Na podstawie art. 106 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 2393; dalej: u.o.t.p.TK) zgłaszam zdanie odrębne do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 27 kwietnia 2022 r. (sygn. SK 53/20).

Z wyrokiem nie zgadzam się z uwagi na niepoprawną ocenę skarżonej normy w świetle zarówno przedstawionych wzorców konstytucyjnych, w tym w szczególności konstytucyjnego prawa do obrony, a także ze względu na niepoprawną analizę w zakresie wystąpienia w przedmiotowej sprawie luki prawnej obejmującej zagadnienie opisane w skardze.

1. Uważam, że w wyroku przede wszystkim w sposób niepoprawny zidentyfikowano problem konstytucyjny oraz przyczynę rozróżnienia pomiędzy podejrzanymi, wobec których sąd stwierdził konieczność zmiany obrońcy oraz kiedy konfliktu interesów nie dostrzegł.

Po pierwsze, co zauważa sam skarżący i na co zwrócono uwagę również w uzasadnieniu wyroku, okoliczność posiadania obrońcy podlegającego wyłączeniu ze względu na konflikt interesów może stanowić – zależnie od konkretnej sytuacji – bezwzględną albo względną przyczynę odwoławczą. Podobnie jak przy oddaleniu wniosku dowodowego, kontrola prawidłowości będzie miała miejsce w toku postępowania instancyjnego, a dostrzeżenie nieprawidłowości zakończy się uchyleniem orzeczenia i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania.

Po drugie, należy zaznaczyć, że stosunek obrończy może zostać wypowiedziany przez każdą ze stron, co wynika wprost z art. 378 § 1 k.p.k. Powyższe oznacza, że nawet jeśli prezes sądu nie dostrzega konfliktu interesów pomiędzy poszczególnymi podejrzanymi, obrońca może w każdej chwili wypowiedzieć upoważnienie do obrony każdemu z nich, osiągając zbliżony skutek, jak w wypadku uznania przez sąd, że konflikt taki wystąpił. W ten sposób obrońca będzie w stanie zachować najwyższe standardy w dziedzinie obrony i pozwolić, aby każdy z jego dotychczasowych klientów był reprezentowany w najlepszy możliwy sposób.

Podobnie rzecz się ma w – wyjątkowo mało prawdopodobnej – sytuacji, w której obrońca z urzędu reprezentowałby kilku współpodejrzanych. „Jest bowiem rzeczą zupełnie oczywistą, że także obrońca z urzędu, jeżeli swoją misję ma wykonywać należycie (co z kolei realizuje prawo zagwarantowane w art. 6 [k.p.k.]), musi posiadać zaufanie oskarżonego [podejrzanego] oraz jego aprobatę dla tak zasadniczej kwestii, jaką jest strategia obrony. Brak tego zaufania, zasadnicza różnica zdań co do taktyki obrony sprawia, że misja obrończa nie może być (i nie będzie) spełniana należycie, co w konsekwencji może doprowadzić do pozbawienia oskarżonego [podejrzanego] prawa do obrony w znaczeniu formalnym. Mylne jest więc twierdzenie, że «zaufanie oskarżonego [podejrzanego] do wyznaczonego mu obrońcy nie jest warunkiem prawidłowego pełnienia obrony przez wyznaczonego adwokata»” (D. Świecki, komentarz do art. 378, [w:] B. Augustyniak, K. Eichstaedt, M. Kurowski, D. Świecki, Kodeks postępowania karnego. Tom I. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022).

Do podobnych wniosków prowadzi dalsza analiza poglądów przedstawicieli doktryny. Nie zawsze sąd rozpoznający sprawę będzie w stanie dostrzec konflikt interesów współpodejrzanych, głównie w przypadkach, gdy sąd nie dysponuje pełnym oglądem sytuacji, z uwagi na fakt, iż nie wszystkie informacje posiadane przez obrońcę są ujawniane sądowi przez wzgląd na tajemnicę obrończą (art. 178 pkt 1 k.p.k.) – (tak np. S. Zabłocki, Zakaz obrony kilku oskarżonych przez jednego obrońcę w sytuacji kolizyjnej (część 2), „Palestra” nr 12/1993, s. 41). W takim wypadku to na osobie obrońcy spoczywa obowiązek zapewnienia podejrzanym będącym jego klientami realnego prawa do obrony poprzez rozważenie, czy pomiędzy podejrzanymi posiadającymi tego samego obrońcę nie zachodzi konflikt interesów, uniemożliwiający sprawowanie jednoczesnej ich obrony (tak z kolei P. Kruszyński, Istota i skutki prawne sprzeczności interesów oskarżonych reprezentowanych przez tego samego obrońcę w postępowaniu karnym, „Prokuratura i Prawo” nr 9/2020, s. 22-23).

Decyzję prezesa sądu stwierdzającą konflikt interesów traktować należy zatem nie jako przywilej, ale jako działanie ingerencyjne, mające wpływ na dalsze prowadzenie obrony i wymuszające zmianę obrońcy – stąd zasadne jest wprowadzenie środka odwoławczego. Sytuacja, w której sąd nie stwierdza takiego konfliktu, ma charakter odmienny. Ponieważ istnieją instrumenty, które służą osiągnięciu odpowiedniego celu w zakresie obrony pomimo niekorzystnej decyzji sądu, wprowadzanie zażalenia na zarządzenie w tym zakresie nie miałoby sensu z procesowego punktu widzenia.

W istocie wydanie postanowienia w przedmiocie sprzeczności interesów będzie miało bardzo znaczący wpływ na przebieg postępowania karnego i wprawdzie pozwala na pełniejszą realizację prawa do obrony, ale wymusza również zmianę obrońcy, a co za tym idzie ponowną konieczność zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym oraz opracowania linii obrony. Z tego powodu zasadne jest przyjęcie, że w takim wypadku decyzję sądu będzie można poddać kontroli instancyjnej. W razie odmiennego rozstrzygnięcia powyższe konsekwencje również są możliwe, ale nie zostają wymuszone przez sąd, lecz będą stanowić decyzję podjętą wspólnie przez podejrzanych i obrońcę, a nie w wyniku decyzji sądu.

W odniesieniu do powiązania powyższego zarzutu z prawem do obrony należy stwierdzić, że pogląd o jego naruszeniu z uwagi na brak możliwości wniesienia zażalenia na zarządzenie o odmowie stwierdzenia konfliktu interesów w obronie kilku podejrzanych również nie znajduje uzasadnienia.

Konstytucyjne prawo do obrony, jako podstawowa zasada procesu karnego oraz elementarny standard w demokratycznym państwie prawnym, jest postrzegane szeroko i „oznacza możność podejmowania wszelkich działań niesprzecznych z prawem, które w przekonaniu osoby poddanej temu postępowaniu mogą potwierdzić jego wersję zdarzeń (w trakcie których dojść miało do popełnienia zarzucanego czynu) oraz jego niewinności lub występowanie określonego charakteru winy (materialny wymiar prawa do obrony)” (P. Sarnecki, komentarz do art. 42, [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz. Tom II, red. L. Garlicki, M. Zubik, Warszawa 2016).

Prawo do obrony, wyrażone w art. 42 ust. 2 Konstytucji obejmuje również aspekt formalny, czyli „obowiązek zagwarantowania przez ustawodawcę możliwości działania w postępowaniu karnym obrońcy wybranego przez osobę, przeciwko której prowadzone jest postępowanie karne, a w razie braku możliwości wyboru obrońcy przez tę osobę, m.in. ze względu na jej trudną sytuację materialną, ustawodawca ma obowiązek określenia zasad przyznawania obrońcy z urzędu” (M. Florczak-Wątor, komentarz do art. 42, [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, red. P. Tuleja, LEX/el. 2021).

Rolą obrońcy w procesie karnym jest działanie w interesie podejrzanego (oskarżonego od momentu rozpoczęcia fazy in iure postępowania karnego). Jego zadaniem nie jest zatem realizowanie zasady prawdy materialnej i zmierzanie do ujawnienia rzeczywistego przebiegu zdarzeń objętych zarzutem, ale działanie na korzyść swojego klienta. „Nawet jeśli, z uwagi na swój subiektywny stan wiedzy, byłby przekonany o trafności stawianych zarzutów, jego obowiązkiem jest nastawać na udowodnienie tych zarzutów, tj. na przekonanie o tym czynnika orzekającego. Tym bardziej jest zobowiązany podnosić wszelkie momenty (wskazywać na określone zeznania, na wymowę pewnych dokumentów, na wyniki pewnych czynności procesowych itd.), mogące rzucić korzystne światło na działanie i na sylwetkę podejrzanego. Takie jest oczywiste rozumienie pojęcia «obrońcy w procesie karnym», charakterystyczne dla tradycji i kultury prawnej nie tylko polskiej, ale wszystkich cywilizowanych państw. Choć więc konstytucja bezpośrednio o tym nie wzmiankuje, takie rozumienie powinno być wiążące zarówno dla ustawodawcy, ustalającego konkretne uprawnienia obrońców w procesach karnych, jak i dla organów orzekających, przed którymi obrońca występuje w imieniu swego mocodawcy. Dlatego też ten ostatni powinien mieć możliwość w każdej chwili rezygnacji z usług konkretnego obrońcy i zastąpienia go innym” (P. Sarnecki, komentarz do art. 42, op.cit.).

Każdorazowa władcza ingerencja w kwestie związane ze swobodnym wyborem obrońcy przez podejrzanego oznacza automatycznie ingerencję w realizacje jego prawa do obrony w aspekcie formalnym. Ingerencja taka – aby mogła się ostać w systemie demokratycznego państwa prawnego – musi mieścić się w granicach określonych przez art. 31 ust. 3 Konstytucji. Jednocześnie przejawem takiej ingerencji jest wyłącznie działanie w zakresie pozytywnym (tzn. nakazujące zmianę obrońcy z uwagi na konflikt interesów), nie zaś w zakresie negatywnym – pozostawia bowiem sytuację podejrzanego w postaci niezmienionej, nie nakładając na niego żadnych nowych obowiązków ani nie ograniczając jego praw – w tym w szczególności prawa do kształtowania stosunku obrończego i jego wypowiedzenia. Wskazuje się przy tym, że „funkcjonowanie konkretnego obrońcy powinno być uzależnione jedynie od woli podejrzanego. Niestaranność w wykonywaniu funkcji obrońcy może z kolei uzasadniać roszczenia odszkodowawcze, także w wypadku obrońcy z urzędu” (P. Sarnecki, komentarz do art. 42, op. cit.).

Trudno zgodzić się z przedstawioną przez Trybunał tezą, by rozstrzygnięcie w przedmiocie braku konfliktu interesów musiało pociągać za sobą możliwość wnoszenia środka odwoławczego. Jak już wskazano, w takiej sytuacji możliwe jest podjęcie zarówno przez dotychczasowego obrońcę, jak i przez poszczególnych podejrzanych, samodzielnej decyzji o zmianie obrońcy, w co sąd nie musi i – co więcej – nie powinien ingerować. Wpływ na realizację prawa do obrony ze strony organów władzy publicznej powinien mieć charakter minimalny i być ograniczony do sytuacji, w której posiadanie jednego obrońcy przez współpodejrzanych pozostaje w jawnej sprzeczności z realizacją interesów każdego z nich. W innym wypadku decyzja o dalszej linii obrony powinna być dokonywana wyłącznie przez podejrzanego i jego obrońcę i mieć charakter swobodny, a nie narzucony przez sąd.

Z powyższego względu należy uznać, że wprowadzenie rozwiązania, które pozwalałoby na wnoszenie środka odwoławczego od rozstrzygnięcia prezesa sądu stwierdzającego brak konfliktu interesów pomiędzy podejrzanymi posiadającymi jednego obrońcę nie godziłoby wprawdzie w tak skonstruowane prawo do obrony, ale ze względu na ukształtowanie prawa do obrony w jego aspekcie formalnym stanowiłoby superfluum wobec decyzji, która może być podjęta bez udziału organów władzy sądowniczej. Dla osiągnięcia pożądanego skutku w postaci zmiany dotychczasowego obrońcy nie jest konieczne władcze rozstrzygnięcie sądu. Jedynym wytłumaczeniem sytuacji, w której podejrzanemu mogłoby zależeć na zmianie obrońcy wskutek władczego działania sądu, a nie porozumienia z tym obrońcą, byłaby możliwość sztucznego wydłużenia postępowania karnego, co jednak nie znajduje uzasadnienia w ramach norm konstytucyjnych. Trudno zatem przyjąć, że skarżone przepisy we wskazanym przez skarżącego zakresie naruszały wyrażone w art. 78 Konstytucji prawo do zaskarżania orzeczeń. Wydanie zarządzenia przez prezesa sądu nie wiąże bowiem podejrzanych i obrońcy w zakresie zobowiązania do trwania w dotychczasowych relacjach. Nie powoduje w szczególności niemożności rozwiązania stosunku obrończego przez którąkolwiek ze stron (w tym przede wszystkim przez samego obrońcę, będącego adwokatem albo radcą prawnym, a zatem przedstawicielem zawodu zaufania publicznego).

W przedmiocie prawa do zaskarżania orzeczeń, powiązanego przez skarżącego z prawem do obrony, Trybunał wielokrotnie wskazywał, że „dotyczy [ono] zarówno orzeczeń oraz decyzji kończących postępowanie w pierwszej instancji, jak i orzeczeń oraz decyzji wpadkowych wydanych w postępowaniu, niezależnie od tego, czy jest to postępowanie pierwszej instancji. Prawo to nie może być jednak utożsamiane z możliwością kwestionowania każdej czynności organu władzy publicznej w ramach toczącego się postępowania” (wyrok TK z 18 września 2014 r., sygn. K 44/12, OTK ZU nr 8/A/2014, poz. 92, przywołane za: M. Florczak-Wątor, komentarz do art. 78, op. cit.). „Odstępstwo od reguły wyznaczonej treścią normatywną art. 78 w każdym razie powinno być podyktowane szczególnymi okolicznościami, które usprawiedliwiałyby pozbawienie strony postępowania środka odwoławczego” (wyrok TK z 12 czerwca 2002 r., sygn. P 13/01, OTK ZU nr 4/A/2002, poz. 42). We wcześniejszym orzecznictwie TK wskazywał, iż „konstytucyjne prawo zaskarżania orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji stanowi bardzo istotny czynnik urzeczywistniania tzw. sprawiedliwości proceduralnej” (wyrok z 16 listopada 1999 r., sygn. SK 11/99, OTK ZU nr 7/1999, poz. 158). Wskazywano, że „realizacji tej reguły służy model, w ramach którego zaskarżenie polega na uruchomieniu działania organu wyższej instancji. Jest to mechanizm, który gwarantuje obiektywną i realną kontrolę orzeczeń i decyzji wydanych przez organ niższego stopnia” (wyrok o sygn. P 13/01). Jednakże potrzeba kontroli instancyjnej dotyczy wyłącznie rozstrzygnięć mających przełożenie na sferę praw uczestników postępowania, a nie takich, w których sąd stwierdza brak potrzeby takiej władczej ingerencji, pozostawiając decyzję co do sposobu dalszego prowadzenia obrony podejrzanym i ich obrońcy.

Przedstawione wyżej okoliczności przemawiają również za uznaniem, że rozróżnienie wprowadzone przez ustawodawcę spełnia wymogi wynikające z art. 32 ust. 1 Konstytucji. Nie dochodzi zatem do naruszenia zasady równości.

Jak wskazują komentatorzy, „równość dwóch lub więcej podmiotów polega na ich przynależności do co najmniej jednej i tej samej klasy, wyróżnionej ze względu na określoną cechę istotną. Nawet tak ogólne ujęcie wskazuje relatywność ujmowania zasady równości. Zakwalifikowanie określonej grupy podmiotów do tej samej klasy (a więc uznanie, że są to «podmioty podobne») zależy od zastosowanego kryterium – jest oczywiste, że w zależności od «cechy istotnej», która przyjęta zostanie za podstawę oceny, te same podmioty mogą być uznane już to za «podobne» (co uzasadni równe ich traktowanie), już to za odmienne (co wyłączy odnoszenie do nich konsekwencji zasady równości). Dobór kryterium (cechy istotnej) może być nakazany lub sugerowany przez przepisy konstytucyjne (i wtedy daje wyraz systemowi wartości reprezentowanemu przez twórców konstytucji), w wielu jednak wypadkach dobór ten jest dokonywany w procesie stosowania prawa (i wtedy pozostawia szeroką swobodę oceny sędziemu konstytucyjnemu)” (L. Garlicki, M. Zubik, komentarz do art. 32, [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz. Tom II, red. L. Garlicki, M. Zubik, Warszawa 2016). W polskim orzecznictwie konstytucyjnym charakter „klasyczny” przysługuje niezmiennie formule, użytej w orzeczeniu z 9 marca 1988 r. (sygn. U 7/87, OTK z 1988 r., poz. 1): „konstytucyjna zasada równości wobec prawa (...) polega na tym, że wszystkie podmioty prawa (adresaci norm prawnych), charakteryzujące się daną cechą istotną (relewantną) w równym stopniu, mają być traktowane równo. A więc według jednakowej miary, bez zróżnicowań zarówno dyskryminujących, jak i faworyzujących”. Formuła taka była następnie wielokrotnie przywoływana w orzecznictwie Trybunału (np. – w początkach obowiązywania Konstytucji z 1997 r. – wyroki z: z 6 maja 1998 r., sygn. K 37/97, OTK ZU nr 3/1998, poz. 33; 20 października 1998 r., sygn. K 7/98, OTK ZU nr 6/1998, poz. 96; 17 maja 1999 r., sygn. P 6/98, OTK ZU nr 4/1999, poz. 76; a w późniejszym okresie – m.in. wyroki z: 21 stycznia 2014 r., sygn. SK 5/12, OTK ZU nr 1/A/2014, poz. 2; 13 maja 2014 r., sygn. SK 61/13, OTK ZU nr 5/A/2014, poz. 52; 21 lipca 2014 r., sygn. K 36/13, OTK ZU nr 7/A/2014, poz. 75), a także w wyrokach NSA (np. uchwała z 22 maja 2000 r., sygn. akt OPK 1/00). W podobny sposób określił zasadę równości SN, wskazując, że oznacza ona „równe traktowanie obywateli znajdujących się w tej samej sytuacji prawnej” (np. uchwała z 16 marca 2000 r., sygn. akt I KZP 56/99). Powyższe ustalenia pozwalają na uproszczenie zasady równości do nakazu traktowania sytuacji i podmiotów podobnych w sposób podobny, przy jednoczesnym dopuszczeniu traktowania podmiotów i sytuacji odmiennych w sposób odmienny.

Ustalanie klasy podmiotów zawsze odbywa się z uwzględnieniem konkretnego przypadku i wymaga analizy treści regulacji prawnej, w sposób adekwatny do treści stosunku prawnego i z uwzględnieniem dających się wyodrębnić klas podmiotów.

W niniejszej sprawie podejrzani, w stosunku do których doszło do uznania, że ich dotychczasowy obrońca nie może dłużej pełnić tej funkcji procesowej ze względu na wystąpienie konfliktu interesów, znajdują się w zupełnie odmiennej sytuacji procesowej niż podejrzani, względem których takiego konfliktu nie stwierdzono. Osoby zaliczające się do pierwszej z powyższych grup są bowiem zmuszone przez władcze działanie ze strony prezesa sądu (lub sądu, zależnie od etapu postępowania karnego) do zmiany obrońcy, co w konsekwencji wymaga ponownego zapoznania się z całokształtem materiału dowodowego oraz przygotowania nowej linii obrony przez nowego obrońcę. Ingerencja w prawo do obrony jest w tym wypadku bardzo daleko posunięta, ale konieczna ze względu na dobro współpodejrzanych oraz realizację zasad procesu karnego. Osoby znajdujące się w drugiej grupie mają prawo do swobodnego kształtowania swojego stosunku obrończego, w szczególności do zmiany osoby obrońcy, bez władczej ingerencji ze strony organów procesowych.

Podobne wyznaczenie grup podmiotów można zresztą przeprowadzić również z punktu widzenia samych obrońców – występować będą wówczas obrońcy, którzy ze względu na konflikt interesów pomiędzy ich klientami zostali zmuszeni do zaprzestania dalszej reprezentacji, oraz ci, w stosunku do których sąd nie stwierdził takiego konfliktu, ale ze względu na ich wewnętrzne poczucie sprawiedliwości nie chcą dalej prowadzić powiązanych spraw dwóch lub więcej klientów. Także w tym wypadku widać jednoznacznie, że obie te grupy zasługują na rozróżnienie, a ich sytuacja jest w istocie rzeczy diametralnie różna.

Należy przy tym zwrócić uwagę, że w przypadku zarówno adwokatów, jak i radców prawnych są to osoby związane kodeksami etycznymi przyjmowanymi odpowiednio przez Naczelną Radę Adwokacką oraz Krajową Izbę Radców Prawnych.

Zbiór Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu (Kodeks Etyki Adwokackiej) uchwalony przez Naczelną Radę Adwokacką (uchwała nr 2/XVIII/98 z 10 października 1998 r., następnie zmieniana) w § 46 stanowi, że „Adwokat nie może reprezentować́ klientów, których interesy są sprzeczne, chociażby ci klienci na to się godzili. W razie ujawnienia się sprzeczności w toku postępowania, adwokat obowiązany jest wypowiedzieć pełnomocnictwo tym klientom, których interesy są sprzeczne”.

Analogicznie, zgodnie z art. 28 ust. 1 Kodeksu Etyki Radcy Prawnego (załącznik do uchwały nr 3/2014 Nadzwyczajnego Krajowego Zjazdu Radców Prawnych z 22 listopada 2014 r.), „[r]adca prawny nie może być obrońcą lub pełnomocnikiem klientów, jeżeli ich interesy są sprzeczne w tej samej sprawie lub sprawie z nią związanej”. Jednocześnie, radca prawny nie może być obrońcą lub pełnomocnikiem klienta, jeżeli przeciwnik klienta jest również jego klientem w jakiejkolwiek sprawie (ust. 2) oraz nie może być obrońcą lub pełnomocnikiem klienta, którego interesy są sprzeczne z interesami osób, na rzecz których radca prawny uprzednio wykonywał czynności zawodowe w tej samej sprawie lub w sprawie z nią związanej (ust. 3).

Powyższe pragmatyki zawodowe jednoznacznie wskazują, co w razie stwierdzenia konfliktu interesów winien uczynić obrońca będący adwokatem lub radcą prawnym. Jednocześnie należałoby rozważyć, czy składanie zażalenia na rozstrzygnięcie w przedmiocie stwierdzenia braku konfliktu interesów przez sąd lub prezesa sądu w przypadku dostrzegania takiej rozbieżności przez samego obrońcę nie stanowi przewinienia dyscyplinarnego. W takim wypadku bowiem obrońca będący zarówno adwokatem, jak i radcą prawnym powinien zmierzać przede wszystkim do należytego reprezentowania interesów swojego klienta, a tym samym do jak najszybszego wyeliminowania tego obrońcy z trwającego postępowania, i to w stosunku do wszystkich reprezentowanych klientów. Inne działanie prowadzi tymczasem wyłącznie do wywołania obstrukcji procesowej, nie poprawiając przy tym sytuacji klienta.

Z uwagi na opisane powyżej okoliczności Trybunał w sposób niepoprawny uznał stwierdzenie przez sąd konfliktu interesów w sprawowaniu obrony za przywilej, a nie dolegliwość w toku procesu karnego. Z tego też względu uważam, że ocena merytoryczna dokonana przez Trybunał jest nieprawidłowa i opiera się na błędnych założeniach, które następnie przełożyły się na wadliwe rozważania w zakresie zgodności z omówionymi powyżej normami konstytucyjnymi. W ostatnim punkcie wyroku Trybunał zauważył trafnie, że przeprowadzone przez niego rozważania, chociaż dokonane na tle stanu faktycznego dotyczącego postępowania przygotowawczego i decyzji prezesa sądu, zachowują również aktualność na etapie postępowania sądowego, w którym decyzję w powyższym zakresie podejmuje sąd. Pominął jednak to, że w powyższym aspekcie konieczność ponownego przygotowania przez nowych obrońców linii obrony dla ich nowych klientów, w szczególności już na etapie trwającego postępowania sądowego stanowi ogromną trudność, co jedynie podkreśla, że decydowanie sądu o kwestiach relacji obrońca – klient stanowić powinno ultima ratio i być ograniczone jedynie do ostateczności. Trudno wyobrazić sobie, aby zarówno podejrzany czy oskarżony, jak i obrońca byli zainteresowani tego rodzaju ingerencją w ich wzajemną relację – o ile ich prawdziwym celem nie jest wywołanie obstrukcji procesowej. Trybunał pominął również całkowicie fakt, że w postępowaniu karnym przedawnienie biegnie również podczas trwania procesu, a działania pełnomocników profesjonalnych zmierzające do zaskarżania każdej decyzji mogą w skrajnych przypadkach przyczynić się do konieczności umorzenia postępowania z uwagi na ustanie karalności czynu. Z tego też względu wyrok w obecnym kształcie nie tylko nie rozwiązuje konstytucyjnego problemu – mającego jedynie pozorny charakter – ale również generuje kolejny, pozwalając na nadmierną ingerencję ze strony organów władzy sądowniczej w relację podejrzany (oskarżony) – obrońca. Należy również zauważyć, że sentencja wyroku, a w szczególności jej zakres w znaczący sposób odbiega od przedstawionej przez Trybunał argumentacji. Chociaż jako główny wzorzec kontroli został przedstawiony art. 42 ust. 2 Konstytucji i wyrażone w tym przepisie prawo do obrony, uzasadnienie koncentruje się przede wszystkim na aspektach proceduralnych prawa do zaskarżenia decyzji prezesa sądu w przedmiocie stwierdzenia braku konfliktu interesów pomiędzy klientami obrońcy. Trybunał uznał równocześnie, że argumenty przytoczone przez skarżącego, a dotyczące prawa do sądu, w istocie służyły wyłącznie wzmocnieniu argumentacji dotyczącej prawa do obrony.

W zakresie tej argumentacji należy przypomnieć, że prawo do sądu nie może równać się z prawem do zaskarżania każdej decyzji procesowej. Podobnie zaskarżeniu nie podlegają – równie ważne z punktu widzenia prowadzonego postępowania – postanowienia w przedmiocie oddalenia wniosków dowodowych. Nadmierne korzystanie z tzw. łańcucha zażaleń często bywa wskazywane jako nadużycie prawa procesowego. Skarżenie orzeczeń wpadkowych, które może nastąpić wielokrotnie, zaburza tok postępowania i często prowadzi do nieuzasadnionej zwłoki w rozpoznaniu sprawy. Bywa również wykorzystywane w ewidentnie złej wierze do obstrukcji postępowania. Trybunał w swoim orzecznictwie wskazywał zaś, że „[n]ie każda odmienność lub specyfika postępowania sądowego musi być a priori traktowana jako ograniczenie prawa do sądu i związanych z tym gwarancji procesowych stron. Z Konstytucji nie wynika bowiem założenie, że każde postępowanie sądowe musi operować tym samym instrumentarium procesowym. Swoboda ustawodawcy (…) w kształtowaniu odpowiednich procedur nie oznacza jednak dopuszczalności wprowadzania rozwiązań arbitralnych, ograniczających nadmiernie i bez istotnych racji prawa procesowe strony, których realizacja stanowi warunek prawidłowego i sprawiedliwego rozstrzygnięcia sprawy. Do naruszenia gwarancji konstytucyjnych związanych z prawem do sądu dochodziłoby wówczas, gdyby ograniczenie uprawnień procesowych stron (strony) było nieproporcjonalne dla realizacji takich celów, jak zapewnienie większej efektywności postępowania i jego szybkości, a jednocześnie uniemożliwiało właściwe zrównoważenie pozycji procesowej stron” (wyrok o sygn. SK 45/09). „Zaangażowanie sądu przez jednostkę poszukującą ochrony sądowej powinno być względnie łatwe i proste, co musi odnosić się do dostępności nie tylko do pierwszej, lecz również do wyższych instancji sądowych. Granice tej dostępności mogą być wprowadzone wyłącznie z przyczyn i w formie określonych w art. 31 ust. 3 Konstytucji” (P. Sarnecki, komentarz do art. 45, op. cit.). Owa dostępność nie może być jednak traktowana równoznacznie z uprawnieniem do zaskarżania każdego rozstrzygnięcia podjętego w toku postępowania, szczególnie jeśli możliwe jest ich pośrednie zaskarżenie w drodze apelacji od wyroku. Ustawodawca jest zaś zobowiązany do takiego ukształtowania procedury, aby umożliwić jak najszerszą realizację uprawnień stron, przy jednoczesnej realizacji postulatu szybkości i sprawności postępowania. „W szczególności uznać należy zasadność eliminowania zjawiska «pieniactwa sądowego», co mieści się w klauzuli porządku publicznego, ujętej w tym przepisie [tj. art. 31 ust. 3 Konstytucji]” (tamże). Jako środek ochrony wolności i innych praw prawo do sądu ma charakter wtórny wobec wolności i praw, których ochronie służy, co należy rozumieć w ten sposób, że prawo do sądu, mimo jego wagi i konstrukcyjnej samodzielności, nie jest celem samym w sobie i jako jedno z procesowych praw konstytucyjnych pełni funkcję instrumentalną w stosunku do wolności i innych praw deklarowanych w Konstytucji RP i w ustawach (por. P. Hofmański, Prawo do sądu w ujęciu Konstytucji i ustaw oraz standardów prawa międzynarodowego, [w:] Wolności i prawa jednostki oraz ich gwarancje w praktyce, red. L. Wiśniewski, Warszawa 2006, s. 201). W tym kontekście należy też przypomnieć, że prawo do sądu nie jest „źródłem ogólnego prawa do zaskarżenia ani nie pochłania tego prawa w zakresie, w jakim odnosi się ono do orzeczeń sądowych. W szczególności gwarantowany w art. 45 ust. 1 dostęp do sądu nie jest równoznaczny z koniecznością otwarcia dostępu do sądu II instancji, a tym samym – mimo uwypuklonych wcześniej powiązań – nie można zgodzić się ze stwierdzeniem, że dostęp do sądu II instancji można traktować jako emanację dostępu do sądu w ogólności” (A. Zieliński, Konstytucyjny standard instancyjności postępowania sądowego, [w:] „Państwo i Prawo” nr 11/2005, s. 8). Przeciwnie wręcz – problem zaskarżalności orzeczenia pojawia się dopiero wówczas, gdy dostęp do sądu został zrealizowany, a jedynie strona nie jest usatysfakcjonowana rezultatem przeprowadzonego postępowania sądowego (por. Konstytucja RP. Tom I. Komentarz do art. 1–86, red. M. Safjan, L. Bosek, Warszawa 2016). Przeprowadzenie poprawnej analizy przedstawionego Trybunałowi problemu oraz jego konfrontacja z wzorcami konstytucyjnymi powinny skutkować stwierdzeniem zgodności skarżonej normy z art. 42 ust. 2 w związku z art. 78 i art. 32 ust. 1 Konstytucji. Konstrukcja uzasadnienia również powinna wskazywać jednoznacznie na powiązanie skarżonej normy z prawem do obrony, a nie prawem do sądu, szczególnie że Trybunał zadecydował, iż art. 45 Konstytucji nie będzie stanowił wzorca kontroli w sprawie. W uzasadnieniu wyroku takie rozdzielenie powinno zostać wyrażone w sposób jasny i bezpośredni, tymczasem rozważania zaprezentowane przez Trybunał w znacznej mierze odnosiły się do wzorca w postaci art. 45 Konstytucji, który w ogóle nie powinien stanowić osi rozważań w niniejszej sprawie.

2. Niezależnie od powyższego uważam również, że Trybunał niedostateczną ilość miejsca poświęcił na rozważenie zagadnień związanych z występowaniem w rozpoznawanej sprawie luki w prawie, przez co wyprowadził z tak przeprowadzonego rozumowania niepoprawne wnioski.

Zgodnie z art. 459 k.p.k.:

„§ 1. Zażalenie przysługuje na postanowienia sądu zamykające drogę do wydania wyroku, chyba że ustawa stanowi inaczej.

§ 2. Zażalenie przysługuje także na postanowienia co do środka zabezpieczającego oraz na inne postanowienia w wypadkach przewidzianych w ustawie.

§ 3. Zażalenie przysługuje stronom, a także osobie, której postanowienie bezpośrednio dotyczy, chyba że ustawa stanowi inaczej”.

Językowa analiza powyższego przepisu wskazuje, że w k.p.k. zaskarżalne są tylko te rozstrzygnięcia wydane w toku postępowania, o których zaskarżalności ustawodawca postanowił w sposób pozytywny w treści danego przepisu. W tym kontekście należy w pierwszej kolejności rozważyć, czy brak wzmianki o zaskarżalności orzeczenia stanowi świadomą decyzję ustawodawcy, nie zaś wyraz przeoczenia.

Do przyjęcia, że w konkretnej sytuacji można mówić o luce w prawie, konieczne jest, jak słusznie wskazano w wyroku, by „regulacja prawna [była] obarczona wadą, a wada ta dotyczy[ła] materialnych rozwiązań przewidzianych w akcie normatywnym, a nie jego formy. Przy tym wada ta ma charakter konstytucyjny: ukształtowana przez prawodawcę regulacja nie odpowiada standardom konstytucyjnym” (uzasadnienie wyroku, s. 18).

Zaniechanie ustawodawcze ma miejsce wówczas, gdy ustawodawca pozostawia w całości określone zagadnienie lub sferę poza regulacją prawną. Zakaz kontroli powyższych stanów tradycyjnie uzasadniany był rolą ustrojową sądu konstytucyjnego i tym, że organ ten nie stanowi bezpośrednio emanacji demokracji przedstawicielskiej. Stan zaniechania ustawodawczego określany jest w piśmiennictwie jako luka aksjologiczna lub pozorna. W obszarze zaniechania Trybunał nie ma uprawnień do orzekania niezgodności regulacji z wzorcem konstytucyjnym. Inaczej przedstawia się kwestia kognicji Trybunału w odniesieniu do unormowania niepełnego, fragmentarycznego, określanego także jako zaniechanie względne. Mamy z nim do czynienia, gdy zakres regulacji jest zbyt wąski lub gdy w określonym akcie normatywnym występuje pominięcie istotnych kwestii mających znaczenie z perspektywy koniecznego poszanowania zasad i wartości konstytucyjnych. Kognicja Trybunału ogranicza się wyłącznie do pominięć prawodawczych. Mogą mieć one różny charakter, odnosić się do braków proceduralnych, a także do niedostatków rozwiązań materialnoprawnych, wynikających z obranego przez prawodawcę sposobu zakreślenia przesłanek realizacji praw konstytucyjnych (por. R. Stefanicki, Zaniechanie a pominięcie ustawodawcze. Spór o granice kognicji Trybunału Konstytucyjnego, „Przegląd Sądowy” nr 1/2017, s. 47-60). Jednocześnie Trybunał ma również „kompetencję do oceny jego konstytucyjności (…) z tego punktu widzenia, czy w jego przepisach nie brakuje unormowań, bez których, ze względu na naturę objętej aktem regulacji, może on budzić wątpliwości natury konstytucyjnej. Zarzut niekonstytucyjności może więc dotyczyć zarówno tego, co ustawodawca w danym akcie unormował, jak i tego, co w akcie tym pominął, choć postępując zgodnie z Konstytucją, powinien był unormować” (orzeczenie TK z 3 grudnia 1996 r., sygn. K 25/95, OTK ZU nr 6/1996, poz. 52). Pominięcie można traktować jako swoistą podkategorię zaniechania legislacyjnego wyróżnianą na podstawie tego, że istnieje materialny substrat orzeczenia w postaci przepisu lub normy prawnej regulujących daną materię. Pominięcie określonych treści (niepełność regulacji) jest przesłanką ewentualnego stwierdzenia niekonstytucyjności normy prawnej, a nie przedmiotem kontroli.

W rozpatrywanym przypadku tego rodzaju pominięcie nie zachodzi. Wyłączenie przez ustawodawcę możliwości zaskarżenia odmowy stwierdzenia konfliktu interesów jest tutaj celową decyzją, która odzwierciedla sytuację procesową podejrzanego oraz jego obrońcy z punktu widzenia posiadania interesu prawnego w skarżeniu orzeczenia. Należy pamiętać, że stosownie do treści art. 425 § 3 zdanie pierwsze k.p.k. – mającego zastosowanie do wszystkich środków odwoławczych na gruncie procedury karnej, w tym także do zażaleń – odwołujący się może skarżyć jedynie rozstrzygnięcia lub ustalenia naruszające jego prawa lub szkodzące jego interesom.

Interes prawny w zaskarżeniu, określany również jako gravamen, rozumiany jest – najogólniej rzecz ujmując – jako pokrzywdzenie, polegające na niekorzystnej dla strony różnicy między zgłoszonym przez nią żądaniem a sentencją zaskarżonego orzeczenia. Występowanie gravamen jest warunkiem koniecznym wnoszenia środka odwoławczego w każdym postępowaniu, także w k.p.k. konieczne jest ustalenie, że „określone rozstrzygnięcie lub ustalenie narusza prawa lub szkodzi interesom odwołującego się oskarżonego. Ma to ten skutek dla każdego obrońcy, że może on skarżyć wyrok tylko i wyłącznie na korzyść oskarżonego, obok którego występuje w procesie” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 20 maja 2014 r., sygn. akt II AKa 66/14). Brak gravamen odbiera stronie legitymację do wniesienia środka odwoławczego i tym samym środek ten, jako pochodzący od osoby nieuprawnionej, nie powinien zostać przyjęty, aczkolwiek wśród przedstawicieli doktryny pojawia się również inny pogląd, zgodnie z którym brak gravamen oznacza, iż środek odwoławczy jest niedopuszczalny z mocy ustawy (więcej na ten temat: D. Świecki, komentarz do art. 425, [w:] B. Augustyniak, K. Eichstaedt, M. Kurowski, D. Świecki, Kodeks postępowania karnego. Tom II. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022). Z tego powodu obrońca reprezentując podejrzanego czy oskarżonego może podejmować czynności tylko na jego korzyść, zaś próba obrońcy mająca na celu działanie na niekorzyść klienta byłaby z góry skazana na niepowodzenie już na etapie możliwości skutecznego wniesienia środka odwoławczego. Brak naruszenia praw lub interesów strony odbiera jej legitymację do wniesienia środka odwoławczego. W orzecznictwie wskazano, że dokonanie oceny, czy podmiot będący autorem środka odwoławczego ma interes prawny w zaskarżeniu orzeczenia, wymaga uwzględnienia kryteriów obiektywnych, a nie subiektywnych (zob. postanowienie SN z 26 sierpnia 2010 r., sygn. akt I KZP 13/10). Niektórzy przedstawiciele doktryny wskazują, że „gravamen istnieje więc wtedy, gdy nie można a limine, już przed dokonaniem kontroli merytorycznej, w sposób niebudzący wątpliwości stwierdzić, iż dane rozstrzygnięcie lub ustalenie nie może naruszać praw skarżącego ani szkodzić jego interesom” (więcej na ten temat: S. Zabłocki, komentarz do art. 425, [w:] Kodeks postępowania karnego. Tom IV. Komentarz do art. 425–467, red. R. A. Stefański, Warszawa 2021).

Naruszenie praw, o którym mowa w art. 425 § 3 zdanie pierwsze k.p.k. „nastąpi wówczas, gdy dane rozstrzygnięcie wywołuje niekorzystne następstwa w sferze prawa zarówno materialnego, jak i procesowego przez wadliwe zastosowanie lub niezastosowanie określonych przepisów mogące spowodować niekorzystne następstwa prowadzące do ograniczenia praw lub zwiększenia obowiązków skarżącego” (D. Świecki, komentarz do art. 425, op. cit.).

Nie budzi wątpliwości, że orzeczenie, na mocy którego sąd (albo prezes sądu) zmusza podejrzanego do zmiany obrońcy, powoduje wystąpienie po jego stronie istotnej dolegliwości związanej z koniecznością znalezienia nowego pełnomocnika, a także opracowania wraz z nim linii obrony i ponownego przygotowania się do procesu. Z tego też powodu władcze rozstrzygnięcie w tym zakresie może zostać zaskarżone. Tymczasem, co już wskazano, sytuacja podejrzanego w kontekście jego relacji z obrońcą nie ulega zmianie wskutek braku stwierdzenia konfliktu interesów. Nadal jest on uprawniony do kształtowania stosunku obrończego z reprezentującym go adwokatem czy radcą prawnym. Podobnie również ten obrońca będzie uprawniony (a uwzględniając przywołane uprzednio unormowania zawodowych kodeksów etycznych – również zobowiązany) do wypowiedzenia stosunku obrończego w wypadku uznania, że konflikt interesów jednak zachodzi pomimo odmiennych ustaleń sądu (lub prezesa sądu) w tym zakresie. Skoro zarówno podejrzany, jak i obrońca są w stanie wywołać dokładnie taki sam skutek bez potrzeby władczego rozstrzygnięcia sądu w tym zakresie, trudno mówić o posiadaniu przez któregokolwiek z nich interesu prawnego (rozumianego w przedstawionym powyżej znaczeniu) w skarżeniu takiego rozstrzygnięcia.

Doprowadzając powyższą sytuację do absurdu, można nawet uznać, że pomimo orzeczenia Trybunału stwierdzającego konieczność umożliwienia zaskarżania rozstrzygnięcia w przedmiocie niestwierdzenia konfliktu interesów, zażalenie takie będzie wprawdzie technicznie możliwe, ale niedopuszczalne ze względu na brak interesu prawnego w zaskarżeniu rozstrzygnięcia. Powyższe zaś nadałoby środkowi odwoławczemu charakter iluzoryczny, co z kolei jest niedopuszczalne z uwagi na zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, wywodzoną z zasady demokratycznego państwa prawnego. Z tego powodu Trybunał rozważania dotyczące luki w prawie winien był poszerzyć i zakończyć konstatacją, że w przedmiotowej sprawie brak zażalenia stanowi w istocie regulację pozytywną ustawodawcy, który w pełni racjonalnie i celowo nie wprowadził możliwości skarżenia orzeczenia wobec braku interesu prawnego po stronie podejrzanego.