Na podstawie art. 106 ust. 3 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2072, ze zm.; dalej: u.o.t.p.TK) zgłaszam zdanie odrębne do postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z 26 listopada 2019 r., sygn. K 5/16, w którym Trybunał umorzył postępowanie zainicjowane wnioskiem Rzecznika Praw Obywatelskich (dalej: Rzecznik, wnioskodawca) z 21 stycznia 2016 r. dotyczącym braku możliwości poddania kontroli sądowej czynności organów wykonujących karę pozbawienia wolności lub środek zapobiegawczy w postaci tymczasowego aresztowania, polegających na przeprowadzeniu kontroli osobistej osób pozbawionych wolności.

Przeciwnie niż Trybunał uważam, że wniosek Rzecznika spełniał wymagania formalne warunkujące dopuszczalność jego merytorycznego rozpoznania. Postępowanie o sygn. K 5/16 powinno było zakończyć się wydaniem wyroku stwierdzającego, że art. 116 § 6 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. z 2019 r. poz. 676, ze zm.; dalej: k.k.w.) rozumiany w ten sposób, że przeprowadzenie kontroli osobistej skazanego lub tymczasowo aresztowanego nie wymaga decyzji dyrektora zakładu karnego podlegającej kontroli sądowej, jest niezgodny z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

1. Wniosek Rzecznika został złożony do Trybunału Konstytucyjnego (data wpływu: 22 stycznia 2016 r.) w stanie prawnym ukształtowanym przez przepisy ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 1064, ze zm.; dalej: ustawa o TK z 2015 r.). Jej art. 61 ust. 1 nakładał na podmiot inicjujący postępowanie przed Trybunałem na podstawie art. 191 ust. 1 pkt 1-5 Konstytucji obowiązek określenia we wniosku przedmiotu kontroli, wskazania wzorca kontroli oraz uzasadnienia zarzutu niezgodności przedmiotu kontroli ze wskazanym wzorcem kontroli, z powołaniem argumentów lub dowodów na jego poparcie. Analogiczne wymagania stawia obecnie wnioskodawcom art. 47 ust. 1 i 2 u.o.t.p.TK. Przepisy u.o.t.p.TK są przy tym bardziej szczegółowe niż przepisy ustawy o TK z 2015 r., jeśli chodzi o warunki formalne, jakie musi spełnić wniosek inicjujący postępowanie sądowokonstytucyjne.

Trybunał, umarzając postępowanie, w postanowieniu, od którego składam niniejsze zdanie odrębne, stwierdził, że Rzecznik nie wywiązał się z obowiązku wskazania argumentów lub dowodów na poparcie zarzutu niekonstytucyjności zakwestionowanej regulacji, a więc nie dochował wymogu należytego uzasadnienia formułowanych zastrzeżeń co do zgodności tej regulacji z przywołanymi wzorcami kontroli. Trybunał uznał w szczególności, że uzasadnienie wniosku Rzecznika było „bardzo lakoniczne” i nie zawierało argumentacji konstytucyjnej przemawiającej za niezgodnością, co – zdaniem Trybunału – wynikało z „błędnego ujęcia przedmiotu zaskarżenia w relacji do wskazanych jako wzorce kontroli przepisów konstytucyjnych”.

Nie podzielam przyjętej przez Trybunał negatywnej oceny formalnej poprawności wniosku Rzecznika. Uważam, że Rzecznik prawidłowo zdiagnozował problem konstytucyjny i przedstawił go we wniosku w sposób, który umożliwiał Trybunałowi jego zidentyfikowanie nawet bez konieczności posiłkowania się, utrwaloną w postępowaniu sądowokonstytucyjnym, zasadą falsa demonstratio non nocet.

Zasadniczym przedmiotem kontroli Rzecznik uczynił art. 116 § 6 k.k.w., a zatem przepis obligujący dyrektora zakładu karnego do wydania decyzji w sprawach, o których mowa w art. 116 § 4-5a k.k.w. Tymczasem przesłanki zarządzenia kontroli osobistej, a także jej zakres i warunki przeprowadzenia zostały opisane, odpowiednio, w art. 116 § 2 zdanie pierwsze i art. 116 § 3 k.k.w. Rzecznik, opierając się na systematyce art. 116 k.k.w., przyjął, że obowiązek wydania decyzji – wynikający z § 6 tego artykułu – nie obejmuje kontroli osobistej, zakładając przy tym, że zamierzeniem ustawodawcy było wyłączenie kontroli sądowej przewidzianej w art. 7 § 1 k.k.w. w odniesieniu do wypadków podjęcia przez funkcjonariuszy Służby Więziennej kontroli osobistej osoby skazanej lub tymczasowo aresztowanej (zob. uzasadnienie wniosku, s. 4). Konsekwentnie do tych założeń interpretacyjnych Rzecznik skonstruował zarówno petitum wniosku, jak i jego uzasadnienie. We wniosku zaskarżył art. 116 § 6 k.k.w., po pierwsze, zakresowo („w zakresie, w jakim nie przewiduje wydania decyzji w sprawie kontroli osobistej skazanego”) oraz, po drugie, w kontekście („w związku z”) art. 7 § 1 k.k.w., określającego podstawy skargi do sądu penitencjarnego na decyzje organów postępowania wykonawczego. Istotą żądania Rzecznika nie było więc samo nałożenie na dyrektora zakładu karnego obowiązku wydania decyzji zarządzającej kontrolę osobistą, lecz było nią otworzenie drogi do sądowej weryfikacji zgodności z prawem kontroli osobistej jako prawnej konsekwencji przyjęcia formy decyzji. Jak wprost stwierdził wnioskodawca, „[b]rak decyzji w tym zakresie powoduje bowiem, że nie może zostać uruchomione postępowanie sądowe” (tamże, s. 9). Moim zdaniem, przy takim ujęciu problemu konstytucyjnego zarówno sposób oznaczenia we wniosku przedmiotu zaskarżenia (art. 116 § 6 w związku z art. 7 § 1 k.k.w. w zakresie, jakim nie przewiduje wydania decyzji w sprawie kontroli osobistej skazanego), jak i powołanie – jako wzorców oceny konstytucyjności – art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji były trafne. Przeciwnie niż Trybunał, uważam, że zachodzi dostateczna relacja między, z jednej strony, przepisem nieprzewidującym wydania przez dyrektora zakładu karnego decyzji zarządzającej kontrolę osobistą, a w konsekwencji – w związku z art. 7 § 1 k.k.w. – niedającym możliwości dochodzenia sądowej weryfikacji zgodności tej decyzji z przesłankami i warunkami kontroli osobistej (określonymi w art. 116 § 2 zdanie pierwsze i § 3 k.k.w.), oraz, z drugiej strony, standardami wynikającymi z prawa do sądu i zakazu zamykania sądowej drogi dochodzenia naruszonych wolności i praw konstytucyjnych.

Nie podzielam również oceny Trybunału, jakoby uzasadnienie wniosku Rzecznika było lakoniczne i pozbawione argumentacji wskazującej na wadliwość kwestionowanej regulacji. Uzasadnienie Rzecznika jest relatywnie syntetyczne, lecz nie jest jednak pozbawione warstwy argumentacyjnej. Po pierwsze, wnioskodawca przedstawił wywód uzasadniający adekwatność przyjętych wzorców kontroli. Nakreśliwszy charakter kontroli osobistej jako formy daleko idącej ingerencji w sferę konstytucyjnie chronionych wolności, takich jak wolność osobista, nietykalność osobista i prywatność (art. 41 ust. 1 i art. 47 Konstytucji; zob. uzasadnienie wniosku, s. 2 i 3), wyjaśnił, że właśnie z uwagi na charakter tej instytucji prawa karnego wykonawczego należy zapewnić jednostkom – wynikające z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji – gwarancje proceduralne umożliwiające sądową weryfikację zgodności z prawem kontroli osobistej (zob. tamże, s. 8). Przywołał trybunalską definicję pojęcia „sprawy” w znaczeniu art. 45 ust. 1 Konstytucji oraz sformułował pogląd, że w pojęciu tym mieści się ocena przez sąd przesłanek i okoliczności zarządzenia i przeprowadzenia kontroli osobistej osób skazanych lub tymczasowo aresztowanych. Po drugie, wnioskodawca przeprowadził wywód, w którym argumentował, dlaczego ogólny nadzór sprawowany przez sędziego penitencjarnego nie rekompensuje braku sądowej kontroli legalności kontroli osobistej. Zdaniem Rzecznika, właśnie wobec braku konieczności wydania decyzji zarządzającej kontrolę osobistą, ale także prowadzenia jakiejkolwiek dokumentacji z przeprowadzenia takiej kontroli (sporządzenia protokołu), sędzia penitencjarny może oprzeć się – o ile w praktyce jest to w ogóle możliwe – na osobowych źródłach dowodowych (zob. tamże, s. 6). Wnioskodawca wyjaśnił ponadto, że, w jego ocenie, efektywnego środka ochrony nie stanowi też możliwość dochodzenia ochrony dóbr osobistych w drodze postępowania cywilnego (zob. tamże, s. 10). Po trzecie, w kilku miejscach uzasadnienia wniosku Rzecznik wskazał na ustalenia wynikające z wykonywanych przez niego zadań w ramach tzw. Krajowego mechanizmu prewencji, wystąpień generalnych do właściwych organów państwa, a także raportów ciał międzynarodowych (zob. tamże, s. 2, 6 i 7). Moim zdaniem, Rzecznik przedstawił zatem konkretne dowody mające przemawiać za trafnością jego stanowiska o niekonstytucyjności zakwestionowanej regulacji w związku z brakiem efektywnej kontroli sądowej nad stosowaniem kontroli osobistej osób skazanych lub tymczasowo aresztowanych.

Tak więc uważam, że wniosek Rzecznika z 21 stycznia 2016 r. spełniał – w zakresie zarówno prawidłowego oznaczenia przedmiotu kontroli i wzorców kontroli, jak i uzasadnienia zarzutów, wraz z powołaniem argumentów i dowodów na ich poparcie – formalnoprawne wymagania stawiane pismom inicjującym postępowanie przed Trybunałem przez art. 61 ust. 1 ustawy o TK z 2015 r., wobec czego powinien był być merytorycznie rozpoznany przez Trybunał w niniejszym postępowaniu.

2. Jeśli chodzi o meritum problemu konstytucyjnego, przede wszystkim podzielam pogląd Rzecznika, że przystąpienie przez funkcjonariuszy Służby Więziennej do dokonania wobec osoby skazanej lub tymczasowo aresztowanej czynności silnie ingerujących w sferę jej konstytucyjnie chronionej nietykalności i wolności osobistej – a z takich czynności składa się bez wątpienia kontrola osobista – powinno być poprzedzone, albo co najmniej zatwierdzone, wydaniem decyzji przez właściwy organ postępowania wykonawczego. Tylko bowiem wtedy, gdy w tej formie zmaterializuje się podstawa poddania kogoś w konkretnych okolicznościach kontroli osobistej, możliwa stanie się weryfikacja przez sąd penitencjarny zgodności z prawem (w szczególności z art. 116 § 2 zdanie pierwsze i § 3 k.k.w.) takich czynności.

Podzielam również stanowisko wnioskodawcy, że kwestia legalności zarządzenia oraz przeprowadzenia kontroli osobistej stanowi „sprawę” w rozumieniu art. 45 ust. 1 Konstytucji. Trybunał wielokrotnie wyjaśniał już, że pojęcie „sprawy”, o której mowa w tym przepisie, ma autonomiczne znaczenie i obejmuje sytuacje, w których zachodzi potrzeba rozstrzygnięcia w sposób ostateczny przez organ niezależny i bezstronny o prawach i wolnościach jednostki oraz o jej prawem chronionych interesach. Wśród „spraw” można przede wszystkim wyróżnić takie, które polegają na rozstrzyganiu przez sądy indywidualnych sporów o prawo (na „sprawowaniu wymiaru sprawiedliwości”), ale także i takie, w wypadku których sąd ma zapewnić jednostkom ochronę prawną. Jeśli chodzi o tę drugą kategorię spraw, postępowania co do meritum toczą się z reguły przed organami niesądowymi, a rolą sądu jest ocena legalności działania tych organów. O przeprowadzeniu kontroli osobistej osoby skazanej lub tymczasowo aresztowanej rozstrzyga dyrektor zakładu karnego (organ postępowania wykonawczego), a w niektórych wypadkach również inny funkcjonariusz Służby Więziennej. W takiej sytuacji rolą sądu penitencjarnego powinno być dokonanie – choćby ex post – weryfikacji zgodności z prawem zarządzenia i przeprowadzenia tej kontroli. Nie dostrzegam jednocześnie dostatecznie ważkich argumentów, które miałyby przemawiać za ograniczeniem prawa osoby skazanej lub tymczasowo aresztowanej, poddanej kontroli osobistej, prawa domagania się ustalenia przez sąd, czy ingerencja w sferę jej wolności i nietykalności osobistej nie miała aby charakteru arbitralnego. W szczególności braku takiej następczej kontroli sądowej nie może uzasadniać wzgląd na konieczność ochrony porządku w zakładzie karnym i bezpieczeństwa skazanych, albowiem przesłanki te dezaktualizują się po przeprowadzeniu kontroli osobistej. Z drugiej zaś strony, to do sądu penitencjarnego powinno należeć stanie na straży poszanowania zakazu poniżającego lub niehumanitarnego traktowania osób pozbawionych wolności (zob. art. 40 i art. 41 ust. 4 Konstytucji), a każda osoba poddana kontroli osobistej – z uwagi na stopień dolegliwości tego środka – powinna mieć możliwość uruchomienia sądowej weryfikacji legalności czynności organów postępowania wykonawczego i funkcjonariuszy Służby Więziennej (i nie powinna być zmuszana do poszukiwania ochrony przed instancjami międzynarodowymi, jaką jest m.in. Europejski Trybunał Praw Człowieka w Strasburgu). Jak zauważył Europejski Trybunał Praw Człowieka (co przypomniał Rzecznik w swoim wniosku – zob. s. 8), brak zapewnienia osobie poddanej kontroli osobistej skutecznego środka odwoławczego do sądu, który pozwalałby na zakwestionowanie decyzji w sprawie przeprowadzenia takiej kontroli, sprawia, że „trudno jest egzekwować na szczeblu krajowym wymóg wystarczającego uzasadnienia kontroli osobistych (…)” – (wyrok ETPC z 15 grudnia 2015 r. w sprawie Milka p. Polsce, skarga nr 14322/12, HUDOC, § 48), a to jest nie do pogodzenia z art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, ze zm.).

Na gruncie obecnie obowiązującego brzmienia art. 116 k.k.w. dostrzegam mnogość wątpliwości interpretacyjnych. Był ich świadomy też Rzecznik, skoro w uzasadnieniu wniosku wskazał na rozbieżności w literaturze przedmiotu dotyczące wykładni tego przepisu (zob. s. 4 i 5). Rozbieżności te wynikają – w mojej ocenie – z błędnego zredagowania odesłania ujętego w art. 116 § 6 k.k.w. Odesłanie to prima facie pomija kontrolę osobistą, o której jest mowa w art. 116 § 2 zdanie pierwsze i § 3 k.k.w. Jednocześnie jednak zasadniczo zgodnie przyjmuje się, że kontrola osobista może być przeprowadzona „w każdym czasie”, o czym z kolei stanowi już art. 116 § 4 zdanie pierwsze k.k.w., wymieniony w odesłaniu zawartym w § 6 tego artykułu. Praktyka rozumienia i stosowania art. 116 k.k.w. przez organy postępowania wykonawczego i sądy penitencjarne w wypadkach dotyczących kontroli osobistej powinna była zostać wyjaśniona przez Trybunał, zobligowany do wszechstronnego wyjaśnienia sprawy (zob. art. 69 ust. 1 i 3 u.o.t.p.TK). Jeśli w toku postępowania sądowokonstytucyjnego potwierdzony zostałby pogląd Rzecznika, że art. 116 § 6 k.k.w. rozumiany jest w ten sposób, że nie nakłada na dyrektora zakładu karnego obowiązku wydania decyzji zarządzającej (lub zatwierdzającej ex post) przeprowadzenie kontroli osobistej, to wówczas należałoby – moim zdaniem – orzec, iż art. 116 § 6 k.k.w. rozumiany w ten sposób, że przeprowadzenie kontroli osobistej skazanego lub tymczasowo aresztowanego nie wymaga decyzji dyrektora zakładu karnego podlegającej kontroli sądowej, jest niezgodny z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji.