Zakwestionowany przez Rzecznika Praw Obywatelskich § 2 zarządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 5 lutego 1991 r. dotyczy utraty mocy decyzji organów wojskowych o odroczeniu odbywania zasadniczej służby wojskowej poborowym uznanym za jedynych żywicieli rodzin, wydanych na podstawie obowiązującego do tej pory zarządzenia Nr 81/MON z dnia 1 października 1990 r. w sprawie udzielania poborowym odroczeń służby wojskowej ze względu na utrzymanie rodziny (Dz. Rozk. MON poz. 86). Zarządzenie to wydane zostało z powołaniem się na art. 38 ust. 1 i art. 46 ust. 4 ustawy z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej (Dz.U. z 1988 r. Nr 30, poz. 207 z późn. zm.) oraz w związku z § 29 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 grudnia 1989 r. w sprawie udzielania odroczeń zasadniczej służby wojskowej oraz uznawania poborowych i żołnierzy za jedynych żywicieli rodzin (Dz.U. Nr 68, poz. 413).

Kwestionowane zarządzenie Ministra Obrony Narodowej dotyczy obronności Państwa i Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej. Przemawiają za tym nie tylko względy formalne, w szczególności wydanie zarządzenia z powołaniem się na przepisy ustawy z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej, ale także przesłanki merytoryczne, zarządzenie dotyczy bowiem utraty mocy decyzji o odroczeniu zasadniczej służby wojskowej jedynym żywicielom rodzin, dotyczy więc zarówno Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, jak też obronności Państwa.

Skoro powołane zarządzenie Ministra Obrony Narodowej jest aktem normatywnym dotyczącym obronności Państwa i Sił Zbrojnych, to z wnioskami o stwierdzenie jego zgodności z Konstytucją lub aktem ustawodawczym, zgodnie z art. 19 ust. 2 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym, wystąpić mogą jedynie: Prezydium Sejmu, Prezydium Senatu, Rada Ministrów oraz Komitet Obrony Kraju.

Uprawnień takich nie posiada Rzecznik Praw Obywatelskich, a Trybunał Konstytucyjny nie jest władny podjąć w tych sprawach postępowania z inicjatywy własnej (art. 19 ust. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym).

Kwestii uprawnień Rzecznika Praw Obywatelskich do występowania z wnioskami o stwierdzenie zgodności aktu ustawodawczego z Konstytucją albo innego aktu normatywnego z Konstytucją lub aktem ustawodawczym i ograniczeń w tym względzie przewidzianych w art. 19 ust. 2 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym nie wyjaśniło dodatkowe pismo Rzecznika z dnia 8 marca 1991 r., nadesłane na wezwanie przewodniczącego składu orzekającego.

Trybunał Konstytucyjny podziela pogląd Rzecznika Praw Obywatelskich wyrażony w jego wniosku, że zarządzenie Ministra Obrony Narodowej Nr 5/MON z dnia 5 lutego 1991 r. w sprawie postępowania z poborowymi uznanymi za jedynych żywicieli rodzin jest aktem normatywnym w rozumieniu art. 1 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 kwietnia 1985 r. o Trybunale Konstytucyjnym, ma charakter normy generalnej i abstrakcyjnej oraz dotyczy praw i wolności obywateli. Uznanie zaś aktu prawnego za akt kierownictwa wewnętrznego nie wyłącza właściwości Trybunału, kontroli bowiem zgodności z Konstytucją lub ustawami podlegają wszystkie akty normatywne (akty ustanawiające normy prawne).

Natomiast wywody, jakie znajdują się w dodatkowym piśmie Rzecznika Praw Obywatelskich, dotyczące zarządzenia Nr 5/MON jako aktu kierownictwa wewnętrznego, można by pominąć, skoro Trybunał Konstytucyjny orzeka o zgodności z Konstytucją aktów ustawodawczych i innych aktów normatywnych, a akty kierownictwa wewnętrznego nie mają charakteru aktów normatywnych, jeżeli nie ustanawiają norm prawnych. Jednakże w piśmie tym (str. 2) znalazło się mylne stwierdzenie, jakoby Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu sygn. akt U. 15/88 przyjął tezę o dopuszczalności kontroli aktów kierownictwa wewnętrznego nie uznając, że są one aktami normatywnymi.

W powołanym orzeczeniu Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie wyraźnie stwierdził, że niektóre przepisy rozpoznawanego w tej sprawie Regulaminu miejscowej służby telefonicznej V Tf-4 miały charakter norm generalno-abstrakcyjnych, miały więc charakter aktu normatywnego i dlatego mogły być przedmiotem rozpoznania w tym Trybunale.

Pozostałe wywody wspomnianego dodatkowego pisma RPO można sprowadzić do tezy, że nie treść związana z obronności Rzeczypospolitej i jej Siłami Zbrojnymi, zawarta w zarządzeniu Nr 5/MON, lecz posłużenie się wadliwym prawnym instrumentem, ograniczającym trwałość decyzji administracyjnej jest powodem zaskarżenia i stanowić ma przedmiot kontroli Trybunału.

Wywodów tych podzielić nie można, nie jest bowiem w tym przypadku możliwe całkowite oddzielenie treści aktu normatywnego od sposobu wprowadzenia go w życie.

Przy przyjęciu nawet najbardziej zawężającej wykładni art. 19 ust. 2 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym, niemożliwa jest do obrony teza, że powołanie do odbycia zasadniczej służby wojskowej nie dotyczy obronności Państwa i jego Sił Zbrojnych.

Trybunał Konstytucyjny zapoznał się również z przedstawioną Rzecznikowi Praw Obywatelskich opinią prof. Leszka Garlickiego, jednakże nie wpłynęła ona na zmianę stanowiska Trybunału.

W niniejszej sprawie bowiem jest zakwestionowany konkretny przepis prawa (§ 2 zarządzenia Nr 5/MON z dnia 5 lutego 1991 r.), którego - nawet przy maksymalnie zawężającej wykładni art. 19 ust. 2 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym - bezpośredni związek z obronnością Państwa i Siłami Zbrojnymi jest oczywisty.

Z powyższych wywodów wynika, że wniosek w tej sprawie Rzecznika Praw Obywatelskich pochodzi od nie uprawnionego podmiotu, nie odpowiada zatem wymogom wynikającym z przepisów ustawy o Trybunale Konstytucyjnym. Dlatego Trybunał, stosując w drodze analogii niektóre rozwiązania zawarte w art. 20 ust. 2 i 3 powołanej ustawy o Trybunale Konstytucyjnym, przewidziane dla podobnych sytuacji, wydał na posiedzeniu niejawnym postanowienie o nienadaniu wnioskowi dalszego biegu.

Należy jednocześnie docenić wagę problemów prawnych podniesionych we wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich, a dotyczących praw i wolności obywatelskich oraz praworządności. Przeszkodę w ich rozpoznaniu, nie tylko zresztą w tej sprawie, stanowi niedemokratyczny przepis art. 19 ust. 2 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym, zawężający krąg podmiotów uprawnionych do występowania z wnioskami o wszczęcie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym, ilekroć wnioski te odnoszą się do aktów normatywnych dotyczących obronności Państwa i Sił Zbrojnych oraz bezpieczeństwa Państwa. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego konieczne jest zatem jak najszybsze uchylenie tego przepisu, jako pozostającego w sprzeczności z art. 1 Konstytucji RP, co Trybunał Konstytucyjny sygnalizuje Sejmowi Rzeczypospolitej po myśli art. 5 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym w odrębnym postanowieniu.

Ze względu bowiem na upływ 5-letniego terminu przewidzianego w art. 35 ust. 2 i 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym - Trybunał nie może wszcząć postępowania o uznanie art. 19 ust. 2 i 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym za niezgodny z art. 1 Konstytucji.

Trybunał Konstytucyjny postanowił ponadto zasygnalizować także Radzie Ministrów naruszenie przez Ministra Obrony Narodowej przepisów kodeksu postępowania administracyjnego i ustawy o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej. Treść § 2 zakwestionowanego zarządzenia, z przyczyn podniesionych we wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich i podzielonych przez Trybunał Konstytucyjny, wskazuje na naruszenie podstawowych zasad prawa administracyjnego, w szczególności trwałości decyzji administracyjnych zwartej w art. 16 § 1 kpa, a Rada Ministrów na mocy art. 42 ust. 3 Konstytucji władna jest uchylić każde zarządzenie wydane przez ministra, tym bardziej więc może skorzystać ze swych uprawnień w przypadku jaskrawego naruszenia przez ministra przepisów prawa.