Trybunał Konstytucyjny postanowieniem z dnia 20 kwietnia 2010 r., sygn. Ts 88/08 (OTK ZU nr 2/B/2010, poz. 81), nie uwzględnił zażalenia na postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 września 2009 r., sygn. Ts 88/08 (OTK ZU nr 2/B/2010, poz. 80), o odmowie nadania dalszego biegu skardze konstytucyjnej Danuty i Adama G. (dalej: skarżący).

Skarżący wnieśli o stwierdzenie niezgodności art. 9 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (Dz. U. z 2000 r. Nr 80, poz. 903, ze zm.; dalej: u.w.l.) z art. 2, art. 64, art. 71 ust. 1 i art. 75 ust. 1 Konstytucji. W skardze zarzucono, że art. 9 u.w.l. narusza art. 32 Konstytucji przez to, że w nieuzasadniony sposób różnicuje sposób powstania prawa do odrębnej własności lokalu w zależności od tego, czy deweloperem jest spółdzielnia czy inny podmiot, uprzywilejowując tych, którzy zlecili budowę spółdzielni. Skarżący zarzucili ponadto naruszenie ich konstytucyjnego prawa do własności (art. 64 Konstytucji), dobra rodziny (art. 71 ust. 1 Konstytucji) – wskutek utraty przez ich rodzinę wybudowanego z własnych środków lokalu mieszkalnego – i prawa obywatela do uzyskania własnego mieszkania (art. 75 ust. 1 Konstytucji).

Podstawą odmowy nadania dalszego biegu skardze konstytucyjnej było stwierdzenie, że zaskarżony przepis ustawy nie stanowił naruszenia praw skarżących w rozumieniu art. 79 ust. 1 Konstytucji.

Pomimo odmowy nadania skardze konstytucyjnej dalszego biegu, Trybunał Konstytucyjny po wstępnym rozpoznaniu skargi dostrzegł istnienie luki w prawie, której usunięcie jest niezbędne dla zapewnienia spójności systemu prawnego i dla realizacji wartości konstytucyjnych wyrażonych w art. 76 Konstytucji, przyznającym konsumentom, użytkownikom i najemcom ochronę ze strony władz publicznych przed nieuczciwymi praktykami rynkowymi, a także w art. 75 ust. 1 Konstytucji, zobowiązującym władze publiczne do prowadzenia polityki sprzyjającej zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych obywateli.

W aktualnym stanie prawnym nie istnieje w żadnym akcie prawnym regulacja umowy, której przedmiotem jest zobowiązanie dewelopera do wybudowania mieszkania w celu odpłatnego przekazania go nabywcy, czyli tak zwanej umowy deweloperskiej. Tymczasem działalność deweloperska jest rozwijającą się od wielu lat formą budownictwa mieszkaniowego w Polsce, posiadającą znaczący udział w pierwotnym rynku nieruchomości.

Umowy deweloperskie są umowami nienazwanymi, co znaczy, że nie stanowią stypizowanego w Kodeksie cywilnym rodzaju umowy. Zasadnicze elementy tych umów zostały ukształtowane w praktyce obrotu gospodarczego. Umowa deweloperska może zatem zostać ujęta w rozmaitych formach, między innymi jako umowa przedwstępna, o której mowa w art. 389 k.c., albo umowa uregulowana w art. 9 u.w.l. Umowa deweloperska może być również inną umową zobowiązującą nienazwaną. W kwestii charakteru umowy deweloperskiej wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 lipca 2003 r., sygn. akt IV CKN 305/2001 (OSNC z 2004 r., nr 7-8, poz. 130), który uznał, że umowa ta, określana jako umowa realizatorska, nie jest nazwana także na gruncie art. 9 u.w.l. Jest to umowa powstała ze szczególnego połączenia czynności prawnych podejmowanych w ramach budowlanego procesu inwestycyjnego, w której podstawę i przyczynę działania dewelopera stanowi docelowy zamiar przekazania inwestycji użytkownikowi. Pełna realizacja zobowiązania dewelopera wymaga zatem późniejszego zawarcia umowy o skutku rozporządzającym, w której deweloper przeniesie na rzecz nabywcy własność wyodrębnionego lokalu. Inną cechą szczególną tej umowy jest również to, że po jednej stronie występuje nabywca mieszkania – konsument, po drugiej zaś deweloper, czyli profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego. Ta dysproporcja w pozycji stron determinuje konieczność takiego ukształtowania postanowień umowy deweloperskiej, które zapewni maksymalną ochronę słabszej stronie tego stosunku.

Na podstawie umowy zawartej z deweloperem nabywca mieszkania najczęściej zobowiązuje się do zapłaty całego wynagrodzenia deweloperowi jeszcze przed ukończeniem procesu inwestycyjnego i nim zostanie właścicielem umówionego lokalu, a zatem ponosi zwiększone ryzyko umowne. Przeniesienie własności nieruchomości wymaga formy aktu notarialnego. Umowy deweloperskie, jak wskazuje praktyka, są z reguły zawierane w zwykłej formie pisemnej. Jako takie stanowią wyłącznie zobowiązanie do przeniesienia własności (wyodrębnienia własności lokalu). W razie uchylania się dewelopera od ustanowienia odrębnej własności i ujawnienia jej w księdze wieczystej, jego kontrahenci nie mogą skorzystać z ochrony, jaką daje art. 9 u.w.l. Zgodnie z tym przepisem odrębna własność lokalu może powstać w wykonaniu umowy zobowiązującej właściciela gruntu do wybudowania na tym gruncie domu oraz do ustanowienia – po zakończeniu budowy – odrębnej własności lokali i przeniesienia tego prawa na drugą stronę umowy lub na inną wskazaną w umowie osobę. Warunkiem ważności takiej umowy jest, aby strona podejmująca się budowy była właścicielem gruntu, na którym dom ma być wzniesiony, oraz aby uzyskała pozwolenie na budowę, a roszczenie o ustanowienie odrębnej własności lokalu i o przeniesienie tego prawa zostało ujawnione w księdze wieczystej. Umowa musi być zawarta w formie aktu notarialnego – brak zachowania tej formy skutkuje po stronie zlecającej budowę brakiem roszczenia o ustanowienie odrębnej własności lokalu. A zatem umowa deweloperska zawarta w zwykłej formie pisemnej staje się umową przedwstępną o tak zwanym słabszym skutku, dającą jedynie prawo do roszczeń odszkodowawczych nabywcy lokalu wobec dewelopera.

Problem ten nabiera szczególnego znaczenia w razie trudności finansowych deweloperów. Deweloper zagrożony upadłością nie będzie zainteresowany wyodrębnianiem własności lokali, by nie zmniejszać swoich aktywów, a tym samym nie narażać się na zarzut zbyt późnego wystąpienia z wnioskiem o ogłoszenie upadłości. Z przepisów ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. z 2009 r. Nr 175, poz. 1361, ze zm.; dalej: p.u.n.) wynika wprost, że w wypadku ogłoszenia upadłości likwidacyjnej, syndyk przystąpi do sprzedaży przedsiębiorstwa lub nieruchomości w drodze przetargu, a z uzyskanych środków będzie spłacał zobowiązania w kolejności uznanych kategorii. Zgodnie z art. 313 ust. 2 p.u.n. sprzedaż nieruchomości powoduje wygaśnięcie wszelkich praw oraz praw i roszczeń osobistych ujawnionych przez wpis do księgi wieczystej lub nieujawnionych w ten sposób, lecz zgłoszonych sędziemu-komisarzowi w terminie przewidzianym dla zgłoszenia wierzytelności. Wartość praw ciążących na nieruchomości, a wygasających w razie jej sprzedaży w postępowaniu upadłościowym, jest spłacana w podziale sumy uzyskanej ze sprzedaży. Suma ta, jak inne składniki mienia upadłego dewelopera, wchodzą w skład masy upadłości. Oznacza to, że klienci dewelopera stają się jego wierzycielami, a ich roszczenia kwalifikowane są, zgodnie z art. 342 ust. 1 p.u.n., do kategorii czwartej, a zatem są zaspokajane na równi z innymi wierzytelnościami dłużnika, w tym dostawców usług, firm budowlanych czy dostawców materiałów.

W tym miejscu trzeba podkreślić, że zawarcie umowy przedwstępnej o wybudowanie lokalu i przeniesienie jego własności nawet w formie aktu notarialnego nie oznacza, że nabywca lokalu zyskuje pełną ochronę w razie upadłości dewelopera. W wyroku z dnia 29 lutego 2008 r., sygn. II CSK 463/07 („Monitor Prawniczy” nr 7/2008, poz. 341), Sąd Najwyższy stwierdził, że obowiązujące przepisy nie dają możliwości skutecznego żądania zobowiązania syndyka do zawarcia umowy przenoszącej własność lokalu na osobę, która uiściła całość ceny, jeżeli do upadłości doszło przed spisaniem aktu notarialnego. W takiej sytuacji konsumentom pozostaje jedynie roszczenie o zwrot wpłaconych środków, które mogą kierować do syndyka masy upadłości.

Z tego właśnie względu konieczna jest zwiększona ochrona osób fizycznych, będących kontrahentami deweloperów. Obowiązujące przepisy nie przewidują jednak żadnej ochrony dla nabywców lokali mieszkalnych na rynku pierwotnym. Tymczasem ustawodawca już w 2000 r. dostrzegł problem ochrony nabywców korzystających z tak zwanych domów wakacyjnych w ramach umowy timesharingu (zob. ustawa z dnia 13 lipca 2000 r. o ochronie nabywców prawa korzystania z budynku lub pomieszczenia mieszkalnego w oznaczonym czasie w każdym roku oraz o zmianie ustaw Kodeks cywilny, Kodeks wykroczeń i ustawy o księgach wieczystych i hipotece, Dz. U. Nr 74, poz. 855, ze zm.). Ustawodawca uregulował także problem zatorów płatniczych w procesie budowlanym. Ustawą z dnia 8 stycznia 2010 r. (Dz. U. Nr 40, poz. 222) wprowadzona została do Kodeksu cywilnego gwarancja zapłaty za roboty budowlane, dzięki której firmy budowlane (zarówno wykonawcy, jak i podwykonawcy) będą mogły żądać od inwestora udzielenia gwarancji, że wypłaci im wynagrodzenie za wykonane roboty. Należy zwrócić uwagę, że w tym wypadku mamy do czynienia z profesjonalnymi uczestnikami obrotu, którym ustawodawca przyznał dodatkową ochronę. Tym bardziej nieuzasadniony jest brak regulacji sytuacji stron umowy deweloperskiej, zwłaszcza że jedną stroną tego stosunku jest konsument.

Wskazać należy także, że ustawodawca uregulował szczegółowo w ustawie z dnia 15 grudnia 2002 r. o spółdzielniach mieszkaniowych (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 116, ze zm.; dalej: u.s.m.) umowę, w której spółdzielnia mieszkaniowa zawiera umowę o budowę lokali z członkiem spółdzielni ubiegającym się o ustanowienie odrębnej własności lokalu. Umowa ta pod rygorem nieważności musi być zawarta na piśmie i powinna zobowiązywać strony do zwarcia, po wybudowaniu lokalu, umowy o ustanowienie odrębnej własności tego lokalu (art. 18 u.s.m.). Z chwilą jej zawarcia członek spółdzielni nabywa roszczenie o ustanowienie odrębnej własności lokalu (zwane ekspektatywą odrębnej własności lokalu). Zgodnie z art. 21 u.s.m. spółdzielnia ustanawia na rzecz członka odrębną własność lokalu najpóźniej w terminie 3 miesięcy po jego wybudowaniu, a na żądanie członka nawet w chwili, gdy ze względu na stan realizacji inwestycji możliwe jest przestrzenne oznaczenie lokalu. Ustawodawca odrębnie uregulował ponadto kwestię upadłości i likwidacji spółdzielni (zob. art. 130-137 ustawy z dnia 16 września 1982 r. – Prawo spółdzielcze, Dz. U. z 2003 r. Nr 188, poz. 1848, ze zm.), a także ochronę uprawnień nabywców lokali, do których wybudowania zobowiązała się spółdzielnia. Jeśli w toku likwidacji, postępowania upadłościowego albo postępowania z nieruchomości spółdzielni, nabywcą budynku albo udziału w budynku nie będzie spółdzielnia mieszkaniowa, spółdzielcze lokatorskie prawo do lokalu przekształca się w prawo najmu (art. 16 u.s.m.), zaś spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu przekształca się w prawo odrębnej własności lokalu lub we własność domu jednorodzinnego (art. 1718 u.s.m.). Ponadto, w razie upadłości lub likwidacji spółdzielni, pisemne żądania przeniesienia własności lokalu członków spółdzielni, którym przysługują spółdzielcze lokatorskie prawo do lokalu mieszkalnego, spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu, prawo do miejsca postojowego w garażu wielostanowiskowym oraz prawa wymienione w art. 39, art. 48 i art. 481 u.s.m., składane są do likwidatora lub syndyka masy upadłościowej spółdzielni (art. 541 u.s.m.).

Należy zwrócić uwagę na fakt, że omawiany problem został w przeszłości dostrzeżony przez ustawodawcę, czego wyrazem były projekty ustaw o umowach deweloperskich, przygotowywane w latach 2002 i 2007 w Ministerstwie Infrastruktury (zob. B. Gliniecki, Ustawy o umowach deweloperskich na razie nie będzie, Rzeczpospolita z 29 października 2008 r.; M. Wielgo, Trzy razy pomyśl, zanim kupisz „dziurę w ziemi”, Gazeta Wyborcza z 17 lutego 2010 r.). Projekty definiowały umowę deweloperską, a przede wszystkim zawierały przepisy, które z jednej strony zabezpieczały konsumentów przed wprowadzeniem w błąd czy defraudacją przez dewelopera powierzonych mu pieniędzy, a z drugiej – chroniły nabywców przed pozostałymi wierzycielami dewelopera w razie ogłoszenia jego upadłości. Proponowano różne rozwiązania w tym zakresie – w jednym z projektów przewidziano utworzenie obligatoryjnego rachunku powierniczego, na którym miały być gromadzone środki na budowę mieszkań. W sytuacji, gdyby deweloper ogłosił bankructwo, środki te miały być wyłączone z masy upadłości i przeznaczone na zaspokojenie roszczeń niedoszłych nabywców mieszkań. Syndyk musiałby ponadto kontynuować inwestycję, chyba że nie byłoby to ekonomicznie uzasadnione. Propozycje te spotkały się jednak z brakiem akceptacji ze strony tak deweloperów, jak i banków, którym nie odpowiadała forma obligatoryjnego i zamkniętego rachunku powierniczego, gwarantującego bezpieczeństwo wyłącznie klientowi dewelopera, ale już nie bankom finansującym inwestycje czy firmom wykonawczym. Kolejny projekt przewidywał zatem, że obowiązkiem dewelopera miało być wykazanie się gwarancją bankową albo ubezpieczeniem. Alternatywą miał być rachunek powierniczy, ale już tylko otwarty, z którego bank wypłacałby deweloperowi pieniądze klientów w miarę postępu robót i kontrolowałby, czy pieniądze te są wydatkowane zgodnie z przeznaczeniem. Projekt wprowadzał też wymóg, by umowy deweloperskie były zawierane w formie aktów notarialnych. Prace nad projektem zostały jednak przerwane. Obecnie projekt ustawy o ochronie nabywcy w umowach deweloperskich przygotowywany jest przez Fundację na Rzecz Kredytu Hipotecznego we współpracy z bankami (dostępny na stronie internetowej Fundacji http://www.ehipoteka.pl/corporate_site/legislacja/projekty/ochrona_nabywcy_lokalu /ochrona_nabywcy_lokalu/2004_10_projekt_ustawy_deweloperskiej_pdf).

Aktualnie Polska jest jednym z ostatnich krajów Unii Europejskiej, w których relacja między klientem i deweloperem nie jest regulowana żadnymi przepisami. W większości państw Unii prawo chroni klientów firm deweloperskich. We Francji już od 1954 r. obowiązuje regulacja, zgodnie z którą deweloper może finansować inwestycję ze środków klientów po uprzednim przeniesieniu na nich udziału we własności gruntu, na którym ma powstać inwestycja. W Niemczech deweloperowi wolno przyjmować zaliczki tylko wraz z postępem inwestycji. Klienci wpłacają pieniądze na rachunek powierniczy w banku, a dzięki gwarancji bankowej mają pewność, że odzyskają wpłacone zaliczki w razie niepowodzenia inwestycji. Natomiast w Danii i Szwecji zakazana jest sprzedaż mieszkań w inwestycji, która dopiero się rozpoczęła. Sprzedaż obejmuje wyłącznie gotowe mieszkania i domy, a dla pełnego bezpieczeństwa klientów deweloperów uregulowano nawet sam moment przeniesienia własności i gwarancji ceny. Pieniądze kupujących trafiają do depozytu, a do dewelopera – dopiero po przeniesieniu własności (zob. K. Milewska, R. Łopiński, K. Czerkas, P. Kuglarz, Ochrona nabywcy przyszłych (powstających) lokali w świetle regulacji prawnych wybranych krajów europejskich i wnioski dla polskich rozwiązań prawnych, „Zeszyt Hipoteczny” nr 19/2004, Fundacja na Rzecz Kredytu Hipotecznego, Warszawa 2004).

Na konieczność ochrony konsumenta jako strony umowy deweloperskiej zwrócił także uwagę Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) w Raporcie z kontroli wzorców umownych stosowanych w umowach deweloperskich (Warszawa, lipiec 2007, dostępny na stronie internetowej UOKiK: http://www.uokik.gov.pl/raporty2.php). Wyniki analizy wskazują, że sytuacja konsumenta na rynku usług budowlanych jest niezadowalająca, a analiza wzorów umów stosowanych przez deweloperów wykazała istniejącą asymetrię pomiędzy stronami umowy. UOKiK stwierdził szereg nieprawidłowości polegających między innymi na stosowaniu przez deweloperów niedozwolonych postanowień umownych, niejednoznacznych i niezrozumiale sformułowanych wzorców umownych czy zawieraniu umów deweloperskich w formie pisemnej – zamiast aktu notarialnego, co uniemożliwia konsumentom skuteczne dochodzenie swoich praw przed sądem w razie uchylania się przez dewelopera od zawarcia umowy, bezzasadnego odstępowania od umowy czy jego upadłości.

Problem braku regulacji prawnych, których celem byłoby zapewnienie ochrony interesów obywateli będących klientami firm deweloperskich pozostaje także od dłuższego czasu w sferze zainteresowania Rzecznika Praw Obywatelskich, który, działając na podstawie art. 16 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 15 lipca 1987 r. o Rzeczniku Praw Obywatelskich (Dz. U. z 2001 r. Nr 14, poz. 147, ze zm.), w piśmie z dnia 6 lipca 2010 r. (dostępne na stronie internetowej Rzecznika Praw Obywatelskich: http://www.rpo.gov.pl/pliki/12784246660.pdf) przedstawił Prezesowi Rady Ministrów tę kwestię z prośbą o rozważenie potrzeby podjęcia działań legislacyjnych w omawianym zakresie.

Konstytucja z 1997 r. formułuje w art. 76 obowiązek po stronie władz publicznych podejmowania działań mających na celu ochronę konsumentów, użytkowników i najemców przed działaniami zagrażającymi ich zdrowiu, prywatności i bezpieczeństwu oraz przed nieuczciwymi praktykami rynkowymi, które w ogólnym ujęciu są wszelkimi zaniechaniami lub działaniami podmiotów występujących w obrocie wykorzystujących swą dominującą pozycję wobec konsumentów, między innymi przez unikanie odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań. Ustalenie zakresu form i metod ochrony zostało powierzone ustawodawcy (art. 76 zdanie drugie Konstytucji). Środki ochrony muszą być wystarczające dla realizacji zadań wyznaczonych przez art. 76 Konstytucji, a za sprzeczne z tym przepisem należy uznać wszelkie regulacje, które znosiłyby istniejące gwarancje ochrony konsumenta lub ograniczały je w sposób przekreślający ich rzeczywiste znaczenie. W tym kontekście brak jakiejkolwiek regulacji ochrony praw nabywców w transakcjach deweloperskich tym bardziej pozostaje w sprzeczności z obowiązkami władz publicznych wynikającymi z powołanego przepisu Konstytucji.

Problematyka sprawy będącej tłem postanowienia sygnalizacyjnego nie pozwala również na pominięcie regulacji art. 75 Konstytucji, który w kategoriach zadań władz publicznych ujmuje zaspokajanie potrzeb mieszkaniowych obywateli. Obowiązkiem władz publicznych jest zatem podejmowanie działań służących realizacji tego zadania, a konkretyzacja zakresu form i metod tych działań została pozostawiona decyzjom ustawodawcy. W szczególności władze publiczne mają popierać działania obywateli zmierzających do uzyskania własnego mieszkania, a więc w taki sposób ukształtować system prawa, by wpierał on i jednocześnie chronił dążące do tego jednostki. W zakresie tak ukształtowanych obowiązków państwa mieści się również konieczność stworzenia przepisów chroniących klientów deweloperów.

Podsumowując dotychczasowe uwagi, należy stwierdzić, że w istniejącym stanie prawnym, ze względu na fakt, że upadłości firm deweloperskich działających na polskim rynku nie są jednostkowymi sytuacjami, niezbędne jest wprowadzenie szczególnych mechanizmów chroniących interesy nabywców, zwłaszcza wobec faktycznych dysproporcji w kontraktowej pozycji stron umowy deweloperskiej. Konieczne jest zatem określenie wzajemnych praw i obowiązków stron takiej umowy, sposobu jej wykonania, a także odpowiedzialności stron w razie jej niewykonania lub nienależytego wykonania. Niezbędne jest ponadto wprowadzenie mechanizmów ochronnych dla nabywców mieszkań, w sytuacji gdy umowa zobowiązująca lub przedwstępna nie zostały zawarte w formie aktu notarialnego. Istniejąca w tym obszarze luka prawna nie tylko nie sprzyja spójności systemu prawnego Rzeczypospolitej, ale również zagraża realizacji wartości konstytucyjnych wyrażonych w art. 75 i art. 76 Konstytucji. Trybunał Konstytucyjny nie jest powołany do wskazywania konkretnych rozwiązań legislacyjnych, które mogłyby usunąć nieakceptowany konstytucyjnie stan. Z tego względu ogranicza się do sygnalizacji Sejmowi i Radzie Ministrów konieczności uregulowania przedstawionego problemu.

Z tych względów Trybunał Konstytucyjny postanowił jak na wstępie.