orzeczenia przysługiwać by musiał jakiś środek zaskarżenia – swoista apelacja od wyroku apelacyjnego”.

3. Postanowieniem z 17 grudnia 2007 r. (sygn. Ts 34/06, OTK ZU nr 6/B/2007, poz. 266) Trybunał Konstytucyjny uwzględnił zażalenie skarżącego wniesione na powyższe postanowienie. W jego uzasadnieniu Trybunał wskazał, że postanowienie o odmowie nadania dalszego biegu skardze konstytucyjnej opierało się na stwierdzeniu, że treścią zasady dwuinstancyjności postępowania sądowego jest takie zorganizowanie procedury sądowej, które zapewni kontrolę rozstrzygnięcia podejmowanego przez sąd w pierwszej instancji. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego na gruncie niniejszej sprawy pojawiła się potrzeba dokonania merytorycznej oceny, czy dopuszczenie zmiany zaskarżonego orzeczenia poprzez orzeczenie przez sąd odwoławczy odmiennie co do istoty, w szczególności w sytuacji przyjęcia odmiennych ustaleń faktycznych na podstawie dowodów przeprowadzonych przez sąd pierwszej instancji, nie powoduje ograniczenia prawa do kontroli instancyjnej.

4. W piśmie z 23 kwietnia 2008 r. Prokurator Generalny przedstawił stanowisko, że art. 437 § 2 w związku z art. 523 § 1 k.p.k. jest zgodny z art. 45 ust. 1 w związku z art. 77 ust. 2, art. 78 i art. 176 ust. 1, z art. 42 ust. 2 w związku z art. 2 i art. 32 ust. 1, a także z art. 45 ust. 1 w związku z art. 42 ust. 2, art. 2 i art. 7 Konstytucji.

Uzasadniając przedstawione stanowisko, Prokurator Generalny wskazał na wstępie, że podstawowym zarzutem skargi jest niekonstytucyjność art. 437 § 2 k.p.k. Wynik rozważań dotyczących zgodności tego przepisu ze wskazanymi wzorcami kontroli będzie zatem determinował zasadność podjęcia rozważań dotyczących konstytucyjności tego przepisu w związku z art. 523 § 1 k.p.k.

Wskazując na konieczność oceny konstytucyjności zaskarżonego przepisu w brzmieniu nadanym mu w praktyce orzeczniczej, Prokurator Generalny podkreślił, że komentatorzy analizujący znaczenie art. 437 k.p.k. uznają, że sąd odwoławczy może zmieniać zaskarżone orzeczenie „co do istoty”, jeżeli spełnione są warunki określone w § 2 tego przepisu, tzn. jeżeli pozwalają na to zebrane dowody, przy czym – jak zaznaczył – czynienie przez sąd odwoławczy własnych ustaleń faktycznych jest możliwe w zasadzie tylko na podstawie dowodów przeprowadzonych przed sądem pierwszoinstancyjnym. W nawiązaniu do poglądów wyrażanych w piśmiennictwie, Prokurator Generalny podkreślił, że choć zaskarżony przepis zezwala sądowi odwoławczemu na orzekanie odmienne co do istoty sprawy i pozwala temuż sądowi na czynienie własnych ustaleń, to jednak instancja odwoławcza powinna z prawa tego korzystać z jak najdalej posuniętą wstrzemięźliwością, aby nie przekreślić fundamentalnej zasady bezpośredniości. Jak zaznaczył, pogląd taki dominuje także w orzecznictwie Sądu Najwyższego.

W dalszej części uzasadnienia, w nawiązaniu do orzecznictwa Sądu Najwyższego, Prokurator Generalny podkreślił, że prawo sądu odwoławczego do odmiennego orzeczenia „co do istoty sprawy” nie oznacza wyeliminowania obowiązującej w procesie karnym zasady bezpośredniości. Odmienna zatem ocena od oceny przeprowadzonych przez sąd pierwszej instancji dowodów w postępowaniu może być dokonana tylko w warunkach, gdy dowody te są w swej treści kategoryczne i jednoznaczne, a ich ocena przeprowadzona przez sąd jest skutkiem błędu w rozumowaniu.

Rozważania dotyczące konstytucyjności art. 437 § 2 k.p.k. Prokurator Generalny uzupełnił analizą modelu apelacji w sprawach karnych. Podkreślił w szczególności, że sąd odwoławczy nie jest pozbawiony możliwości merytorycznego orzekania „co do istoty sprawy”, niemniej jednak kodeks zawiera regulacje, które w sposób zasadniczy możliwości takie ograniczają, w szczególności jeżeli chodzi o orzekanie na niekorzyść oskarżonego. W konsekwencji możliwości reformatoryjnego orzekania przez sąd odwoławczy są bardzo wąskie.

Przechodząc do analizy kwestionowanego przepisu w kontekście zasady dwuinstancyjności, Prokurator Generalny zaznaczył, że w doktrynie przyjmuje się, że gwarancja dwuinstancyjnego postępowania sądowego ujęta jest w art. 176 ust. 1 Konstytucji absolutnie, tzn. w każdym postępowaniu sądowym musi istnieć możliwość rozpatrzenia sprawy przez dwie instancje sądowe. W nawiązaniu do orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego stwierdził następnie, że treścią zasady dwuinstancyjności postępowania sądowego jest takie zorganizowanie procedury sądowej, które zapewni kontrolę rozstrzygnięcia podejmowanego przez sąd pierwszej instancji, a więc gdy spełniony jest postulat dwukrotnej oceny stanu faktycznego i prawnego sprawy oraz kontroli prawidłowości stanowiska zajętego przez sąd pierwszej instancji. W konsekwencji stwierdził, że zaskarżony przepis jest zgodny z art. 45 ust. 1 w związku z art. 176 ust. 1 Konstytucji.

W dalszej części uzasadnienia przedstawionego stanowiska, Prokurator Generalny stwierdził, że konstytucyjny warunek sprawiedliwego rozpatrzenia sprawy odnoszący się do sprawiedliwości proceduralnej należy rozumieć jako zapewnienie każdemu możliwości przedstawienia swoich racji, stworzenia możliwości obrony odpowiednio do rodzaju sprawy oraz zapewnienia uczciwego i rzetelnego postępowania. Spełnienie tego warunku w postępowaniu apelacyjnym gwarantuje art. 458 k.p.k., zgodnie z którym do postępowania przed sądem drugiej instancji stosuje się odpowiednio przepisy o postępowaniu przed sądem pierwszej instancji (o ile nie ma szczególnych przepisów o postępowaniu przed sądem drugiej instancji). Oskarżony ma prawo być informowany o możliwości zmiany kwalifikacji prawnej czynu (art. 399 § 1 k.p.k.) i ma prawo wystąpić o przerwanie rozprawy w celu umożliwienia mu przygotowania się do obrony (art. 399 § 2 k.p.k.), co oznacza też możliwość zgłaszania nowych faktów i dowodów.

Nawiązując do orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, Prokurator Generalny podkreślił, że prawo do zaskarżania orzeczeń i decyzji stanowi istotny element sprawiedliwości proceduralnej, a z art. 78 zdania pierwszego Konstytucji wynika postulat takiego ukształtowania procedury, które nie tylko umożliwi stronie wniesienie środka zaskarżenia od orzeczenia pierwszoinstancyjnego, ale także umożliwi organowi rozpatrującemu środek zaskarżenia merytoryczną ocenę prawidłowości rozstrzygnięcia sprawy. Ze względu na wskazane powyżej regulacje proceduralne, Prokurator Generalny uznał, że nieuprawnione jest twierdzenie, iżby zaskarżony przepis naruszał prawo do sądu w aspekcie prawa do ukształtowania procedury zgodnie z wymogami sprawiedliwości. Zaskarżony przepis jest zatem zgodny z art. 45 ust. 1 w związku z art. 78 Konstytucji.

W odniesieniu do zarzutu, że zaskarżony przepis narusza wyrażony w art. 77 ust. 2 Konstytucji zakaz zamykania drogi sądowej dochodzenia naruszonych wolności lub praw, Prokurator Generalny stwierdził, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Zamknięcie drogi sądowej następuje wtedy, gdy żaden sąd nie jest właściwy do rozpatrzenia sprawy dotyczącej naruszenia konstytucyjnych wolności lub praw.

W dalszej części uzasadnienia Prokurator Generalny podkreślił, że konstytucyjne prawo do sądu obejmuje również wymóg rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki. Przyjęty model apelacji, która spełnia nie tylko funkcję kontrolną, ale także ma prowadzić do merytorycznego rozstrzygnięcia, sprzyja szybszemu rozpatrzeniu sprawy, przez to, że ogranicza przekazywanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez sąd pierwszej instancji do spraw rzeczywiście koniecznych.

Zdaniem Prokuratora Generalnego zaskarżony przepis jest zgodny z zasadą zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa, wywiedzioną z zasady państwa prawnego, wyrażonej w art. 2 Konstytucji.

W odniesieniu do zarzutu niezgodności zaskarżonego przepisu z art. 7 Konstytucji, Prokurator Generalny stwierdził, że w kontekście zarzutu naruszenia konkretnych praw podmiotowych powołanie tak ogólnie sformułowanego wzorca kontroli nie jest konieczne. Stwierdzenie zgodności konkretnych praw podmiotowych wskazanych przez skarżącego z powołanymi wzorcami kontroli będzie implikowało również zgodność kwestionowanej regulacji z art. 7 Konstytucji.

W ocenie Prokuratora Generalnego, model apelacji przyjęty w k.p.k. w pewnym stopniu różnicuje możliwość dalszego zaskarżania orzeczeń w razie wydania przez sąd drugiej instancji wyroku reformatoryjnego w porównaniu z sytuacją, gdy sąd odwoławczy orzeka kasatoryjnie. Jednak wobec daleko idących ograniczeń, jakimi została obwarowana możliwość orzekania odmiennie „co do istoty sprawy” przez sąd odwoławczy oraz przy gwarancjach praw oskarżonego odnoszących się do orzeczeń reformatoryjnych, nie wydaje się uzasadnione twierdzenie, że zaskarżone uregulowanie narusza zasadę równości wobec prawa (art. 32 ust. 1 Konstytucji), a w konsekwencji – jak twierdzi skarżący – narusza prawo do obrony (art. 42 ust. 2 Konstytucji). Zróżnicowanie możliwości zaskarżania orzeczeń w wypadku wyroków reformatoryjnych i kasatoryjnych nie ma takiego charakteru, aby można było mówić o naruszeniu zasady proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji). Za przyjęciem tezy o zgodności art. 437 § 2 k.p.k. z art. 42 ust. 2 Konstytucji przemawia również brak sprzeczności tego przepisu z zasadą dwuinstancyjności.

Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje:

1. Określając przedmiot zaskarżenia w petitum skargi, skarżący wskazał art. 437 § 2 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555, ze zm.; dalej: k.p.k.) w zakresie, w jakim umożliwia sądowi odwoławczemu orzekanie odmiennie co do istoty poprzez zmianę zaskarżonego orzeczenia, jeżeli pozwalają na to zebrane dowody, w związku z art. 523 § 1 k.p.k. w części, w jakiej dopuszcza wniesienie kasacji tylko z powodu uchybień wymienionych w art. 439 k.p.k. lub innego rażącego naruszenia prawa.

Uzasadniając zarzut niekonstytucyjności zaskarżonego przepisu, skarżący stwierdził, że wyrokowanie przez sąd odwoławczy odmiennie co do istoty sprawy na podstawie arbitralnej oceny, że „pozwalają na to zebrane dowody”, zamyka drogę do wszczęcia kontroli instancyjnej w zakresie nowych ustaleń faktycznych oraz dokonanej korekty wymierzonej kary. Art. 437 § 2 k.p.k., dopuszczający taką możliwość, narusza gwarancje zawarte w art. 77 ust. 2 Konstytucji oraz uniemożliwia – z uwagi na rygory wynikające z art. 523 § 1 k.p.k. – zaskarżenie orzeczenia wydanego faktycznie w pierwszej instancji. W konsekwencji wyrok reformatoryjny sądu odwoławczego, w części dotyczącej nowych ustaleń faktycznych oraz wymiaru kary, staje się prawomocny w chwili jego ogłoszenia. W tym kontekście skarżący podkreślił, że w zależności od rodzaju kary wymierzonej oskarżonemu, wyrok reformatoryjny sądu odwoławczego w ogóle nie podlega zaskarżeniu albo podlega zaskarżeniu tylko w zakresie, w jakim nastąpiło rażące naruszenie przepisów prawa, mogące mieć istotny wpływ na treść orzeczenia. W ocenie skarżącego dyspozycja art. 437 § 2 k.p.k. narusza istotę prawa do obrony oraz zasadę rzetelnego procesu. Zezwala bowiem sądowi odwoławczemu na arbitralną zmianę ustaleń faktycznych i kwalifikacji prawnej przyjętej przez sąd orzekający w pierwszej instancji, która jest niekontrolowana w toku instancji.

Art. 437 § 2 k.p.k. stanowi: „Jeżeli pozwalają na to zebrane dowody, sąd odwoławczy zmienia zaskarżone orzeczenie, orzekając odmiennie co do istoty, lub uchyla je i umarza postępowanie; w innych wypadkach uchyla orzeczenie i przekazuje sprawę sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania; przepis art. 397 stosuje się odpowiednio”.

Zarzuty sformułowane przez skarżącego w odniesieniu do powołanego powyżej przepisu odnoszą się do tej jego części, w której wśród rodzajów orzeczeń, jakimi może się zakończyć postępowanie przed sądem orzekającym w drugiej instancji, wymienia orzeczenie reformatoryjne zmieniające zaskarżone orzeczenie i rozstrzygające sprawę odmiennie co do istoty w oparciu o dowody przeprowadzone przed tym sądem.

Powołany powyżej art. 437 § 2 k.p.k jako przedmiot zaskarżenia wskazany został przez skarżącego w związku z art. 523 § 1 k.p.k.

Zgodnie z art. 523 § 1 k.p.k.: „Kasacja może być wniesiona tylko z powodu uchybień wymienionych w art. 439 lub innego rażącego naruszenia prawa, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na treść orzeczenia; kasacja nie może być wniesiona wyłącznie z powodu niewspółmierności kary”.

W tym kontekście oskarżony podkreśla, że ze względu na rygory wynikające z art. 523 § 1 k.p.k., wyrok reformatoryjny sądu drugoinstancyjnego w części dotyczącej nowych ustaleń faktycznych oraz wymiaru kary staje się prawomocny w chwili jego ogłoszenia. W zależności zaś od rodzaju wymierzonej kary, wyrok reformatoryjny sądu odwoławczego w ogóle nie podlega zaskarżeniu, albo podlega zaskarżeniu tylko w części.

Uwagi sformułowane przez skarżącego odnoszą się do tzw. kasacji zwyczajnej, tj. kasacji stron.

Art. 523 § 1 k.p.k. zawęża możliwość wystąpienia z kasacją zwyczajną na korzyść oskarżonego według kryterium rodzaju orzeczonej kary – tylko do kary pozbawienia wolności z dodatkowym zastrzeżeniem niezastosowania środka probacyjnego warunkowego zawieszenia jej wykonania. Analiza tego przepisu w związku z art. 523 § 4 k.p.k. wskazuje, że ograniczenie w nim zawarte nie ma charakteru bezwzględnego. Kryterium rodzaju orzeczonej kary nie dotyczy bowiem kasacji wniesionej z powodu uchybień wymienionych w art. 439 k.p.k. (tzw. bezwzględne podstawy kasacyjne) oraz w wypadku określonym w art. 521 k.p.k. (tzw. kasacja nadzwyczajna, tj. kasacja podmiotów specjalnych: Rzecznika Praw Obywatelskich oraz Prokuratora Generalnego).

Odstępstwo dotyczące sytuacji, gdy kasacja zostaje wniesiona z powodu uchybień wymienionych w art. 439 k.p.k., wiąże się ściśle z podstawami kasacyjnymi. Wskazuje je art. 523 § 1 k.p.k., stanowiąc, iż kasacja może być wniesiona bądź z powodu uchybień wskazanych w art. 439 k.p.k., bądź też z powodu innego rażącego naruszenia prawa, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na treść orzeczenia, z tym że nie można jej wnieść wyłącznie z powodu niewspółmierności kary. Art. 439 k.p.k. wymienia uchybienia szczególnej rangi. Z pomieszczeniem danego uchybienia w katalogu bezwzględnych podstaw kasacyjnych ustawodawca wiąże bowiem niewzruszalne domniemanie, że uchybienie takie miało wpływ na treść zapadłego orzeczenia. W świetle powyższego kasacja zwyczajna oparta na innym rażącym naruszeniu prawa aniżeli określone w art. 439 k.p.k. może być wniesiona przez uprawnione do tego strony na korzyść oskarżonego tylko w razie skazania go za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe na karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania. Kasacja taka nie przysługuje w razie skazania za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe na karę inną aniżeli pozbawienie wolności, tj. na karę ograniczenia wolności lub grzywny, skazania z ograniczeniem się do środka karnego lub z odstąpieniem od wymierzenia kary i środka karnego, skazania na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania.

W żadnym razie, tj. ani w wypadku tzw. kasacji zwyczajnej, do której nawiązuje skarżący, ani w wypadku tzw. kasacji nadzwyczajnej, podstawą kasacji nie może być błąd w ustaleniach faktycznych.

Istota zarzutu sformułowanego przez skarżącego sprowadza się do tego, że w wypadku orzekania reformatoryjnego ustalenie faktyczne oparte na dowodach przeprowadzonych przez sąd drugoinstancyjny wymykają się spod oceny instancyjnej.

Poddanie tych kwestii ocenie instancyjnej możliwe jest teoretycznie zarówno przez odpowiednie ukształtowanie przepisów o kasacji, otwierające dostęp do Sądu Najwyższego w zakresie, którego dotyczy rozpatrywana skarga konstytucyjna, jak i przez wyłączenie możliwości orzekania reformatoryjnego i ustanowienie bezwzględnego nakazu orzekania kasatoryjnego w sytuacji, gdy sąd drugoinstancyjny czyni ustalenia faktyczne zmieniające ustalenia sądu pierwszej instancji.

Z uzasadnienia przedstawionej skargi konstytucyjnej wynika, że skarżący dąży do zakwestionowania art. 437 § 2 k.p.k., który stanowił podstawę prawną orzeczenia sądu odwoławczego wydanego w jego sprawie, ze względu na to że sąd ten orzekł reformatoryjnie, przy czym wydany wyrok oparł na ustaleniach faktycznych zmieniających ustalenia sądu pierwszoinstancyjnego.

Uzasadniając zarzut niekonstytucyjności zaskarżonego przepisu ze wskazanymi wzorcami kontroli, skarżący stwierdził, że wyrokowanie przez sąd odwoławczy odmiennie co do istoty sprawy na podstawie arbitralnej oceny, że „pozwalają na to zebrane dowody”, zamyka drogę do wszczęcia kontroli instancyjnej w zakresie nowych ustaleń faktycznych oraz dokonanej korekty wymierzonej kary. Art. 437 § 2 k.p.k., dopuszczający taką możliwość, narusza wskazane gwarancje konstytucyjne oraz uniemożliwia – z uwagi na rygory wynikające z art. 523 § 1 k.p.k. – zaskarżenie orzeczenia wydanego faktycznie w pierwszej instancji.

2. W kontekście tak ujętego zarzutu należy stwierdzić, co następuje:

Sąd odwoławczy, w myśl art. 437 2 k.p.k., zmienia orzeczenie, orzekając „co do istoty sprawy” (orzeka reformatoryjnie), w sytuacji gdy „pozwalają na to zebrane dowody”.

Skarga konstytucyjna jako środek prawny inicjujący postępowanie przed Trybunałem Konstytucyjnym ma charakter abstrakcyjno-konkretny. Trybunał Konstytucyjny nie może zatem pomijać okoliczności stanu faktycznego, na gruncie którego powstała wątpliwość co do zgodności z Konstytucją przepisów wskazanych przez skarżącego jako przedmiot zaskarżenia w sprawie (por. wyrok TK z 6 marca 2007 r., sygn. SK 54/06, OTK ZU nr 3/A/2007, poz. 23).

W postępowaniu sądowym, które zakończyło się orzeczeniem ostatecznym, w związku z którym sformułowana została niniejsza skarga konstytucyjna, sąd drugoinstancyjny orzekający w przedmiocie odpowiedzialności oskarżonego za zarzucane mu przestępstwo dokonał odmiennych ustaleń faktycznych od tych, które stanowiły podstawę orzeczenia pierwszoinstancyjnego. Nie przeprowadzał jednak nowych dowodów, ograniczając się do dokonania ponownej oceny materiału dowodowego zgromadzonego przez sąd orzekający w pierwszej instancji. Na okoliczność tę zwrócił uwagę Sąd Najwyższy w uzasadnieniu, zapadłego w sprawie skarżącego, postanowienia z 20 października 2005 r. (sygn. akt II KK 184/05), oddalającego kasację jego obrońców oraz kasację Prokuratora Generalnego.

W sprawie dotyczącej skarżącego sąd odwoławczy nie orzekł kasatoryjnie, lecz, na podstawie poczynionych ustaleń faktycznych „co do istoty sprawy”, zmodyfikował treść orzeczenia pierwszoinstancyjnego. Z tym właśnie, wobec niemożności zaskarżenia ustaleń faktycznych kasacją, wiążą się zastrzeżenia konstytucyjne podniesione przez skarżącego.

W kontekście wzorca kontroli określonego w art. 45 ust. 1 w związku z art. 78 i art. 176 ust. 1 Konstytucji skarżący podnosi, że dokonanie przez sąd odwoławczy własnych ustaleń faktycznych i wydanie na ich podstawie orzeczenia reformatoryjnego jest niezgodne z Konstytucją. Dokonywane przez sąd odwoławczy ustalenia faktyczne mają bowiem w takiej sytuacji w gruncie rzeczy charakter jednoistancyjny.

Zgodnie z art. 45 ust. 1 Konstytucji: „Każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd”.

Dokonując wykładni tej zasady konstytucyjnej, Trybunał Konstytucyjny przyjmuje, że na jej treść składa się w szczególności: prawo dostępu do sądu, tj. prawo do uruchomienia procedury przed sądem, który ma być organem niezależnym, niezawisłym, bezstronnym, prawo do odpowiedniego ukształtowania procedury sądowej, zgodnie z wymogami sprawiedliwości i jawności oraz prawo do wyroku sądowego, tj. prawo do uzyskania wiążącego rozstrzygnięcia danej sprawy przez sąd (por. wyroki TK: z 16 marca 1999 r., sygn. SK 19/98, OTK ZU nr 3/1999, poz. 36; z 2 kwietnia 2001 r., sygn. SK 10/00, OTK ZU nr 3/2001, poz. 52; z 20 września 2006 r., sygn. SK 63/05, OTK ZU nr 8/A/2006, poz. 108).

Ogólne powołanie się przez skarżących na ten przepis Konstytucji mogłoby wskazywać, że w jego ocenie niezgodność art. 437 § 2 k.p.k. w zaskarżonym zakresie narusza art. 45 ust. 1 Konstytucji we wszystkich jego aspektach. Skarżący wskazuje bowiem bez bliższego uzasadnienia, że kwestionuje zgodność zaskarżonego przepisu z zasadą prawa do sądu, wyliczając, w nawiązaniu do orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, elementy składające się na tę zasadę w jej wymiarze konstytucyjnym.

W istocie zaskarżony przepis nie pozostaje w merytorycznym związku z tymi aspektami prawa do sądu, które dotyczą nakazu jawnego rozpatrzenia sprawy, orzekania bez nieuzasadnionej zwłoki przez sąd właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły. Z faktu powołania tego wzorca kontroli w związku z art. 78 i art. 176 ust. 1 Konstytucji wynika, że zgłoszony zarzut niezgodności zakwestionowanego uregulowania z art. 45 ust. 1 Konstytucji odnieść należy do tego tylko aspektu zasady prawa do sądu, z którego wynika gwarancja takiego ukształtowania procedury sądowej, ażeby spełniała ona wymogi sprawiedliwości w sensie sprawiedliwego ukształtowania dostępu do środków zaskarżenia.

Art. 77 ust. 2 Konstytucji, wskazany przez skarżącego w związku z art. 45 ust. 1 Konstytucji, stanowi, że: „Ustawa nie może nikomu zamykać drogi sądowej dochodzenia naruszonych wolności lub praw”.

Gwarantowana przez ten przepis możliwość inicjowania postępowania sądowego w celu dochodzenia naruszonych wolności lub praw jest jednym z podstawowych elementów zasady prawa do sądu (por. wyrok TK z 8 marca 2004 r., sygn. SK 23/03, OTK ZU nr 3/A/2004, poz. 18). Art. 45 ust. 1 Konstytucji pozytywnie formułuje prawo do sądu, zaś art. 77 ust. 2 Konstytucji wyraża zakaz zamykania drogi sądowej dochodzenia naruszonych wolności lub praw. W tym ujęciu art. 77 ust. 2 Konstytucji stanowi dopełnienie konstytucyjnej gwarancji prawa do sądu wynikającej z art. 45 ust. 1 Konstytucji (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 20 września 2006 r., sygn. SK 63/05).

W rozpatrywanej sprawie art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji powołane są w związku z art. 78 i art. 176 ust. 1 Konstytucji. Jak już była o tym mowa, tak ujęty zarzut wskazuje, że intencją skarżącego jest zakwestionowanie zaskarżonego przepisu z perspektywy konstytucyjnej gwarancji instancyjności, jako zasady postępowania sądowego. Skarżący wskazuje zatem, że uregulowanie zawarte w zaskarżonym przepisie sprzecznie z wymogami sprawiedliwej procedury, jako elementem prawa do sądu (gwarantowanym przez art. 45 ust. 1 w związku z art. 77 ust. 2 Konstytucji), ogranicza dostęp do kontroli instancyjnej (art. 78 w związku z art. 176 ust. 1 Konstytucji).

Zgodnie z art. 78 Konstytucji, każda ze stron ma prawo do zaskarżenia orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji. O ile przedmiotem roszczenia z art. 45 ust. 1 Konstytucji jest „rozpatrzenie sprawy”, o tyle zasada instancyjności dotyczy procesu decyzyjnego, a więc pierwszego rozstrzygnięcia w tej sprawie. Z istoty rzeczy odnosi się więc do pewnego etapu rozpatrywania sprawy. Podniesiona do konstytucyjnej rangi kontrola ma zapobiegać pomyłkom i arbitralności w pierwszej instancji (zob. Z. Czeszejko-Sochacki, Prawo do sądu w świetle Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (Ogólna charakterystyka), „Państwo i Prawo” nr 11-12/1997, s. 86).

Art. 78 Konstytucji, z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie zwykłej, gwarantuje każdej ze stron postępowania prawo do zaskarżenia orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji.

Art. 176 ust. 1 Konstytucji poręcza z kolei minimalny standard drogi sądowej stanowiąc, iż ma ona być co najmniej dwuinstancyjna.

Zarzuty objęte rozpatrywaną skargą konstytucyjną odnoszą się nie do samego prawa organu przeprowadzającego kontrolę instancyjną (sądu drugoinstancyjnego) do dokonywania własnych ustaleń faktycznych „co do istoty sprawy”, lecz do możliwości wydania na ich podstawie orzeczenia reformatoryjnego. Chociaż skarżacy wyraźnie tego nie stwierdza, sformułowane przez niego zarzuty należy wiązać z taką tylko sytuacją, w której ustalenia faktyczne sądu odwoławczego czynione są na podstawie dowodów przeprowadzonych przez sąd orzekający w pierwszej instancji. W postępowaniu sądowym dotyczącym skarżącego sąd drugoinstancyjny dokonał odmiennych ustaleń faktycznych od tych, które stanowiły podstawę orzeczenia pierwszoinstancyjnego, nie na podstawie nowych dowodów, ale w oparciu o ponowną ocenę materiału dowodowego zgromadzonego przez sąd orzekający w pierwszej instancji. Rozstrzygając zarzuty konstytucyjne objęte skargą konstytucyjną (środkiem abstrakcyjno-konkretnym), Trybunał Konstytucyjny nie może zaś abstrahować od okoliczności stanu faktycznego, na gruncie którego powstał problem konstytucyjny.

3. Jak już wskazano, skarga konstytucyjna jako środek służący inicjowaniu postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym ma wymiar abstrakcyjno-konkretny.

W świetle art. 79 ust. 1 Konstytucji skuteczne zainicjowanie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym poprzez wniesienie skargi konstytucyjnej wymaga: wykazania naruszenia prawa podmiotowego, ostatecznego orzeczenia jako środka naruszenia (elementy kontroli konkretnej), niekonstytucyjności podstawy prawnej orzeczenia (element kontroli abstrakcyjnej) oraz istnienia związku pomiędzy naruszeniem prawa podmiotowego a pozostałymi przesłankami.

Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego odmienna ocena przez sąd drugoinstancyjny dowodów przeprowadzonych w pierwszej instancji może być dokonana jedynie w warunkach, gdy dowody są w swej treści kategoryczne i jednoznaczne, a ich ocena przeprowadzona przez sąd pierwszej instancji jest wynikiem błędu w rozumowaniu (por. wyrok Sądu Najwyższego z 7 marca 1979 r., sygn. akt V KRN 31/79, OSNPG nr 2/1980, poz. 27; P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. 2, Warszawa 1999, s. 596).

Dopuszczając własne ustalenia faktyczne „co do istoty” sądu drugoinstancyjnego, ogranicza bowiem możliwość zmiany orzeczenia pierwszoinstancyjnego regułami ne peius. Należy zauważyć, że art. 454 k.p.k. wyklucza zarówno dopuszczalność skazania reformatoryjnym orzeczeniem sądu drugiej instancji oskarżonego, który został uniewinniony w pierwszej instancji lub co do którego w pierwszej instancji umorzono lub warunkowo umorzono postępowanie (§ 1), ale także wyłącza możliwość zaostrzenia kary pozbawienia wolności w sytuacji zmiany ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku (§ 2). Orzeczenie reformatoryjne przy zmienionych ustaleniach faktycznych może zatem polegać na korekcie orzeczenia pierwszoinstancyjnego na korzyść oskarżonego oraz także na jego niekorzyść, w tym jednak wypadku w inny sposób aniżeli przez orzeczenie surowszej kary pozbawienia wolności.

W świetle powyższego przepisu nieograniczony jest zakres orzekania sądu odwoławczego na korzyść oskarżonego, przy jednoczesnym dokonaniu zmian w ustaleniach faktycznych. Zakres orzekania na niekorzyść limitują natomiast w takiej sytuacji reguły ne peius określone w art. 454 k.p.k. Rzecz jasna, sąd drugoinstancyjny związany jest także ogólnym zakazem reformationis in peius, określonym w art. 434 k.p.k.

W sprawie, na gruncie której pojawił się problem konstytucyjny objęty rozpatrywaną skargą konstytucyjną, nie doszło do naruszenia prawa podmiotowego skarżącego. Nowe ustalenia faktyczne „co do istoty”, poczynione przez sąd drugoinstancyjny na podstawie odmiennej oceny dowodów przeprowadzonych w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, doprowadziły – w granicach tożsamości czynu zarzucanego skarżącemu – do zmiany jego kwalifikacji prawnej z przestępstwa oszustwa przeciwko mieniu znacznej wartości (art. 286 § 1 k.k. w związku z art. 294 § 1 k.k.) na przestępstwo płatnej protekcji (art. 230 § 1 k.k.).

Zmiana kwalifikacji prawnej czynu nie pociągnęła za sobą zaostrzenia kary wymierzonej oskarżonemu, częściowo ze względu na reguły ne peius wynikające z art. 454 k.p.k. W sprawie dotyczącej skarżącego sąd odwoławczy złagodził karę pozbawienia wolności wymierzoną przez sąd pierwszej instancji, nie zmieniając wymiaru kary grzywny.

Trybunał Konstytucyjny dostrzega, że ograniczenia zawarte w art. 454 k.p.k. pozostawiają sądowi odwoławczemu pewne pole możliwości orzekania na niekorzyść oskarżonego pomimo zmienionych ustaleń faktycznych. Sąd odwoławczy może w szczególności zaostrzyć karę inną aniżeli pozbawienia wolności oraz orzec bądź zaostrzyć środek karny. Kwestii tej nie dotyczą zarzuty sformułowane w niniejszym postępowaniu. Co więcej, ze względu na abstrakcyjno-konkretny charakter skargi zarzuty takie nie mogłyby być przedmiotem zarzutu w niniejszej sprawie. Jak bowiem wskazano powyżej, w sprawie dotyczącej skarżącego sąd drugoinstancyjny, zmieniając ustalenia faktyczne „co do istoty”, a w ślad za tym kwalifikację prawną czynu, nie zaostrzył kary wymierzonej skarżącemu w pierwszej instancji.

W ramach konstytucyjnej gwarancji dwuinstancyjności postępowania sądowego, jako składowej zasady prawa do sądu, procedującego z uwzględnieniem wymogu rzetelnej procedury, gwarantującej w szczególności oskarżonemu prawo do obrony, niezbędne jest poddanie kontroli instancyjnej rozumowania sądu prowadzącego do skazania. Pozbawienie oskarżonego tej gwarancji narusza prawo do obrony oraz prawo do rzetelnego procesu. Zaskarżony art. 437 § 2 k.p.k. w zakresie, w jakim nie powoduje pogorszenia sytuacji oskarżonego, nie prowadzi jednak do naruszenia konstytucyjnie gwarantowanego prawa podmiotowego. Jak wskazano powyżej, w sprawie dotyczącej skarżącego reformatoryjny wyrok wydany na podstawie zmienionych ustaleń faktycznych „co do istoty” w oparciu o dowody przeprowadzone przez sąd pierwszoinstancyjny nie zaostrzył kary wymierzonej oskarżonemu w pierwszej instancji. W rozpatrywanej sprawie nie są zatem spełnione przesłanki, od których art. 79 ust. 1 Konstytucji uzależnia skuteczne zainicjowanie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym w trybie skargi konstytucyjnej.

W świetle powyższego postępowanie w niniejszej sprawie ulega umorzeniu na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej: ustawa o TK), ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku.

W rozpatrywanej sprawie konieczność umorzenia postępowania wiąże się z tym, że w postępowaniu, które zakończyło się reformatoryjnym wyrokiem sądu drugoinstancyjnego, nie doszło do naruszenia prawa podmiotowego skarżącego. W tej sytuacji ubocznie tylko należy zauważyć, że wśród wzorców kontroli konstytucyjnej, z którymi koliduje zaskarżony przepis, skarżący wskazał m.in. art. 7 Konstytucji, zgodnie z którym: „Organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa”.

Z powołanego powyżej art. 7 Konstytucji, wyznaczającego ramy zgodnego z Konstytucją działania organów władzy publicznej, nie wynika prawo lub wolność konstytucyjna.

Mając na uwadze treść art. 79 ust. 1 Konstytucji, który kształtuje skargę konstytucyjną jako środek służący ochronie praw i wolności konstytucyjnych, należy zatem stwierdzić, że orzekanie przez Trybunał Konstytucyjny w sprawie niezgodności zaskarżonego przepisu z tym wzorcem kontroli jest niedopuszczalne. Z art. 7 Konstytucji nie wynika bowiem prawo podmiotowe, którego ochrony skarżący mógłby się domagać w trybie skargi konstytucyjnej.

Wobec powyższego, w odniesieniu do zarzutu niezgodności zaskarżonego uregulowania z art. 7 Konstytucji dochodzi do zbiegu dwóch negatywnych przesłanek procesowych powodujących konieczność umorzenia postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o TK.

Mając na uwadze wszystkie powyższe względy, Trybunał Konstytucyjny postanowił jak w sentencji.

1. Skargą konstytucyjną z 10 lutego 2006 r. Lew Rywin wniósł o zbadanie zgodności art. 437 § 2 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555, ze zm.; dalej: k.p.k.) w części, w jakiej umożliwia sądowi odwoławczemu orzekanie odmiennie co do istoty, poprzez zmianę zaskarżonego orzeczenia, wówczas, jeżeli pozwalają na to zebrane dowody, w związku z art. 523 § 1 k.p.k. w części, w jakiej dopuszcza wniesienie kasacji tylko z powodu uchybień wymienionych w art. 439 k.p.k. lub innego rażącego naruszenia prawa, z:

– art. 45 ust. 1 w związku z art. 77 ust. 2, art. 78 i art. 176 ust. 1 Konstytucji,

– art. 42 ust. 2 w związku z art. 2 oraz art. 32 ust. 1 Konstytucji,

– art. 45 ust. 1 w związku z art. 2, art. 7 i art. 42 ust. 2 Konstytucji.

Równocześnie zwrócił się także o wydanie postanowienia tymczasowego, wstrzymującego postępowanie wykonawcze, prowadzone przeciwko niemu przez Sąd Okręgowy Warszawa-Praga, VIII Wydział Penitencjarny i Nadzoru nad Wykonywaniem Orzeczeń Karnych. 24 lipca 2006 r. pełnomocnicy skarżącego złożyli ponadto „wniosek o zagwarantowanie rozpoznania sprawy w rozsądnym terminie”, podkreślając pilność rozpoznania sprawy z uwagi na to, że skarżący odbył już połowę kary.

Postanowieniem z 29 sierpnia 2006 r., sygn. Ts 34/06 (niepublikowane), Trybunał Konstytucyjny odmówił nadania biegu skardze ze względu na oczywistą bezzasadność zarzutów. Na postanowienie to 8 września 2006 r. zostało złożone zażalenie, które zostało uwzględnione postanowieniem Trybunału Konstytucyjnego z 17 grudnia 2007 r. (niepublikowane). W ten sposób sprawa została przekazana do rozpoznania merytorycznego – ze względu na swą zawiłość – w pełnym składzie Trybunału Konstytucyjnego.

2. Zakończenie procesu wstępnego rozpoznania skargi konstytucyjnej wspomnianym postanowieniem TK z 17 grudnia 2007 r. umożliwiło rozpoznanie przez Trybunał Konstytucyjny wniosku skarżącego o wydanie postanowienia tymczasowego. Jak bowiem wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie TK, decyzje odnośnie do konieczności zastosowania tego środka powinny być co do zasady podejmowane dopiero wtedy, gdy skarga, w związku z którą może być wydane postanowienie tymczasowe, spełnia formalne warunki jej dopuszczalności (podkreślił to TK m.in. w postanowieniach tymczasowych z: 26 września 2001 r., sygn. SK 28/01, OTK ZU nr 1/A/2002, poz. 7; 14 grudnia 2004 r., sygn. SK 26/02, OTK ZU nr 11/A/2004, poz. 120; 2 lipca 2007 r., sygn. SK 46/06, OTK ZU nr 7/A/2007, poz. 82 oraz w postanowieniu z 30 listopada 2006 r., sygn. SK 9/06, OTK ZU nr 10/A/2006, poz. 166; por. niepublikowane postanowienia w sprawie wstrzymania wykonania orzeczeń, wydane na etapie wstępnej kontroli skargi konstytucyjnej, z: 18 stycznia 2006 r., sygn. Ts 196/04; 23 marca 2006 r., sygn. Ts 61/06; 28 listopada 2006 r., sygn. Ts 226/06; 27 kwietnia 2006 r., sygn. Ts 72/06).

Zasada ta jest logiczną konsekwencją konstrukcji postanowienia tymczasowego w kształcie przewidzianym w art. 50 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej: ustawa o TK). Podstawowe znaczenie ma to, że „Skarga konstytucyjna ma charakter uzupełniający wobec innych środków ochrony praw i wolności człowieka i obywatela. Tym bardziej charakter taki przyznać trzeba postanowieniu tymczasowemu o wstrzymaniu lub zawieszeniu wykonania orzeczenia” (powołane wyżej postanowienie tymczasowe w sprawie o sygn. SK 28/01; por. także postanowienie tymczasowe w sprawie o sygn. SK 26/02 i postanowienie w sprawie o sygn. SK 46/06). Rozpatrywanie konieczności wydania postanowienia tymczasowego co do zasady dopiero po zakończeniu etapu wstępnej kontroli skargi konstytucyjnej jest tym bardziej uzasadnione, że „jest to (…) jedyny przypadek, gdy Trybunał Konstytucyjny, będący «sądem prawa», w zakresie ograniczonym przedmiotowo (postępowanie egzekucyjno-wykonawcze) i czasowo (w toku postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym), ze względu na szczególne okoliczności (wyraźnie wskazane w art. 50 ustawy o TK), może ingerować w toczące się postępowania indywidualne” (postanowienie tymczasowe z 26 czerwca 2001 r., sygn. SK 19/01, OTK ZU nr 6/2001, poz. 168).

3. Złożony przez skarżącego wniosek o wydanie postanowienia tymczasowego dotyczy – jak można wnioskować z dołączonych do skarg dokumentów – wykonania kary 2 lat pozbawienia wolności, wymierzonej skarżącemu przez Sąd Apelacyjny w Warszawie, VII Wydział Karny, wyrokiem z 10 grudnia 2004 r. (sygn. akt II AKa 411/04). Należy przyjąć, że skarżący nie wnosi natomiast o wydanie postanowienia tymczasowego w zakresie wykonania drugiego elementu kary wymierzonej mu tym wyrokiem, tj. grzywny w wysokości 100 000 zł (50 stawek dziennych po 2 000 zł).

4. Zgodnie z powołanym wyżej art. 50 ust. 1 ustawy o TK, wydanie postanowienia tymczasowego jest dopuszczalne przy spełnieniu łącznie dwóch warunków.

Po pierwsze, jest to możliwe jedynie wtedy, kiedy orzeczenie, decyzja lub inne rozstrzygnięcie, w związku z którym złożono skargę konstytucyjną, nie zostało jeszcze całkowicie wykonane. W zależności od fazy, w jakiej znajduje się postępowanie wykonawcze, Trybunał może wydać albo postanowienie o wstrzymaniu postępowania wykonawczego, albo – o jego zawieszeniu.

Zgodnie z informacjami udzielonymi przez pełnomocników skarżącego w piśmie z 17 stycznia 2008 r., Lew Rywin odbywał karę 2 lat pozbawienia wolności w okresie od 18 kwietnia 2005 r. do 31 maja 2005 r. oraz od 3 listopada 2005 r. do 14 listopada 2006 r., kiedy to został warunkowo przedterminowo zwolniony (por. postanowienia: Sądu Okręgowego Warszawa-Praga, VIII Wydział Penitencjarny i Nadzoru nad Wykonywaniem Orzeczeń Karnych, z 20 października 2006 r., sygn. akt VIII WZ 1120/06; Sądu Apelacyjnego w Warszawie, II Wydział Karny, z 14 listopada 2006 r., sygn. akt II AKzw 1016/06). Wyznaczony mu okres próby upływa 14 listopada 2008 r. Tym samym można przyjąć, że prowadzone przeciwko skarżącemu postępowanie wykonawcze nie zostało zakończone, bo istnieje możliwość wykonania pozostałej kary m.in. w wypadku, gdyby popełnił on przestępstwo albo uchylał się od nałożonych na niego w okresie próby obowiązków (por. art. 75 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny; Dz. U. Nr 88, poz. 553, ze zm.; dalej: k.k., oraz art. 160 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny wykonawczy; Dz. U. Nr 90, poz. 557, ze zm.; dalej: k.k.w.).

Po drugie, wydanie postanowienia tymczasowego jest dopuszczalne jedynie w sytuacji, gdy wykonanie orzeczenia, decyzji lub innego rozstrzygnięcia, w związku z którym złożono skargę konstytucyjną, mogłoby prowadzić do negatywnych skutków dla skarżącego (muszą one być nieodwracalne i wiązać się z dużym uszczerbkiem) lub gdy decyzję taką można uzasadnić ważnym interesem publicznym lub innym ważnym interesem skarżącego (tzn. innym niż potrzeba uniknięcia powyższych negatywnych skutków wykonania orzeczenia).

W swojej skardze Lew Rywin przekonuje, że wydanie postanowienia tymczasowego jest „zasadne i konieczne” ze względu na „rodzaj i charakter naruszeń praw i wolności konstytucyjnych”, gdyż „dalsze procedowanie w tej sprawie mogłoby spowodować skutki nieodwracalne, wiążące się z dużym uszczerbkiem dla skarżącego”. Prawdopodobieństwo ich wystąpienia wynika z faktu, że istnieją „medyczne przeciwwskazania” dla przebywania skarżącego w warunkach izolacji więziennej, potwierdzone – jego zdaniem – załączoną do skargi opinią biegłych z Zakładu Medycyny Sądowej Akademii Medycznej, wydaną 12 października 2005 r. Porównanie tej argumentacji z przesłankami zawartymi w art. 50 ust. 1 ustawy o TK prowadzi do wniosku, że skarżący nie domaga się natomiast wydania postanowienia tymczasowego ze względu na swój „inny ważny interes” lub „ważny interes publiczny”.

Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, powyższe argumenty mogłyby co najwyżej uzasadniać wydanie postanowienia tymczasowego w sytuacji, gdyby skarżący znajdował się w zakładzie karnym albo odbywał przerwę w odbywaniu kary z powodów zdrowotnych na podstawie art. 63 k.k.w. (por. powołane już postanowienie tymczasowe w sprawie o sygn. SK 26/04, w której stan zdrowia skarżącego był jedną z przesłanek wydania postanowienia tymczasowego). Także jednak w tym wypadku konieczne by było dokładne rozważenie, czy przedstawiona przez biegłych opinia z 12 października 2005 r. faktycznie potwierdza, że odbywanie kary więzienia mogłoby się wiązać z dużym i nieodwracalnym uszczerbkiem dla skarżącego. Należy tu mieć na uwadze, że teza o przeciwwskazaniach medycznych do obywania tej kary została sformułowana m.in. w związku z niemożnością pełnego zdiagnozowania skarżącego przed wydaniem opinii przez biegłych, na co wyraźnie wskazuje użyte przez nich zastrzeżenie „do czasu rozstrzygnięcia przyczyny zgłaszanych dolegliwości”. Istotny jest również fakt, że sąd penitencjarny nie uznał jej za wystarczającą, aby zarządzić przerwę w odbywaniu kary na mocy art. 63 k.k.w. i nakazał stawienie się skarżącego do zakładu karnego już po 22 dniach od wydania opinii, tj. 3 listopada 2005 r.

Moc perswazyjna argumentów skarżącego w odniesieniu do okresu próby jest dużo niższa, ten bowiem łączy się jedynie ze stosunkowo niewielkimi uciążliwościami dla skarżącego (zwłaszcza w porównaniu z karą ograniczenia wolności). Nie bez znaczenia jest też fakt, że w rozważanej sprawie zostały zastosowane jedynie niektóre obowiązki, możliwe do nałożenia na osobę warunkowo zwolnioną w świetle art. 71-73 k.k. i art. 159 k.k.w, tj. nadzór kuratora sądowego oraz zakaz opuszczania miejsca pobytu (por. powołane wyżej postanowienia: Sądu Okręgowego z 20 października 2006 r. oraz Sądu Apelacyjnego z 14 listopada 2006 r.).

W rozpatrywanej sprawie nie zachodzi więc druga konieczna przesłanka wydania postanowienia tymczasowego, ponieważ aktualny stan postępowania wykonawczego nie powoduje dla skarżącego nieodwracalnych i wiążących się z dużym uszczerbkiem skutków. Nie można go także uzasadnić ważnym interesem publicznym lub innym ważnym interesem skarżącego.

W świetle powyższych argumentów, zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, okoliczności niniejszej sprawy nie dają podstawy do skorzystania z możliwości przewidzianej w art. 50 ust. 1 ustawy o TK.

5. Na zakończenie należy również wspomnieć, że – zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego – na niniejsze postanowienie nie przysługuje zażalenie (por. Z. Czeszejko-Sochacki, L. Garlicki, J. Trzciński, Komentarz do ustawy o Trybunale Konstytucyjnym, Warszawa 1999, s. 224 oraz powołane już postanowienia TK w sprawach o sygn. SK 28/01 i sygn. SK 9/06 w sprawie „zażaleń” na odmowę wydania postanowienia tymczasowego). Ustawa o TK przewiduje bowiem zażalenia tylko i wyłącznie na postanowienia wydane na etapie wstępnej kontroli, w sprawie nienadania dalszego biegu wnioskom podmiotów „nieuprzywilejowanych” (wymienionych w art. 191 ust. 1 pkt 3-5 Konstytucji) lub skargom konstytucyjnym (art. 36 ust. 4 oraz art. 49 ustawy o TK).

Niniejsze postanowienie nie ma charakteru postanowienia kończącego postępowanie w sprawie w rozumieniu art. 75 ust. 1 ustawy o TK (por. Z. Czeszejko-Sochacki, L. Garlicki, J. Trzciński, op.cit., s. 224). W kontekście zasady, że zastosowanie art. 50 ust. 1 ustawy o TK jest możliwe na wszystkich etapach postępowania, nie jest wykluczone wydanie postanowienia tymczasowego w przyszłości.