1. W skardze konstytucyjnej z 9 kwietnia 2003 r. skarżąca – Kołobrzeska Izba Gospodarcza – wniosła o stwierdzenie niezgodności art. 79a ust. 1 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664 ze zm.). Zdaniem skarżącej zakwestionowany przepis wprowadził niezgodne z obowiązującym porządkiem prawnym zróżnicowanie podmiotów biorących udział w postępowaniu administracyjnym i sądowym dotyczącym zamówienia publicznego. Pozbawia on organizacje pracodawców i przedsiębiorców zrzeszających dostawców lub wykonawców, wpisane na listę prowadzoną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, prawa do wniesienia skargi do sądu od wydanego w toku postępowania o zamówienie publiczne wyroku zespołu arbitrów. W ten sposób, w ramach jednego postępowania, została zróżnicowana sytuacja prawna jego uczestników, szersze uprawnienia mają dostawcy i wykonawcy, dysponują bowiem zarówno prawem korzystania ze środków odwoławczych, jak i skargi na wyrok Zespołu Arbitrów do Sądu Okręgowego w Warszawie, węższe zaś – organizacje pracodawców i przedsiębiorców, które pozbawione są prawa występowania z taką skargą. Zdaniem skarżącej, kwestionowana regulacja zamyka tym organizacjom drogę sądową, co narusza art. 45 ust. 1, art. 77 ust. 2 oraz art. 32 Konstytucji. Ponadto zdaniem skarżącej, art. 79a ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych jest także niezgodny z zasadą sprawiedliwości społecznej, pozostającej w ścisłym związku z zasadą równości.

Skarga konstytucyjna została wniesiona w związku z następującą sprawą. Skarżąca – występując w imieniu własnym, a w interesie podmiotu zrzeszonego w Izbie – skierowała protest na czynność podjętą w toku postępowania przetargowego. Po odrzuceniu protestu przez zamawiającego, skarżąca wniosła odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, odrzucone przez Zespół Arbitrów, przy czym skarżącą poinformowano o prawie złożenia skargi do Sądu Okręgowego w Warszawie. W wyroku z 19 grudnia 2002 r. (sygn. akt V Ca 1821/02), sąd skargę oddalił, w uzasadnieniu wskazując, że art. 79a ustawy o zamówieniach publicznych rozszerzył wprawdzie krąg osób uprawnionych do złożenia środków odwoławczych o organizacje pracodawców i przedsiębiorców zrzeszających dostawców lub wykonawców wpisanych na listę prowadzoną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, jednakże przepis ten nie daje tym podmiotom uprawnienia do wniesienia skargi do sądu. Do środków odwoławczych zalicza się bowiem jedynie protest oraz odwołanie.

2. Stanowisko w sprawie złożonej skargi konstytucyjnej zajął Prokurator Generalny w piśmie z 19 stycznia 2004 r. Podzielił w nim zastrzeżenia skarżącej w odniesieniu do art. 79a ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych, jednakże w brzmieniu tego przepisu obowiązującym przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 29 sierpnia 2003 r. o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych (Dz. U. Nr 165, poz. 1591). Prokurator Generalny podkreślił w związku z tym, że w wyniku nowelizacji tej ustawy, art. 79a ust. 1 uzyskał nowe brzmienie, zgodnie z którym organizacjom pracodawców i przedsiębiorców przyznana została legitymacja do wnoszenia zarówno środków odwoławczych, jak i skargi. Niezależnie od powyższego, zdaniem Prokuratora Generalnego, skarżąca nie wykazała, że w toku procesu ubiegania się o zamówienie publiczne, naruszony został przez zamawiającego także jej interes prawny. Jako podmiot „zewnętrzny” skarżąca nie występowała w celu ochrony swoich praw, lecz praw podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Tym niemniej, Prokurator Generalny uznał, że zaskarżony przepis w sposób niedozwolony zróżnicował możliwości korzystania ze środka ochrony prawnej przez ubiegających się o zamówienie publiczne dostawców i wykonawców, w sytuacji gdy nie składali oni „samodzielnie” protestu, lecz korzystali z pomocy zrzeszającej ich organizacji.

3. Stanowisko w sprawie zajął także Marszałek Sejmu (pismo z 19 lutego 2004 r.), wnosząc o stwierdzenie zgodności kwestionowanego przepisu z Konstytucją. Zdaniem tego uczestnika postępowania, rozwiązanie ustawowe polegające na ograniczeniu w czasie prawa do wnoszenia środków odwoławczych oraz skargi przez organizacje pracodawców i przedsiębiorców jest prawidłowe i nie budzi zastrzeżeń z punktu widzenia art. 32 oraz art. 45 ust. 1 Konstytucji. Kategorie dostawców i wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne oraz organizacji pracodawców i przedsiębiorców nie posiadają wspólnej cechy istotnej. O ile bowiem, dostawca lub wykonawca, który złożył stosowną ofertę ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia, o tyle celem organizacji zrzeszającej te podmioty jest tylko i wyłącznie udzielenie im wsparcia w okresie poprzedzającym złożenie konkretnych ofert. Zdaniem Marszałka Sejmu ustawa gwarantuje dostawcom i wykonawcom prawo do rozpatrzenia ich sprawy przez sąd. Z treści art. 45 ust. 1 Konstytucji nie wynika zaś obowiązek ustawodawcy do zapewnienia drogi sądowej podmiotom zrzeszającym osoby fizyczne lub osoby prawne także w tych przypadkach, gdy celem statutowym tych podmiotów jest udzielanie wsparcia osobom zrzeszonym.

Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje:

Podstawową okolicznością, wymagającą rozważenia na wstępie, jest kwestia zmian normatywnych, jakie nastąpiły w odniesieniu do przepisu zakwestionowanego w skardze konstytucyjnej już po jej wniesieniu do Trybunału Konstytucyjnego. Jak to wskazał w swoim stanowisku Prokurator Generalny, zgodnie z treścią art. 1 pkt 18 ustawy z dnia 29 sierpnia 2003 r. o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych (Dz. U. Nr 165, poz. 1591), zakwestionowany przez skarżącą art. 79a ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych otrzymał następujące brzmienie: „Przed upływem terminu do składania ofert środki odwoławcze i skarga wobec czynności podjętych przez zamawiającego przysługują również organizacjom pracodawców i przedsiębiorców, zrzeszającym dostawców lub wykonawców, wpisanym na listę prowadzoną przez Prezesa Urzędu”. Już w tym miejscu trzeba więc zauważyć, iż powyższa zmiana zaskarżonego przepisu uwzględniła w całości zarzuty kierowane przez skarżącą wobec art. 79a ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych w jego poprzednim brzmieniu, obowiązującym w chwili orzekania w sprawie skarżącej przez Sąd Okręgowy w Warszawie. Istoty niedozwolonego – w świetle unormowań konstytucyjnych – zróżnicowania podmiotów uczestniczących w postępowaniu o zamówienie publiczne upatrywała bowiem skarżąca w tym, iż organizacje pracodawców i przedsiębiorców, o których mowa w art. 79a ust. 1 ustawy, pozbawione były prawa do wniesienia skargi do Sądu Okręgowego w Warszawie od wyroku wydanego przez Zespół Arbitrów. W wyniku dokonanej nowelizacji kwestionowanego przepisu takie prawo expressis verbis zostało wyrażone.

Należy również stwierdzić, że 2 marca 2004 r. weszła w życie ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, ze zm.). Zgodnie z art. 225 tej ustawy, straciła moc ustawa z 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych, w której zamieszczony był przepis stanowiący przedmiot niniejszej skargi konstytucyjnej. Derogowaniu uległ zatem nie tylko zakwestionowany przez skarżącego przepis, ale także cały akt normatywny, w którym regulacja ta była zawarta. Unormowania nowej ustawy, dotyczące zakresu środków ochrony prawnej przysługujących w toku postępowania o zamówienie publiczne organizacjom pracodawców i przedsiębiorców, stanowią kontynuację regulacji zawartej w znowelizowanym art. 79a ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych, a więc w brzmieniu tego przepisu obowiązującym od 20 października 2003 r. Zgodnie z art. 179 ust. 2 prawa zamówień publicznych, przed upływem terminu do składania ofert, w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, środki ochrony prawnej przysługują również organizacjom, do których zalicza się skarżąca. Do środków tych należą: protest (art. 180-183), odwołanie (art. 184-192) oraz skarga do sądu (art. 194-198 tej ustawy). Także więc i nowa ustawa zawiera unormowania w całości wychodzące naprzeciw zarzutom skarżącej, skoro przewidziane jest w niej prawo organizacji pracodawców i przedsiębiorców do wystąpienia ze skargą do sądu na wyrok zespołu arbitrów oraz postanowienie zespołu arbitrów kończące postępowanie odwoławcze.

Z punktu widzenia niniejszej skargi kluczowe znaczenie ma więc jednoznaczne ustalenie, czy nastąpiła „utrata mocy obowiązującej” zaskarżonego aktu normatywnego, w szczególności zaś przepisu wskazanego w skardze konstytucyjnej. Zgodnie bowiem z art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.), Trybunał umarza postępowanie na posiedzeniu niejawnym, jeżeli akt normatywny w zakwestionowanym zakresie utracił moc obowiązującą przed wydaniem orzeczenia. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego wyrażono wielokrotnie pogląd, że samo uchylenie przepisu, który jest przedmiotem kontroli nie stanowi jeszcze przesłanki wystarczającej dla uznania, że wystąpiła utrata mocy obowiązującej tego przepisu. Uchylony przepis należy bowiem traktować jako jeszcze obowiązujący, jeżeli nadal możliwe jest jego zastosowanie do jakiejkolwiek sytuacji z przeszłości, teraźniejszości lub przyszłości (por. wyroki z: 5 stycznia 1998 r., sygn. P. 2/97, OTK ZU nr 1/1998, poz. 1, s. 6-7; 18 listopada 1998 r., sygn. SK 1/98, OTK ZU nr 7/1998, poz. 120, s. 677).

Trybunał Konstytucyjny badając niniejszą skargę konstytucyjną podkreśla także potrzebę interpretowania pojęcia „utraty mocy obowiązującej” w kontekście funkcjonowania skargi konstytucyjnej. W trybie art. 79 ust. 1 Konstytucji skargę do Trybunału wnosi się po wykorzystaniu wszystkich innych środków prawnych, które pozostają w dyspozycji skarżącego. Zrealizowanie wymogów prawnych w trybie postępowania skargowego wymaga pewnego upływu czasu zanim sprawa będzie mogła być rozpatrzona przez Trybunał. Wobec małej stabilności prawa, przepis będący podstawą ostatecznego rozstrzygnięcia sądowego lub administracyjnego może być w międzyczasie zmieniony lub uchylony. Przyjęcie, iż taka zmiana przepisu prawnego (aktu prawnego) lub jego uchylenie zawsze musi skutkować umorzeniem postępowania mogłoby wypaczać sens skargi konstytucyjnej. W postępowaniu w sprawach skargi konstytucyjnej trzeba więc rozróżniać uchylenie przepisu i ostateczną utratę mocy obowiązującej przez ten przepis.

Przyjąć należy, że przedmiotem niniejszej skargi jest – wyinterpretowana z treści art. 79a ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych – norma prawna wyłączająca prawo organizacji pracodawców i przedsiębiorców do wnoszenia skargi do Sądu Okręgowego w Warszawie. Norma ta utraciła moc obowiązującą z dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej zaskarżoną ustawę, w wyniku czego przepisowi art. 79a ust. 1 nadane zostało nowe brzmienie, uwzględniające tego rodzaju prawo organizacji pracodawców i przedsiębiorców. To, czy faktycznie doszło do uchylenia w całości zaskarżonej normy prawnej, należy wobec tego ustalić na podstawie treści normy derogującej lub przepisu przejściowego. Zgodnie z art. 2 ustawy z 29 sierpnia 2003 r. o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych, do postępowań wszczętych przed dniem jej wejścia w życie stosuje się przepisy dotychczasowe. Z powyższej regulacji wynika więc prima facie, że zakwestionowane unormowanie mogłoby nadal znaleźć zastosowanie do postępowań w toku, wszczętych przed dniem 20 października 2003 r., a więc dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej. Należy jednak w związku z tym zwrócić uwagę na specyfikę postępowania prowadzonego na podstawie przepisów zaskarżonej ustawy o zamówieniach publicznych, związaną z narzuconym przez ustawodawcę wymogiem przestrzegania przez jego uczestników bardzo krótkich terminów na dokonywanie określonych czynności procesowych. W szczególności wynika to z konieczności uwzględnienia terminów do wnoszenia środków odwoławczych (protestu i odwołania), których wykorzystanie warunkuje następnie dopuszczalność wystąpienia ze skargą na wyrok zespołu arbitrów. Zasadnicze znaczenie ma tutaj zwłaszcza zastrzeżenie wniesienia tych środków nie później niż 6 dni przed upływem terminu do składania ofert (art. 79a ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych). Biorąc tę okoliczność pod uwagę można więc założyć, iż w odniesieniu do przepisów, które utraciły moc obowiązującą z dniem 20 października 2003 r., nie będzie już dziś faktycznie możliwe zastosowanie ich do postępowań wszczętych przed tym dniem, a więc przed nadaniem zaskarżonemu art. 79a ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych nowego brzmienia, uwzględniającego zastrzeżenia i zarzuty skarżącego. Tym samym, uwzględnienie konsekwencji wynikających zarówno z normy derogującej, jak i przepisu przejściowego, pozwala przyjąć, iż uchylony przepis utracił w całości moc obowiązującą w tym znaczeniu, że nie jest już możliwe jego stosowanie, co oznacza zaistnienie obligatoryjnej przesłanki umorzenia postępowania.

Dodatkową okolicznością, przemawiającą za umorzeniem postępowania, jest również fakt, iż mamy w niniejszej sytuacji do czynienia z całkowitym uchyleniem aktu normatywnego. Jest to – w ocenie Trybunału Konstytucyjnego – sytuacja o odmiennym charakterze niż sytuacja, w której dochodzi tylko do uchylenia lub zmiany niektórych przepisów aktu. O ile bowiem okoliczność polegająca na uchyleniu lub zmianie niektórych przepisów aktu normatywnego rodzi konieczność dokonania oceny, „czy nastąpiło w rzeczywistości wyłączenie z systemu źródeł prawa wadliwych przepisów”, o tyle całkowite uchylenie aktu normatywnego, wywołuje konieczność umorzenia postępowania (por. postanowienie TK z 18 listopada 1998 r., sygn. SK 1/98, OTK ZU nr 7/1998, poz. 120). Uchylenie aktu normatywnego powoduje utratę mocy obowiązującej wszystkich norm w nich wyrażonych, co w konsekwencji usuwa możliwość merytorycznego rozpoznania sprawy przez Trybunał Konstytucyjny.

W świetle poczynionych wyżej ustaleń, Trybunał Konstytucyjny stwierdza, że w rozpatrywanej sprawie orzekanie o konstytucyjności zaskarżonego przepisu jest prawnie niedopuszczalne. Przepis będący podstawą ostatecznego rozstrzygnięcia został bowiem pozbawiony mocy obowiązującej w pełnym zakresie jego zastosowania.

Trybunał Konstytucyjny stwierdza ponadto, że w niniejszej sprawie nie znajduje również zastosowania art. 39 ust. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym. Zgodnie z tym przepisem, Trybunał nie umarza postępowania, jeżeli wydanie orzeczenia o akcie normatywnym, który utracił moc obowiązującą przed wydaniem orzeczenia, jest konieczne dla ochrony konstytucyjnych wolności i praw. Zawarta w tym przepisie regulacja stanowi wyjątek od zasady kontroli konstytucyjności aktów normatywnych obowiązujących i, jak każde odstępstwo – nie może być interpretowana rozszerzająco. Dlatego też przyjąć należy, że powołany przepis określa kryterium materialno-prawne oceny aktów normatywnych, które utraciły moc obowiązującą, wyrażające się w „ochronie konstytucyjnych wolności lub praw”. Ponadto wydanie takiego orzeczenia, a więc merytorycznego rozpoznania sprawy, musi być „konieczne” dla wspomnianej ochrony.

W rozpatrywanej sprawie Trybunał Konstytucyjny doszedł do wniosku, że wydanie orzeczenia o zakwestionowanym w skardze konstytucyjnej przepisie nie jest konieczne dla ochrony konstytucyjnych wolności i praw skarżącej. Przede wszystkim stwierdzić należy, iż ocena zaistnienia przesłanki, o której mowa w art. 39 ust. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym nie może być przeprowadzana in abstracto, w oderwaniu od podstawy skargi konstytucyjnej, ale uwzględniać musi treść wolności i praw wskazywanych przez skarżącą. W niniejszej sprawie skarżąca koncentruje swoje zarzuty, a tym samym zakres ochrony realizowanej za pomocą skargi konstytucyjnej, na prawie do sądu i wynikającej z niego możliwości wykorzystania przez nią przysługujących w toku postępowania środków procesowych. Trzeba przy tym zauważyć, że nie wiąże skarżąca swoich zarzutów z jakimikolwiek innymi prawami o charakterze materialnym, które bezpośrednio dotyczyłyby przetargu stanowiącego przedmiot samego postępowania o zamówienie publiczne. W związku z tym podkreślić należy, iż należyta ochrona praw skarżącej nie jest warunkowana w niniejszym przypadku wydaniem merytorycznego orzeczenia dotyczącego uchylonego już przepisu ustawy o zamówieniach publicznych. W szczególności ochrony takiej nie daje przesądzenie problemu konstytucyjności kwestionowanej regulacji. Jak to wynika z treści uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 19 grudnia 2002 r., umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w listopadzie 2002 r., zgodnie z przepisem art. 81 ustawy o zamówieniach publicznych, który pozwalał na zawarcie umowy po wydaniu wyroku przez Zespół Arbitrów. Bezprzedmiotowa stała się zatem sprawa przetargu, stanowiącego przedmiot postępowania, z którym skarżąca wiązała zarzut niedozwolonego ograniczenia prawa do sądu. Nie można więc także uznać za celowe poszukiwania ochrony tego prawa w wydaniu przez Trybunał Konstytucyjny merytorycznego orzeczenia, które – w przypadku uznania niekonstytucyjności kwestionowanego przepisu – stwarzałoby podstawy uruchomienia procedur, o którym mowa w art. 190 ust. 4 Konstytucji.

Należy przy tym podkreślić, że podstawę dla takiej ochrony prawa skarżącej na przyszłość daje zarówno norma prawna wyinterpretowana ze znowelizowanego brzmienia art. 79a ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych, jak i stosowna regulacja nowej ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Biorąc powyższe okoliczności pod uwagę, Trybunał Konstytucyjny postanowił, jak na wstępie.