1. We wniosku z 29 stycznia 2019 r. Zarząd Główny Niezależnego Samorządnego Związku Zawodowego Funkcjonariuszy Straży Granicznej (dalej: wnioskodawca) zwrócił się do Trybunału Konstytucyjnego o stwierdzenie, że:

1) art. 37 ust. 3 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz. U. z 2017 r. poz. 2365, ze zm.; obecnie: Dz. U. z 2023 r. poz. 1080, ze zm.; dalej: u.SG, ustawa o SG) w zakresie, w jakim w zamian za czas służby przekraczający normy czasu służby przyznaje funkcjonariuszowi Straży Granicznej czas wolny od służby w tym samym wymiarze, jest niezgodny z art. 4 ust. 2 Europejskiej Karty Społecznej, sporządzonej w Turynie dnia 18 października 1961 r. (Dz. U. z 1999 r. Nr 8, poz. 67, ze zm.; dalej: Karta),

2) art. 37 ust. 3a u.SG jest niezgodny z art. 4 ust. 2 Karty.

1.1. W uzasadnieniu wniosku wnioskodawca wyjaśnił, że zakwestionowane przepisy dotyczą spraw objętych zakresem jego działania. Zadania Niezależnego Samorządnego Związku Zawodowego Funkcjonariuszy Straży Granicznej – ogólnokrajowej, dobrowolnej i samorządnej organizacji zawodowej zrzeszającej funkcjonariuszy Straży Granicznej (dalej: SG) – polegają bowiem m.in. na obronie zawodowych interesów funkcjonariuszy SG, ochronie ich i ich rodzin przed obniżeniem poziomu życia, a także podejmowaniu działań na rzecz kształtowania korzystnych warunków służby i płacy.

1.2. Wnioskodawca zwrócił uwagę, że w świetle art. 37 ust. 3 u.SG za każdą przepracowaną godzinę służby ponad normę funkcjonariusz powinien mieć przyznaną jedną godzinę czasu wolnego. Przepisy ustawy o SG nie przewidują w zasadzie rekompensaty pieniężnej za przepracowane ponadwymiarowe godziny służby. Jedyny wyjątek dotyczy wypłaty ekwiwalentu pieniężnego w razie zwolnienia ze służby. Z kolei zgodnie z art. 37 ust. 3a u.SG, funkcjonariusze SG uprawnieni do dodatku funkcyjnego nie są w ogóle uprawnieni do otrzymania czasu wolnego w zamian za służbę przekraczającą wymiar określony w art. 37 ust. 2 u.SG. Nie przysługuje im również rekompensata pieniężna. Tymczasem uprawnionymi do dodatku są nie tylko funkcjonariusze na najwyższych stanowiskach kierowniczych, ale także funkcjonariusze na stanowiskach kierowniczych średniego i niższego szczebla oraz na stanowiskach „samodzielnych”. W sytuacji gdy funkcjonariusz SG uprawniony do dodatku pełni służbę w wymiarze przekraczającym wymiar przewidziany w art. 37 ust. 2 u.SG, nie uzyskuje ani uprawnienia do zwiększenia uposażenia lub czasu wolnego, ani zwiększenia dodatku funkcyjnego stosunkowo do ponadwymiarowego czasu pracy.

Wnioskodawca przywołał ustalenia Europejskiego Komitetu Praw Społecznych (dalej: Komitet) wypracowane na gruncie art. 4 ust. 2 Karty, z których nie wynika wprawdzie, w jakim stopniu stawka wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych powinna być wyższa od stawki godzinowej pracownika, niemniej wynika, że stawka ta nie może być taka sama, lecz musi być wyższa. W zamian za zwiększone wynagrodzenie za godziny nadliczbowe pracodawca może udzielić pracownikowi czasu wolnego, lecz musi to być czas w większym wymiarze niż czas przepracowany. Wyjątki od zasady zwiększonego wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych mogą być ustanowione jedynie w „przypadkach szczególnych”, które mogą obejmować pracowników na stanowiskach kierowniczych i menadżerskich, przy czym nie chodzi o każde stanowisko związane z zarządzaniem ludźmi. Wnioskodawca wskazał, że w decyzji z 3 grudnia 2007 r. w sprawie CESP przeciwko Francji (skarga grupowa, nr 38/2006) Komitet uznał za sprzeczne z art. 4 ust. 2 Karty przepisy zapewniające francuskiej Policji Narodowej uposażenie za służbę w godzinach nadliczbowych na poziomie takim samym jak uposażenie w standardowym czasie służby.

Wnioskodawca podkreślił, że specyfika służby w formacjach mundurowych nie stanowi per se przesłanki wyłączenia stosowania art. 4 ust. 2 Karty. Przez „szczególny przypadek” należy rozumieć wyłącznie funkcjonariuszy na najwyższych stanowiskach kierowniczych w określonej strukturze organizacyjnej. Ponadto, zdaniem wnioskodawcy, nie ma przekonujących argumentów, które uzasadniałyby zróżnicowane traktowanie w zakresie wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych funkcjonariuszy służb mundurowych oraz innych pracowników. Udzielenie czasu wolnego w zwiększonym wymiarze ma nie tylko zrekompensować pracownikowi zwiększony wysiłek i umożliwić mu regenerację, ale także powstrzymywać przełożonych od zwiększania obciążeń.

Zdaniem wnioskodawcy, skoro ustawodawca nie zapewnił funkcjonariuszom SG ani zwiększonego wynagrodzenia za służbę w godzinach nadliczbowych, ani prawa do wypoczynku w zwiększonym wymiarze, art. 37 ust. 3 u.SG pozostaje niezgodny z art. 4 ust. 2 Karty przez to, że nie przewiduje prawa funkcjonariuszy do zwiększonego wymiaru czasu wolnego za służbę pełnioną w godzinach ponadwymiarowych.

Natomiast w odniesieniu do art. 37 ust. 3a u.SG wnioskodawca wskazał, że ustawodawca jednakowo potraktował funkcjonariuszy zajmujących najwyższe stanowiska kierownicze oraz funkcjonariuszy na stanowiskach kierowniczych średniego i niższego szczebla lub na stanowiskach „samodzielnych”, podczas gdy art. 4 ust. 2 Karty dopuszcza ograniczenie prawa do dodatkowej gratyfikacji za pracę w godzinach ponadwymiarowych jedynie w wypadku pracowników zajmujących najwyższe funkcje kierownicze. Przy tym wszystkie osoby zajmujące stanowiska kierownicze i „samodzielne” zostały pozbawione wynagrodzenia albo dodatkowego czasu wolnego za przepracowane nadgodziny. Otrzymują dodatek funkcyjny, który jednak nie tylko ma charakter uznaniowy, ale także na jego wysokość nie wpływa czas służby funkcjonariusza. Zdaniem wnioskodawcy, nie można uznać, że dodatek funkcyjny stanowi ekwiwalent „zwiększonej stawki wynagrodzenia” w znaczeniu art. 4 ust. 2 Karty. W konsekwencji – w ocenie wnioskodawcy – art. 37 ust. 3a u.SG przez to, że pozbawia funkcjonariuszy SG pełniących służbę na stanowiskach kierowniczych lub samodzielnych prawa do czasu wolnego z uwagi na służbę w godzinach ponadwymiarowych albo wynagrodzenia za czas służby pełnionej w godzinach ponadnormatywnych, a także przez to, że nie przyznaje tej grupie funkcjonariuszy prawa do czasu wolnego w zwiększonym wymiarze albo wynagrodzenia w zwiększonej stawce za ponadnormatywny czas służby, jest w całości niezgodny z art. 4 ust. 2 Karty.

Wnioskodawca zauważył, że zaskarżone przepisy ustawy o SG mogą pośrednio naruszać też prawo do wypoczynku zagwarantowane w art. 66 ust. 2 Konstytucji. Jednak z uwagi na ewidentny charakter naruszenia prawa międzynarodowego, wnioskodawca ograniczył się do jedynie zasygnalizowania problemu niezgodności ze standardem konstytucyjnym.

2. W piśmie z 16 października 2019 r. Rzecznik Praw Obywatelskich poinformował Trybunał Konstytucyjny, że nie zgłasza udziału w niniejszej sprawie.

3. W piśmie z 8 stycznia 2020 r. Marszałek Sejmu, działając w imieniu Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej, zajął stanowisko w sprawie i wniósł o orzeczenie przez Trybunał Konstytucyjny, że art. 37 ust. 3a u.SG jest zgodny z art. 4 ust. 2 Karty.

Ponadto Marszałek Sejmu wniósł o umorzenie postępowania w pozostałym zakresie ze względu na utratę mocy obowiązującej art. 37 ust. 3 u.SG (w zaskarżonym brzmieniu) przed wydaniem orzeczenia przez Trybunał.

3.1. Marszałek Sejmu zwrócił uwagę, że brzmienie zakwestionowanych przepisów ustawy o SG uległo zmianie na mocy art. 3 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Służby Ochrony Państwa, Państwowej Straży Pożarnej, Służby Celno-Skarbowej i Służby Więziennej oraz ich rodzin oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1635; dalej: ustawa zmieniająca). Nowelizacja miała na celu wprowadzenie regulacji w zakresie rekompensaty pieniężnej w zamian za czas służby przekraczający normę 40-godzinnego tygodnia służby. Art. 37 ust. 3 u.SG w nowym brzmieniu stanowi, że w zamian za czas służby przekraczający normę określoną w art. 37 ust. 2 u.SG funkcjonariuszowi przysługuje w okresie rozliczeniowym czas wolny od służby w tym samym wymiarze albo po zakończeniu okresu rozliczeniowego rekompensata pieniężna, o ile w terminie 10 dni od zakończenia okresu rozliczeniowego nie wystąpi z wnioskiem o udzielenie czasu wolnego od służby w tym samym wymiarze. Natomiast zmiana brzmienia art. 37 ust. 3a u.SG miała niewielki zakres, w związku z czym zachodzi potrzeba poddania tego przepisu ocenie merytorycznej Trybunału.

3.2. Marszałek Sejmu stwierdził, że z art. 4 ust. 2 Karty nie wynika konkretny zakres dodatkowego wynagrodzenia przysługującego pracownikom za pracę w godzinach nadliczbowych. Ustawodawcy krajowemu pozostawiono swobodę decydowania o sposobie dookreślenia zasad wynagradzania pracowników. W opinii Marszałka Sejmu, każda stawka wynagrodzenia przewyższająca stawkę podstawową będzie spełniać wymagania wynikające z art. 4 ust. 2 Karty.

Zdaniem Marszałka Sejmu, funkcjonariusze SG na stanowiskach kierowniczych lub samodzielnych, uprawnieni do dodatku służbowego, stanowią „szczególny przypadek” i mieszczą się w granicach dopuszczalnego wyjątku przewidzianego w art. 4 ust. 2 Karty. Otrzymują oni bowiem dodatek funkcyjny za zwiększoną dyspozycyjność w pracy. Przyjęte kryterium zróżnicowania sytuacji prawnej funkcjonariuszy SG w zakresie rekompensowania pracy w godzinach nadliczbowych jest uzasadniony w świetle celów ustawy o SG, którymi są ochrona granicy państwowej, kontrola ruchu granicznego, a także zapobieganie i przeciwdziałanie nielegalnej migracji. To kryterium zróżnicowania ma zatem zakotwiczenie w wartościach konstytucyjnych wymienionych w art. 5 i art. 31 ust. 3 Konstytucji.

4. W piśmie z 20 lutego 2020 r. wnioskodawca podtrzymał w całości stanowisko zajęte we wniosku z 29 stycznia 2019 r. i przedstawił dodatkowe wyjaśnienia.

4.1. Wnioskodawca zwrócił przede wszystkim uwagę na treść art. 13 i art. 14 ustawy zmieniającej. Stosownie do art. 13 ustawy zmieniającej, do udzielania czasu wolnego w zamian za służbę w nadgodzinach pełnioną w okresie poprzedzającym dzień wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Z kolei zgodnie z art. 14 ustawy zmieniającej, w przypadku funkcjonariusza zwalnianego ze służby do wypłaty ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany czas wolny przysługujący za służbę w nadgodzinach w okresie poprzedzającym dzień wejścia w życie tej ustawy, również stosuje się przepisy dotychczasowe. To znaczy, że art. 37 ust. 3 u.SG w brzmieniu nadanym przez art. 3 pkt 1 lit. c ustawy zmieniającej ma skutek wyłącznie na przyszłość, ponieważ nowe uregulowania znajdują zastosowanie do rozliczania gratyfikacji w odniesieniu do ponadnormatywnego czasu służby odbytej po wejściu w życie ustawy zmieniającej. Tymczasem umorzenie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym ze względu na utratę mocy obowiązującej aktu normatywnego w zakwestionowanym zakresie może nastąpić tylko, jeśli zaskarżony przepis nie może być już w ogóle stosowany. Art. 37 ust. 3 u.SG w brzmieniu zaskarżonym we wniosku z 29 stycznia 2019 r. nadal obowiązuje, a funkcjonariusze SG mogą wciąż powoływać się na jego treść, dochodząc wynikających z niego uprawnień nabytych przed wejściem w życie ustawy zmieniającej. Stwierdzenie przez Trybunał niekonstytucyjności zaskarżonego przepisu otworzy funkcjonariuszom drogę dochodzenia roszczeń w postaci stosownego wyrównania gratyfikacji za służbę w nadgodzinach za ten okres.

Zdaniem wnioskodawcy, zmiana redakcji przepisu, która nie prowadzi do zmiany jego treści normatywnej w zakresie, w jakim dotknięty jest on wadą niekonstytucyjności, nie może być traktowana jako utrata mocy obowiązującej w rozumieniu przepisów o postępowaniu przed Trybunałem. Nie dochodzi do utraty mocy obowiązującej w znaczeniu merytorycznym, jeśli zamiast starego przepisu ustawodawca wprowadza przepis mający tożsamą treść, stanowiący podstawę rekonstruowana w istocie takiej samej normy prawnej.

Art. 37 ust. 3 u.SG w nowym brzmieniu powiela wadę starego przepisu, ponieważ nie przyznaje funkcjonariuszom SG zwiększonej gratyfikacji za służbę w nadgodzinach, lecz tylko daje im wybór między przyznaniem czasu wolnego w takim samym (niezwiększonym) wymiarze oraz uzyskaniem ekwiwalentu pieniężnego w takim samym (niezwiększonym) wymiarze. Art. 37 ust. 3 u.SG w nowym brzmieniu pozostaje zatem sprzeczny z art. 4 ust. 2 Karty. Ustawodawca, uchwalając ustawę zmieniającą, nie usunął stanu niezgodności tego przepisu z normami wyższego rzędu, lecz tylko zmienił jego redakcję. Wnioskodawca dodał, że nawet gdyby ustawodawca w inny sposób uregulował kwestie intertemporalne w ustawie zmieniającej i rozciągnął stosowanie nowych przepisów na okresy służby poprzedzające dzień wejścia w życie tej ustawy, to nie zmieniłoby to sytuacji funkcjonariuszy, ponieważ nadal nowe przepisy pozostawałyby niezgodne z wymaganiami wynikającymi z art. 4 ust. 2 Karty.

4.2. Wnioskodawca nie podziela argumentu, jakoby szczególny charakter zadań w ramach służby w SG mógł uzasadniać odstępstwo od zasady wynikającej z art. 4 ust. 2 Karty. Zwrócił uwagę na to, że zadania SG wykonują wszyscy funkcjonariusze SG, a nie tylko funkcjonariusze uprawnieni do dodatku funkcyjnego. Z ustaleń Komitetu wynika, że szczególny przypadek może objąć jedynie pracowników lub funkcjonariuszy piastujących najwyższe stanowiska kierownicze w hierarchii służbowej. Tymczasem kategoria funkcjonariuszy SG uprawnionych do dodatku funkcyjnego obejmuje również szerokie grono funkcjonariuszy średniego i niższego szczebla. Ponadto art. 4 ust. 2 Karty explicite stanowi, że gratyfikacja za pracę w nadgodzinach ma być zwiększona w stosunku do wynagrodzenia podstawowego. Funkcjonariusze uprawnieni do dodatku funkcyjnego w ogóle nie otrzymują gratyfikacji za służbę w godzinach nadliczbowych, lecz otrzymują dodatek, którego wysokość z istoty jest niższa niż wysokość wynagrodzenia za służbę w regulaminowym wymiarze służby. Wymagania wynikające z art. 4 ust. 2 Karty byłyby dochowane, gdyby dodatek był wypłacany jednocześnie z podstawową gratyfikacją za służbę w nadgodzinach, a nie zamiast takiej gratyfikacji.

5. W piśmie z 8 kwietnia 2020 r. Prokurator Generalny zajął stanowisko w sprawie oraz wniósł o orzeczenie przez Trybunał Konstytucyjny, że art. 37 ust. 3a u.SG jest zgodny z art. 4 ust. 2 Karty.

Ponadto Prokurator Generalny wniósł o umorzenie postępowania w pozostałym zakresie ze względu na utratę mocy obowiązującej art. 37 ust. 3 u.SG (w zaskarżonym brzmieniu) przed wydaniem orzeczenia przez Trybunał.

5.1. Prokurator Generalny wskazał na treść zmian wprowadzonych do ustawy o SG na mocy przepisów ustawy zmieniającej oraz ratio nowelizacji. Jego zdaniem, zmiany art. 37 ust. 3a u.SG mają jedynie redakcyjny charakter, wobec czego przepis ten może zostać poddany ocenie merytorycznej w niniejszym postępowaniu. Inaczej jest w wypadku art. 37 ust. 3 u.SG. Przepis ten w nowym brzmieniu wskazuje, że funkcjonariusz SG ma prawo wyboru między skorzystaniem z czasu wolnego albo skorzystaniem z rekompensaty pieniężnej za czas służby pełnionej ponad normę. Według aktualnego stanu prawnego, funkcjonariusz otrzymuje taką rekompensatę w wysokości 176/172 wynagrodzenia, a więc w nieco zwiększonym wymiarze. Zmiany wprowadzone na mocy przepisów ustawy zmieniającej wywołały ten skutek, że wynikająca z art. 37 ust. 3 u.SG w dawnym brzmieniu norma prawna, jaką zakwestionował wnioskodawca, została zastąpiona nową normą prawną, która czyni zadość wymaganiom art. 4 ust. 2 Karty.

5.2. Prokurator Generalny zwrócił uwagę, że cechą relewantną osób pozbawionych prawa do wyższego wynagrodzenia lub czasu wolnego w wyższym wymiarze jest charakter i wymiar ich obowiązków oraz ciążącej na nich odpowiedzialności. Zdaniem Prokuratora Generalnego, art. 37 ust. 3a u.SG, dotyczący funkcjonariuszy SG uprawnionych do dodatku funkcyjnego, mieści się w zakresie „szczególnych przypadków”, o których mowa w art. 4 ust. 2 Karty. Funkcjonariusze ci – niezależnie od tego, czy zajmują najwyższe stanowiska kierownicze w strukturze SG, czy stanowiska średniego szczebla – otrzymują relatywnie wysokie wynagrodzenie, które rekompensuje im służbę w wymiarze ponadnormatywnym. O zakwalifikowaniu ich do kategorii „szczególnych przypadków” przemawiają też charakter i wymiar ich obowiązków oraz ciążąca na nich odpowiedzialność. Funkcjonariusze SG uprawnieni do dodatku funkcyjnego należą do grupy samodzielnie organizującej swoją pracę i pracę podwładnych.

6. W piśmie z 27 maja 2020 r. wnioskodawca podtrzymał w całości stanowisko zajęte we wniosku z 29 stycznia 2019 r. i w piśmie z 20 lutego 2020 r. oraz przedstawił dodatkowe wyjaśnienia.

6.1. Zdaniem wnioskodawcy, art. 37 ust. 3 u.SG w nowym brzmieniu zasadniczo ma tożsamą treść normatywną w porównaniu z dawnym jego brzmieniem, ponieważ nie przewiduje zwiększonej gratyfikacji za służbę w nadgodzinach nie tylko w formie czasu wolnego, ale także w formie rekompensaty pieniężnej. Wnioskodawca wyjaśnił, że przyjęta w pisemnym stanowisku Prokuratora Generalnego liczba godzin do przepracowania w miesiącu (tj. 176) nie ma charakteru stałego, ponieważ zależy, po pierwsze, od liczby dni służby w danym roku (zmiennej w zależności od liczby dni w roku i liczby dni wolnych od pracy) oraz, po drugie, od metody zaokrąglenia wyniku uzyskanego z podzielenia liczby dni służby przez liczbę miesięcy. Poza tym nawet jeśli przyjąć, że przyjęty w nowym art. 117c ust. 1 u.SG współczynnik 1/172 prowadzi do ustalenia wysokości rekompensaty za służbę w nadgodzinach w zwiększonym wymiarze, to wciąż ten poziom rekompensaty nie czyni zadość art. 4 ust. 2 Karty, albowiem różnica między wynagrodzeniem w wysokości 1/172 miesięcznego wynagrodzenia za każdą przepracowaną godzinę oraz wynagrodzeniem w wysokości 1/176 miesięcznego wynagrodzenia za każdą przepracowaną godzinę wynosi ok. 2%. Zdaniem wnioskodawcy, rozumowanie sprowadzające się do uznania, że podniesienie stawki wynagrodzenia nawet o symboliczny „1 grosz” za jednostkę czasu pracy miałoby być zgodne z art. 4 ust. 2 Karty, prowadziłoby do wydrążenia z treści prawa do zwiększonej gratyfikacji za pracę w nadgodzinach. Wnioskodawca podkreślił, że nie można mówić o realizacji prawa do zwiększonej gratyfikacji w sytuacji, gdy gratyfikację zwiększa się w sposób całkowicie czy praktycznie nieodczuwalny dla uprawnionego. Artykuł 4 Karty wprost wskazuje, że uznanie prawa do zwiększonej stawki wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych ma na celu zapewnienie skutecznego wykonania prawa do sprawiedliwego wynagrodzenia, a więc poziom zwiększonej gratyfikacji powinien być oceniany w świetle sprawiedliwości. Zwiększenie gratyfikacji w sposób symboliczny (o „1 grosz”) nie będzie spełniać kryterium sprawiedliwości.

Wnioskodawca powtórzył, że do definitywnej utraty mocy obowiązującej przepisu nie dochodzi wówczas, gdy pomimo formalnego uchylenia przepis ten wciąż może znaleźć zastosowanie do jakichkolwiek sytuacji z przeszłości, teraźniejszości lub przyszłości. Zgodnie z art. 13 i art. 14 ustawy zmieniającej, do sytuacji sprzed wejścia w życie tej ustawy mają zastosowanie przepisy w brzmieniu dotychczasowym. A zatem niezależnie od tego, że art. 37 ust. 3 u.SG w nowym brzmieniu nadal nie jest zgodny z art. 4 ust. 2 Karty, to jego dawna wersja nadal ma zastosowanie do sytuacji funkcjonariuszy i byłych funkcjonariuszy, a więc może być przedmiotem kontroli Trybunału w niniejszym postępowaniu.

6.2. Wnioskodawca podtrzymał również stanowisko, że fakt pozostawania przez funkcjonariuszy SG w stosunku służby (a nie w stosunku pracy) nie ma znaczenia z punktu widzenia art. 4 ust. 2 Karty. Uzasadnieniem wyjątku przewidzianego w tym przepisie nie może być też zajmowanie stanowiska umożliwiającego samodzielne organizowanie swojej pracy i pracy podwładnych. Wyjątek ten obejmuje bowiem jedynie stanowiska zarządzające (menadżerskie), których odpowiednikami w strukturze organizacyjnej SG są stanowiska komendantów i dyrektorów. W aktualnym stanie prawnym liczba stanowisk uprawniających do dodatku funkcyjnego zdecydowanie przekracza połowę wszystkich stanowisk w SG. Przyznanie tym funkcjonariuszom dodatku funkcyjnego nie stanowi prawidłowej realizacji prawa do zwiększonej gratyfikacji za służbę w godzinach nadliczbowych w sytuacji, gdy nie jest on uzależniony od wymiaru czasu pracy, a jednocześnie ma charakter uznaniowy i jego dolny poziom wynosi 10% podstawy naliczenia. Zdaniem wnioskodawcy, dodatki i premie mogą stanowić substytut prawa do zwiększonego wynagrodzenia za służbę w nadgodzinach jedynie pod warunkiem, że będą to wynagrodzenie rekompensować w sposób zwiększony.

Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 2393), Trybunał może rozpoznać wniosek na posiedzeniu niejawnym, jeżeli pisemne stanowiska wszystkich uczestników postępowania oraz pozostałe dowody zgromadzone w sprawie stanowią wystarczającą podstawę do wydania orzeczenia.

Trybunał uznał, że w niniejszej sprawie przesłanka ta została spełniona.

Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje:

1. Legitymacja wnioskodawcy.

1.1. Niniejsze postępowanie zostało zainicjowane wnioskiem z 29 stycznia 2019 r. Zarządu Głównego Niezależnego Samorządnego Związku Zawodowego Funkcjonariuszy Straży Granicznej (dalej: wnioskodawca), który zwrócił się do Trybunału Konstytucyjnego o stwierdzenie niezgodności z art. 4 akapit 1 pkt 2 Europejskiej Karty Społecznej, sporządzonej w Turynie dnia 18 października 1961 r. (Dz. U. z 1999 r. Nr 8, poz. 67, ze zm.; dalej: Karta):

1) art. 37 ust. 3 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz. U. z 2017 r. poz. 2365, ze zm.; obecnie: Dz. U. z 2023 r. poz. 1080, ze zm.; dalej: u.SG, ustawa o SG) w zakresie, w jakim w zamian za czas służby przekraczający normy czasu służby przyznaje funkcjonariuszowi Straży Granicznej czas wolny od służby w tym samym wymiarze,

2) art. 37 ust. 3a u.SG (w całości).

1.2. Zgodnie z art. 191 ust. 1 pkt 4 Konstytucji, z wnioskiem do Trybunału w sprawie zbadania hierarchicznej zgodności norm (w zakresie określonym w art. 188 pkt 1-3 Konstytucji) mogą wystąpić ogólnokrajowe organy związków zawodowych. Art. 191 ust. 2 Konstytucji precyzuje jednak, że podmioty takie mogą wystąpić z wnioskiem tylko wtedy, gdy kwestionowany akt normatywny dotyczy spraw objętych ich zakresem działania.

Trybunał wyjaśniał już w tym kontekście, że „powiązanie sprawy wnoszonej do Trybunału z określonym ustawowo zakresem działania wnioskodawcy należy interpretować w sposób ścisły. Oznacza to, że wniosek złożony do Trybunału musi być bezpośrednio związany z interesem prawnym danej organizacji jako takiej lub interesem prawnym członków tej organizacji, do którego reprezentowania dana organizacja została powołana” (postanowienie z 18 listopada 1998 r., sygn. K 20/98, OTK ZU nr 1/1999, poz. 5).

1.3. Zgodnie z art. 72 ust. 1 u.SG, funkcjonariusze mogą zrzeszać się w związkach zawodowych – z tym że nie przysługuje im prawo do strajku. Przepisy ustawy z dnia 23 maja 1991 r. o związkach zawodowych (Dz. U. z 2019 r. poz. 263) stosuje się odpowiednio z zastrzeżeniem pewnych odrębności wskazanych w art. 72 ust. 2 i in. u.SG.

Zgodnie z przepisami statutowymi, Niezależny Samorządny Związek Zawodowy Funkcjonariuszy Straży Granicznej (dalej: związek) jest ogólnokrajową, dobrowolną i samorządną organizacją zawodową zrzeszającą funkcjonariuszy Straży Granicznej (dalej: SG), a także emerytów i rencistów SG i Wojska Ochrony Pogranicza. Obszarem działania związku jest terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Do celów działania związku należą m.in. obrona zawodowych interesów funkcjonariuszy SG, ochrona funkcjonariuszy i ich rodzin oraz emerytów i rencistów przed obniżeniem poziomu ich życia, a także podejmowanie działań na rzecz kształtowania korzystnych warunków służby i płacy oraz innych świadczeń na rzecz funkcjonariuszy. Związek reprezentuje członków związku lub funkcjonariuszy SG przed kierownictwem służbowym, organami władzy publicznej lub administracji państwowej, samorządem terytorialnym albo sądami w ramach obowiązującego prawa.

Organem wykonawczym związku jest Zarząd Główny. Do jego zadań i uprawnień należy m.in. reprezentowanie związku przed władzami, administracją państwową, samorządem terytorialnym, podmiotami gospodarczymi oraz innymi organizacjami i instytucjami, kierowanie bieżącą działalnością związku, opiniowanie projektów aktów prawnych oraz przedstawianie wniosków i postulatów dotyczących treści tworzonych aktów prawnych, a także podejmowanie uchwał w sprawach nieobjętych statutem, ale dotyczących działalności związku.

1.4. Na mocy uchwały nr 85/X/2018 z 12 grudnia 2018 r. Zarząd Główny związku podjął decyzję o złożeniu do Trybunału Konstytucyjnego wniosku w sprawie dotyczącej zgodności art. 37 ust. 3 i 3a u.SG (w zakresie wyżej wskazanym) z Kartą.

1.5. W tych okolicznościach legitymacja wnioskodawcy do wystąpienia z wnioskiem o treści wskazanej w petitum tego wniosku nie budziła wątpliwości Trybunału.

2. Zakwestionowane przepisy.

2.1. Wnioskodawca zakwestionował przepisy ustawy o SG określające zasady, na jakich funkcjonariusze SG mogą otrzymać rekompensatę za czas służby przekraczający normy czasu służby (tj. za służbę w tzw. nadgodzinach).

Art. 37 ust. 3 u.SG – w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia wniosku rozpoznawanego w niniejszym postępowaniu – stanowił, że w zamian za czas służby przekraczający normę określoną w art. 37 ust. 2 u.SG funkcjonariuszowi przysługuje czas wolny od służby w tym samym wymiarze. Wyjątek od tej reguły przewidywał art. 37 ust. 3a u.SG. Przepis ten – w ówczesnym brzmieniu – stanowił, że art. 37 ust. 3 u.SG nie stosuje się do funkcjonariusza uprawnionego do dodatku funkcyjnego, jednak funkcjonariuszowi uprawnionemu do dodatku funkcyjnego przysługuje czas wolny od służby w zamian za czas służby przekraczający normę określoną w art. 37 ust. 2 u.SG, pełnioną przed uzyskaniem uprawnienia do tego dodatku.

W stanie prawnym obowiązującym w chwili wniesienia wniosku, art. 37 ust. 2 u.SG przewidywał, że czas pełnienia służby funkcjonariusza wynosi 40 godzin tygodniowo w przyjętym okresie rozliczeniowym nieprzekraczającym 3 miesięcy.

2.2. Zakwestionowane przepisy ustawy o SG zostały zmienione na mocy art. 3 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Służby Ochrony Państwa, Państwowej Straży Pożarnej, Służby Celno-Skarbowej i Służby Więziennej oraz ich rodzin oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1635; dalej: ustawa zmieniająca).

Art. 37 ust. 3 u.SG w nowym brzmieniu przewiduje, że w zamian za czas służby przekraczający normę określoną w art. 37 ust. 2 u.SG funkcjonariuszowi przysługuje w okresie rozliczeniowym czas wolny od służby w tym samym wymiarze albo po zakończeniu okresu rozliczeniowego rekompensata pieniężna, o ile w terminie 10 dni od zakończenia okresu rozliczeniowego nie wystąpi z wnioskiem o udzielenie czasu wolnego od służby w tym samym wymiarze. Natomiast art. 37 ust. 3a u.SG w nowym brzmieniu stanowi, że art. 37 ust. 3 u.SG nie stosuje się do funkcjonariusza uprawnionego do dodatku funkcyjnego. Jednocześnie na mocy art. 3 pkt 1 lit. d ustawy zmieniającej dodany został art. 37 ust. 3b u.SG, który przewiduje, że funkcjonariuszowi uprawnionemu do dodatku funkcyjnego przysługuje – za czas służby pełnionej przed dniem uzyskania uprawnienia do tego dodatku – czas wolny od służby w zamian za czas służby przekraczający normę określoną w art. 37 ust. 2 u.SG albo rekompensata pieniężna, o której mowa w art. 37 ust. 3 u.SG.

Modyfikacje wprowadzone na mocy przepisów ustawy zmieniającej objęły również inne rozwiązania zawarte w ustawie o SG. W aktualnym stanie prawnym czas pełnienia służby funkcjonariusza wynosi przeciętnie 40 godzin tygodniowo w przyjętym okresie rozliczeniowym od 1 stycznia do 30 czerwca danego roku oraz od 1 lipca do 31 grudnia danego roku (zob. art. 37 ust. 2 u.SG w brzmieniu nadanym na mocy art. 3 pkt 1 lit. a ustawy zmieniającej). Jednakże przedłużenie czasu służby funkcjonariusza ponad przeciętną normę określoną w art. 37 ust. 2 u.SG nie może spowodować przekroczenia 48-godzinnego tygodniowego wymiaru czasu służby w okresie rozliczeniowym (zob. art. 37 ust. 2b u.SG, dodany na mocy art. 3 pkt 1 lit. b ustawy zmieniającej).

Ustawodawca określił również zasady ustalania wysokości rekompensaty za służbę w nadgodzinach. Zgodnie z art. 117c u.SG (dodanym na mocy art. 3 pkt 3 ustawy zmieniającej), w zamian za czas służby przekraczający normę określoną w art. 37 ust. 2 u.SG funkcjonariuszowi przyznaje się rekompensatę pieniężną w wysokości 1/172 uposażenia zasadniczego wraz z dodatkami o charakterze stałym, należnego funkcjonariuszowi na stanowisku zajmowanym w ostatnim dniu okresu rozliczeniowego, za każdą godzinę służby przekraczającą normę określoną w art. 37 ust. 2 u.SG. Łączny czas służby przekraczający normę w danym okresie rozliczeniowym zaokrągla się w górę do pełnej godziny. Rekompensatę pieniężną oblicza i wypłaca komórka finansowa jednostki organizacyjnej SG właściwa w sprawach wypłaty uposażenia. Rekompensatę pieniężną wypłaca się do końca kwartału następującego po okresie rozliczeniowym, o którym mowa w art. 37 ust. 2 u.SG, lecz nie później niż w dniu zwolnienia ze służby, a w wypadku śmierci albo zaginięcia funkcjonariusza – niezwłocznie po wydaniu rozkazu personalnego o wygaśnięciu stosunku służbowego.

W uzasadnieniu projektu ustawy zmieniającej wyjaśniono, że „[z]miany w ustawach pragmatycznych poszczególnych formacji resortu spraw wewnętrznych i administracji mają na celu wprowadzenie regulacji w zakresie rekompensaty pieniężnej w zamian za czas służby przekraczający normę 40-godzinnego tygodnia służby, w okresach rozliczeniowych od 1 stycznia do 30 czerwca danego roku oraz od 1 lipca do 31 grudnia danego roku. W zamian za czas służby przekraczający normę funkcjonariuszowi przysługiwać będzie w okresie rozliczeniowym czas wolny od służby w tym samym wymiarze albo po zakończeniu okresu rozliczeniowego rekompensata pieniężna, o ile w terminie 10 dni od zakończenia okresu rozliczeniowego nie wystąpi z wnioskiem o udzielenie czasu wolnego od służby w tym samym wymiarze. Rekompensata pieniężna wynosić będzie 1/172 części miesięcznego uposażenia zasadniczego wraz z dodatkami o charakterze stałym należnego na stanowisku zajmowanym w ostatnim dniu okresu rozliczeniowego za każdą godzinę ponadnormatywnego czasu służby (…). W obowiązującym stanie prawnym jedynie w Państwowej Straży Pożarnej istnieje możliwość bieżącego płacenia należności za nadgodziny, w Policji i Straży Granicznej płaci się za nieodebrane nadgodziny jedynie przy przejściu na emeryturę, w Służbie Ochrony Państwa oddaje się nadgodziny wyłącznie w «naturze» (nawet przy przejściu na emeryturę), natomiast w Służbie Więziennej przy zwolnieniu ze służby. (…) W przypadku przekroczenia godzin normy czasu służby (zwanych dalej «nadgodzinami») występują trzy formy rozliczania ich, które w formacjach przedstawiają się następująco: (…) Straż Graniczna – stosownie do art. 37 ust. 3 ustawy o Straży Granicznej w zamian za czas służby przekraczający normę funkcjonariuszowi przysługuje czas wolny od służby w tym samym wymiarze (z wyjątkiem funkcjonariusza uprawnionego do dodatku funkcyjnego, tj. zajmującego stanowisko kierownicze/samodzielne, który nie odbiera nadgodzin). W ustawie w art. 118 ust. 1 pkt 2 określono również, że jedynie funkcjonariusz zwalniany ze służby otrzymuje ekwiwalent pieniężny za niewykorzystany czas wolny od służby. Wysokość ekwiwalentu określono w rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 16 września 2005 r. w sprawie ekwiwalentów pieniężnych za niewykorzystane przez funkcjonariusza Straży Granicznej urlopy i czas wolny od służby i wynosi on 0,5% indywidualnego uposażenia funkcjonariusza za każdą nadgodzinę (…). Projekt został opracowany w związku z podpisanym w dniu 8 listopada 2018 r. Porozumieniem pomiędzy Ministrem Spraw Wewnętrznych i Administracji oraz Stroną Społeczną reprezentowaną przez przedstawicieli związków zawodowych zrzeszających funkcjonariuszy służb resortu spraw wewnętrznych i administracji (…). W projekcie zaproponowano przepisy przejściowe, na mocy których za ponadnormatywny czas służby pełnionej w okresie przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy będzie przysługiwał tylko czas wolny, udzielany na podstawie dotychczasowych przepisów” (druk sejmowy nr 3604/VIII kadencja).

Ustawa zmieniająca weszła w życie 12 września 2019 r. z mocą od 1 lipca 2019 r.

3. Zmiana stanu prawnego a dopuszczalność wydania wyroku.

3.1. Zgodnie z art. 59 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 2393; dalej: u.o.t.p.TK), Trybunał na posiedzeniu niejawnym wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania, jeżeli akt normatywny w zakwestionowanym zakresie utracił moc obowiązującą przed wydaniem orzeczenia przez Trybunał. Wyjątek przewidziany został w art. 59 ust. 3 u.o.t.p.TK, zgodnie z którym Trybunał nie umarza postępowania z przyczyny, o której mowa w art. 59 ust. 1 pkt 4 u.o.t.p.TK, jeżeli wydanie orzeczenia w postępowaniu zainicjowanym skargą konstytucyjną jest konieczne dla ochrony konstytucyjnych wolności i praw.

Zarówno Marszałek Sejmu, jak i Prokurator Generalny w stanowiskach pisemnych wskazali na konieczność umorzenia niniejszego postępowania w zakresie dotyczącym art. 37 ust. 3 u.SG na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 4 u.o.t.p.TK. Jednocześnie zmiana brzmienia art. 37 ust. 3a u.SG nie stanowi – ich zdaniem – przyczyny umorzenia postępowania na tej podstawie. Stanowiska obu uczestników dotyczącego konieczności częściowego umorzenia niniejszego postępowania nie podzielił wnioskodawca.

Zmiana stanu prawnego wynikająca z wejścia w życie ustawy zmieniającej spowodowała konieczność rozważenia przez Trybunał dopuszczalności merytorycznego rozpoznania wniosku ze względu na negatywną przesłankę procesową wskazaną w art. 59 ust. 1 pkt 4 u.o.t.p.TK.

3.2. Trybunał wyjaśniał już, że umorzenie postępowania ze względu na utratę mocy obowiązującej aktu normatywnego stanowi trwały element kontroli konstytucyjności prawa w Polsce. Przewidywały je kolejne ustawy regulujące tryb postępowania przed Trybunałem, przy czym jednak sposób rozumienia przez Trybunał pojęcia „utraty mocy obowiązującej” uległ pewnej zmianie na przestrzeni lat w tym kierunku, że oceny prowadzącej do umorzenia postępowania przesłanki utraty mocy obowiązującej aktu normatywnego dokonuje się nie na podstawie formalnego stwierdzenia wyeliminowania kontrolowanego przepisu z systemu prawa, lecz z punktu widzenia możliwości wywołania przezeń skutków prawnych (szerzej zob. m.in. postanowienie z 5 kwietnia 2016 r., sygn. K 3/15, OTK ZU A/2016, poz. 7). Również po wejściu w życie u.o.t.p.TK Trybunał przyjmował, iż dopiero po ustaleniu, że uchylony przepis nie może być zastosowany do żadnych sytuacji z przeszłości, teraźniejszości i przyszłości, w szczególności nie wywiera już określonych skutków dla obywateli, można umorzyć postępowanie ze względu na utratę przez niego mocy obowiązującej. O utracie mocy obowiązującej można bowiem mówić dopiero wtedy, gdy dany przepis nie może być w ogóle stosowany (zob. np. wyrok z 19 grudnia 2017 r., sygn. U 1/14, OTK ZU A/2018, poz. 5). Trybunał badał w szczególności to, czy akt nowy zawiera przepisy przejściowe lub dostosowujące, które przesądzałyby o tym, że formalnie uchylone przepisy mogą jeszcze kształtować status prawny podmiotów nimi objętych (zob. wyrok o sygn. U 1/14, a także wyrok z 10 lipca 2019 r., sygn. K 3/16, OTK ZU A/2019, poz. 40; zob. też postanowienia z: 4 października 2017 r., sygn. P 8/16, OTK ZU A/2017, poz. 61; 19 lutego 2019 r., sygn. P 3/18, OTK ZU A/2019, poz. 7; 29 maja 2019 r., sygn. U 1/18, OTK ZU A/2019, poz. 27). Ponadto w wypadkach, w których zmiana stanu prawnego nie wiązała się z uchyleniem zakwestionowanego przepisu, lecz polegała na nadaniu mu innego brzmienia, Trybunał badał, czy taka nowelizacja doprowadziła do modyfikacji samej treści normatywnej rekonstruowanej na podstawie tego przepisu w zakresie, w jakim podmiot inicjujący postępowanie wiąże zarzuty niekonstytucyjności, i w sposób, który prowadzi do uchylenia wątpliwości wnioskodawcy (por. postanowienia z: 21 września 2015 r., sygn. K 46/14, OTK ZU nr 8/A/2015, poz. 132; 7 marca 2017 r., sygn. K 9/15, OTK ZU A/2017, poz. 11).

3.3. Trybunał, przenosząc powyższe ustalenia na grunt niniejszej sprawy, stwierdził, że ustalenie nowego brzmienia art. 37 ust. 3 u.SG na mocy art. 3 pkt 1 lit. c ustawy zmieniającej nie doprowadziło do modyfikacji zawartej w tym przepisie treści normatywnej w zakresie kwestionowanym przez wnioskodawcę. W dalszym bowiem ciągu za czas służby przekraczający normę określoną w art. 37 ust. 2 u.SG, ustęp 3 tego przepisu przewiduje prawo do czasu wolnego od służby „w tym samym wymiarze” (ex lege w okresie rozliczeniowym albo na wniosek złożony w terminie 10 dni, liczonym od zakończenia okresu rozliczeniowego). Trybunał dostrzegł rzecz jasna fakt, że ustawodawca stworzył również możliwość przyznawania funkcjonariuszom – już jednak po zakończeniu okresu rozliczeniowego – rekompensaty pieniężnej. Zasady ustalania jej wysokości i jej wypłaty uprawnionym funkcjonariuszom SG określa art. 117c u.SG, dodany na mocy art. 3 pkt 3 ustawy zmieniającej. Jednak kwestie te – z uwagi na treść wniosku rozpoznawanego przez Trybunał – są poza zakresem orzekania w niniejszej sprawie.

Z kolei art. 37 ust. 3a u.SG w dawnym (zakwestionowanym przez wnioskodawcę) brzmieniu obejmował dwa zdania („Przepisu [art. 37] ust. 3 nie stosuje się do funkcjonariusza uprawnionego do dodatku funkcyjnego. Funkcjonariuszowi uprawnionemu do dodatku funkcyjnego przysługuje czas wolny od służby w zamian za czas służby przekraczający normę określoną w [art. 37] ust. 2, pełnioną przed uzyskaniem uprawnienia do tego dodatku”). Na mocy art. 3 pkt 1 lit. c ustawy zmieniającej, zakwestionowany art. 37 ust. 3a u.SG uzyskał nowe brzmienie: składa się obecnie z jednego zdania, którego treść jest tożsama z treścią wyrażoną w dawnym art. 37 ust. 3a zdanie pierwsze u.SG. („Przepisu [art. 37] ust. 3 nie stosuje się do funkcjonariusza uprawnionego do dodatku funkcyjnego”). Natomiast na mocy art. 3 pkt 1 lit. d ustawy zmieniającej, do art. 37 u.SG został dodany ustęp 3b. Trybunał zauważył przy tym, że zarzuty przedstawione we wniosku przez wnioskodawcę odnosiły się wyłącznie do zdania pierwszego dawnego art. 37 ust. 3a u.SG (obecnie wyczerpującego cały art. 37 ust. 3a u.SG). Wnioskodawca nie sformułował osobnej argumentacji dotyczącej zdania drugiego tego przepisu. Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie może być zatem wyłącznie art. 37 ust. 3a u.SG w aktualnym brzmieniu.

Trybunał odnotował również fakt, że ustawodawca, decydując się na modyfikację reguł rekompensowania funkcjonariuszom SG służby w wymiarze przekraczającym normę określoną w art. 37 ust. 2 u.SG, posłużył się jednocześnie rozwiązaniem intertemporalnym polegającym na dalszym stosowaniu ustawy dawnej do tzw. spraw w toku. Zgodnie z art. 13 ustawy zmieniającej, do udzielania czasu wolnego w zamian za czas służby przekraczający normę określoną w art. 37 ust. 2 u.SG w brzmieniu dotychczasowym, pełnionej w okresie przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe. Art. 14 ustawy zmieniającej stanowi zaś, że funkcjonariuszowi zwalnianemu ze służby ekwiwalent pieniężny za niewykorzystany czas wolny od służby udzielany na podstawie art. 37 ust. 3 u.SG, przysługujący za służbę pełnioną w okresie od 24 sierpnia 2005 r. do dnia wejścia w życie ustawy zmieniającej (tj. 12 września 2019 r.), wypłaca się na podstawie przepisów dotychczasowych. Zdaniem Trybunału, nie jest zatem wykluczone, że mogą w dalszym ciągu toczyć się postępowania dotyczące roszczeń z tytułu należności za służbę w tzw. nadgodzinach, ocenianych na podstawie przepisów w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej. Zgodnie bowiem z art. 111 ust. 1 u.SG, roszczenia z tytułu prawa do uposażenia i innych świadczeń oraz należności pieniężnych ulegają przedawnieniu z upływem 3 lat od dnia, w którym roszczenie stało się wymagalne. Bieg przedawnienia roszczenia z tytułu uposażenia i innych świadczeń oraz należności pieniężnych przerywa: 1) każda czynność przed kierownikiem jednostki organizacyjnej SG, upoważnionym do rozpatrywania roszczeń, podjęta bezpośrednio w celu dochodzenia lub ustalenia albo zaspokojenia roszczenia; 2) uznanie roszczenia (zob. art. 111 ust. 3 u.SG). Stosownie natomiast do art. 111 ust. 2 u.SG, organ właściwy do rozpatrywania roszczeń może nie uwzględnić przedawnienia, jeżeli opóźnienie w dochodzeniu roszczenia jest usprawiedliwione wyjątkowymi okolicznościami.

W tych okolicznościach Trybunał uznał, że zmiana stanu prawnego, która nastąpiła 12 września 2019 r. na skutek wejścia w życie ustawy zmieniającej, nie spowodowała utraty mocy obowiązującej (w znaczeniu art. 59 ust. 1 pkt 4 u.o.t.p.TK) art. 37 ust. 3 i 3a u.SG w dawnym brzmieniu ani nie zdezaktualizowała problemu konstytucyjnego podniesionego we wniosku rozpoznawanym w niniejszym postępowaniu. Nie zaistniała zatem przesłanka umorzenia postępowania przewidziana w art. 59 ust. 1 pkt 4 u.o.t.p.TK.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie Trybunał uczynił:

1) art. 37 ust. 3 u.SG (w aktualnym brzmieniu) – w zakresie wskazanym we wniosku;

2) art. 37 ust. 3a u.SG (w aktualnym brzmieniu) – w całości.

4. Wzorzec kontroli.

4.1. Jako wzorzec kontroli zakwestionowanych przepisów wnioskodawca wskazał art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty (błędnie oznaczany jako „art. 4 ust. 2”), który stanowi, że w celu zapewnienia skutecznego wykonywania prawa do sprawiedliwego wynagrodzenia państwa-strony Karty, zobowiązują się uznać prawo pracowników do zwiększonej stawki wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych, z zastrzeżeniem wyjątków w wypadkach szczególnych.

Przepis ten został przy tym wskazany jako wyłączny wzorzec kontroli.

4.2. Zgodnie z art. 188 pkt 2 Konstytucji, Trybunał orzeka w sprawach zgodności ustaw z ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi, których ratyfikacja wymagała uprzedniej zgody wyrażonej w ustawie. Wzorcem kontroli zgodności przepisów ustaw mogą być więc również postanowienia aktów prawa międzynarodowego, o ile te ostatnie mają status prawny umów międzynarodowych ratyfikowanych za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie.

Dopuszczalność merytorycznego rozpoznania wniosku w niniejszym postępowaniu wymagała ustalenia statusu prawnego Karty w porządku konstytucyjnym Rzeczypospolitej Polskiej.

Trybunał przypomniał, że Karta została ratyfikowana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej 10 czerwca 1997 r. Fakt ten został notyfikowany Sekretarzowi Generalnemu Rady Europy 25 czerwca 1997 r. Po upływie miesiąca od notyfikacji Karta weszła w życie w stosunku do Polski. Wobec tego, że ratyfikacja Karty nastąpiła przed wejściem w życie Konstytucji, Trybunał uwzględnił art. 241 ust. 1 Konstytucji, zgodnie z którym umowy międzynarodowe ratyfikowane przez Rzeczpospolitą Polską przed wejściem w życie Konstytucji na podstawie przepisów konstytucyjnych obowiązujących w czasie ich ratyfikacji i ogłoszone w Dzienniku Ustaw uznaje się za umowy ratyfikowane za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie i stosuje się do nich art. 91 Konstytucji, jeżeli z treści umowy międzynarodowej wynika, że dotyczą one kategorii spraw wymienionych w art. 89 ust. 1 Konstytucji. Karta została ogłoszona w Dzienniku Ustaw z 29 stycznia 1999 r. (Dz. U. Nr 8, poz. 67). Rzeczpospolita Polska, wiążąc się Kartą, przyjęła na siebie zobowiązania w zakresie m.in. ochrony praw pracowniczych, opieki zdrowotnej i prawa do zabezpieczenia społecznego, a więc w zakresie praw socjalnych, które podlegają też ochronie konstytucyjnej (zob. np. art. 65-68 Konstytucji). Tymczasem, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 Konstytucji, ratyfikacja umowy międzynarodowej dotyczącej wolności, praw lub obowiązków obywatelskich określonych w Konstytucji wymaga uprzedniej zgody wyrażonej w ustawie. Z powyższego wynika, że Karta spełnia obie wymienione w art. 241 ust. 1 Konstytucji przesłanki uznania jej za umowę międzynarodową ratyfikowaną za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie w rozumieniu konstytucyjnym.

Zgodnie z treścią oświadczenia złożonego w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej przez Prezydenta, Polska związała się w szczególności art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty (tj. treść oświadczenia pomija jedynie pkt 1 w art. 4 akapit 1 Karty, obejmując pkt. 2-5 tego przepisu).

W tych okolicznościach Trybunał uznał, że art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty mógł być wzorcem kontroli w niniejszej sprawie. Ze względu na art. 241 ust. 1 Konstytucji jest on przepisem umowy międzynarodowej mającej w konstytucyjnym systemie źródeł prawa status umowy międzynarodowej ratyfikowanej za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie w rozumieniu art. 188 pkt 2 Konstytucji. Niezależnie od pytania o to, czy brzmienie art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty pozwala wywieść z niego prawa podmiotowe, które mogłyby być bezpośrednio powoływane przez jednostki w indywidualnych sprawach (czy jest „bezpośrednio stosowalny”), czy też na taką interpretację nie pozwala, nic nie stoi na przeszkodzie, aby Trybunał dokonał oceny tego, czy wysłowiony w art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty obowiązek państwa-strony Karty uznania prawa pracowników do zwiększonej stawki wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych został przez Rzeczpospolitą Polską zrealizowany, a więc tego, czy funkcjonariuszom SG została przyznana możliwość uzyskania rekompensaty za służbę w nadgodzinach w wymiarze zwiększonym w stosunku do zwykłego wynagrodzenia za czas służby w zakresie nieprzekraczającym normy. Trybunał uwzględnił również to, że niniejsze postępowanie zostało wszczęte wnioskiem ogólnokrajowego organu związku zawodowego, a więc toczy się w trybie tzw. kontroli abstrakcyjnej. W tym trybie nie wiążą Trybunału ograniczenia zakresu jego kognicji właściwe kontroli konkretnej zainicjowanej wniesieniem skargi konstytucyjnej, o której mowa w art. 79 ust. 1 Konstytucji.

Jednocześnie Trybunał przypomniał, że art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty był już wzorcem kontroli przepisów ustawowych w postępowaniu przed Trybunałem. W wyroku z 21 stycznia 2014 r., sygn. P 26/12 (OTK ZU nr 1/A/2014, poz. 3), Trybunał orzekł, że „[a]rt. 42 ust. 4 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (…) w zakresie, w jakim dotyczy pracowników samorządowych zarządzających w imieniu pracodawcy zakładem pracy, jest zgodny z art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 4 ust. 2 Europejskiej Karty Społecznej (…)”. Art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty był zatem w przywołanej sprawie samodzielnym wzorcem kontroli przepisu ustawowego. W uzasadnieniu wyroku o sygn. P 26/12 Trybunał wyjaśnił, że „Europejska Karta Społeczna jest to konwencja Rady Europy sporządzona w Turynie w dniu 18 października 1961 r., zrewidowana w 1996 r., która jest podstawowym aktem prawa europejskiego, zapewniającym ochronę praw socjalnych, przede wszystkim związanych z zatrudnieniem i zabezpieczeniem społecznym, traktowanym jako prawa człowieka. Rzeczpospolita Polska ratyfikowała Kartę (…), z wyłączeniem niektórych postanowień. W zakresie art. 4 (prawo do sprawiedliwego wynagrodzenia) Polska wyłączyła z ratyfikacji tylko jej ust. 1, stanowiący, że strony zobowiązują się uznać prawo pracowników do takiego wynagrodzenia, które zapewni im i ich rodzinom godziwy poziom życia. Ratyfikowała natomiast wszystkie pozostałe ustępy art. 4, a wśród nich ust. 2 dotyczący wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych”. Trybunał wskazał również, że „[z]godnie z art. 4 ust. 2 [Karty], strony zobowiązują się uznać prawo pracowników do zwiększonej stawki wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych, z zastrzeżeniem wyjątków w przypadkach szczególnych. Uzasadnieniem dla zwiększonej stawki wynagrodzenia jest wzmożony wysiłek, jakiego wymaga od pracownika wykonanie pracy w czasie przekraczającym prawne normy czasu pracy (…). Postanowienie art. 4 ust. 2 [Karty] nie określa wymaganego minimalnego zwiększenia stawki wynagrodzenia. Również Europejski Komitet Praw Społecznych (Komitet Niezależnych Ekspertów Rady Europy w dziedzinie Karty, dalej: EKPS [lub Komitet]) nie określił w żaden sposób tego zwiększenia (…). EKPS uznał, że rekompensatą za pracę w godzinach nadliczbowych, zamiast zwiększonego wynagrodzenia, może być czas wolny, ale również jego wymiar powinien być wyższy od liczby przepracowanych godzin nadliczbowych (…). Postanowienie art. 4 ust. 2 [Karty] dotyczy wszystkich pracowników, dopuszczając wyjątki w «przypadkach szczególnych». W ramach wykładni Karty, EKPS uznał za zgodne z art. 4 ust. 2 [Karty] pozbawienie prawa do dodatków za pracę w godzinach nadliczbowych pracowników zajmujących stanowiska kierownicze (z uwagi, jak zaznaczył, na wysokie zazwyczaj płace tej kategorii pracowników) oraz funkcjonariuszy publicznych. Jeżeli chodzi o tę drugą grupę, EKPS podkreślił, że nie jest dopuszczalne pozbawienie dodatku wszystkich pracowników sektora publicznego, a jedynie «wysokich funkcjonariuszy publicznych» (…)” – (wyrok o sygn. P 26/12).

4.3. Art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty stanowi, że w celu zapewnienia skutecznego wykonywania prawa do sprawiedliwego wynagrodzenia umawiające się strony zobowiązują się uznać prawo pracowników do zwiększonej stawki wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych, z zastrzeżeniem wyjątków w wypadkach szczególnych. Stosownie do art. 4 akapit 2 Karty, wykonywanie tego prawa powinno być zapewnione bądź w drodze swobodnie zawartych układów zbiorowych pracy, bądź w drodze prawnie określonych mechanizmów ustalania wynagrodzeń, bądź za pomocą innych środków, odpowiednich do warunków krajowych. Państwa-strony Karty dysponują więc względną swobodą wyboru właściwego sposobu ustanowienia środków służących realizacji prawa do rekompensaty za pracę (służbę) w nadgodzinach. Niemniej, nawet jeśli Karta pozostawia swobodę wyboru środków realizacji zobowiązań wynikających z jej art. 4, to przyjęty ostatecznie środek musi przynieść „satysfakcjonujący rezultat” w postaci realnie zwiększonego wynagrodzenia za pracę w nadgodzinach (zob. szerzej M. Nowak, Prawo do godziwego wynagrodzenia za pracę. Regulacja prawna i treść, Łódź 2007, s. 258-273; A.M. Świątkowski, Karta Praw Społecznych Rady Europy, Warszawa 2006, s. 139-144). A więc, pomimo, że art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty nie określa wymaganego poziomu stawki wynagrodzenia za nadgodziny, to państwa-strony Karty nie mogą zaniechać rekompensaty w stawce „zwiększonej” w stopniu, który zapewni efektywną realizację prawa do sprawiedliwego wynagrodzenia.

Zgodnie ze stanowiskiem Europejskiego Komitetu Praw Społecznych (dalej: Komitet) – ciała właściwego do rozpatrywania sprawozdań państw-stron Karty w sprawie stosowania postanowień części II Karty oraz przedkładania wniosków (ang. conclusions) na temat przestrzegania przez państwa-strony Karty zobowiązań z niej wynikających (zob. art. 21-29 Karty) – wysłowiona w art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty zasada wynagrodzenia według stawki wyższej za pracę wykonywaną poza normalnymi godzinami pracy opiera się na założeniu, że taka praca wymaga zwiększonego wysiłku pracownika, który powinien być za nią wynagradzany w zwiększonym wymiarze (zob. Digest of the Case Law of the European Committee of Social Rights, grudzień 2018, s. 86; https://rm.coe.int/digest-2018-parts-i-ii-iii-iv-en/1680939f80). W konsekwencji nie tylko pracownik musi otrzymać wynagrodzenie za nadgodziny, ale także stawka takiego wynagrodzenia wypłaty musi być wyższa niż stawka podstawowa (zob. Conclusions I (1969), Statement of Interpretation on Article 4§2, [za:] Appendix: Relevant Abstracts, Decisions and Conclusions of the European Committee of Social Rights, grudzień 2018, s. 104; https://rm.coe.int/digest-2018-appendix-en/1680939f7e).

Choć art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty stanowi o zwiększonej stawce wynagrodzenia za pracę w nadgodzinach, to Komitet przyjmuje, że są zgodne z tym przepisem rozwiązania prawne polegające na przyznaniu rekompensaty w postaci dodatkowego czasu wolnego od pracy – pod warunkiem jednak, że wymiar takiego czasu wolnego będzie wyższy niż liczba godzin przepracowanych ponad normę czasu pracy (zob. Conclusions XIV-2 (1998), Belgium, [za:] Appendix…, s. 106). Komitet dopuszcza również rozwiązania mieszane, polegające np. na tym, że za pracę w nadgodzinach pracownik otrzymuje wynagrodzenie w normalnej stawce i jednocześnie prawo do dodatkowego czasu wolnego (zob. decyzja z 17 października 2011 r. w sprawie European Council of Police Trade Unions (CESP) przeciwko Portugalii, skarga nr 60/2010, [za:] Appendix…, s. 106).

Art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty nie ma charakteru absolutnego w tym sensie, że dopuszcza wyjątki od zasady zwiększonej stawki wynagrodzenia za pracę w nadgodzinach. Wyjątki takie są jednak ograniczone do „przypadków szczególnych” (ang. particular cases), określanych też przez Komitet mianem „przypadków specjalnych” (ang. special cases, specific cases). Takie wyjątki dotyczyć mogą osób zajmujących stanowiska kierownicze, odpowiadających za zarządzanie zakładem pracy (ang. management executives, senior managers), lub wysokich urzędników służby publicznej (ang. senior officials of state employees), przy czym nawet w takich przypadkach istnieć muszą pewne ograniczenia co do maksymalnej liczby godzin przepracowanych ponad wymiar, które nie podlegają wynagrodzeniu w zwiększonej stawce (zob. decyzja Komitetu z 1 grudnia 2010 r. w sprawie Conseil Européen des Syndicats de Police (CESP) przeciwko Francji, skarga nr 57/2009, [za:] Appendix…, s. 107).

Z dorobku Komitetu wynika też, że okoliczność zatrudnienia w sektorze publicznym (zob. np. Conclusions X-2 (1990), Ireland, [za:] Appendix…, s. 107; zob. także Conclusions XX-3 (2014), Poland; https://hudoc.esc.coe.int/) nie wyłącza spod ochrony przewidzianej w art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty osób wykonujących pracę (służbę) – niezależnie od tego, czy wykonują ją na podstawie umowy o pracę, czy też na innej podstawie (np. na podstawie mianowania). Odnosi się to również do zatrudnienia w ramach służb mundurowych. Pojęcie „pracownicy” (ang. workers, fr. travailleurs), wyznaczające zakres podmiotowy gwarancji wynikającej z art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty, ma bowiem charakter autonomiczny w stosunku do pojęć użytych w przepisach prawa obowiązujących z poszczególnych państwach-stronach Karty. W decyzji z 17 października 2011 r. w sprawie European Council of Police Trade Unions (CESP) przeciwko Portugalii, skarga nr 60/2010) Komitet stwierdził naruszenie art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty, polegające na tym, że funkcjonariusze policji wykonujący obowiązki w ramach „czynnej prewencji” (ang. active prevention duties) za czas służby w nadgodzinach otrzymywali wynagrodzenie w wysokości w istocie niższej niż za służbę w normalnym wymiarze. Natomiast w decyzji z 3 grudnia 2007 r. (sprawa Conseil Européen des Syndicats de Police (CESP) przeciwko Francji, skarga nr 38/2006) Komitet stwierdził naruszenie art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty w sytuacji, w której przepisy gwarantowały funkcjonariuszom korpusu oficerskiego służb policyjnych (ang. members of the command corps of the national police force) wynagrodzenie za służbę w nadgodzinach ustalane na tych samych zasadach co wynagrodzenie za służbę w standardowym wymiarze, a więc bez możliwości uzyskania dodatkowej rekompensaty w jakiejkolwiek formie. Niezgodność dotyczyła sytuacji funkcjonariuszy, którzy nie mogli być wyłączeni z zakresu prawa do podwyższonego wynagrodzenia ze względu na „charakter ich obowiązków” (ang. the nature of their duties). Komitet podkreślił przy tym, że zatrudnienie w stopniu wyższego oficera lub dowódcy nie zawsze musi wiązać się z wykonywaniem funkcji planowania i zarządzania (ang. „the functions of senior officers and commanders do not always equate to planning and management tasks”), a więc nie zawsze może podlegać wyłączeniu jako „przypadek szczególny” (zob. też decyzję z 1 grudnia 2010 r. w sprawie Conseil Européen des Syndicats de Police (CESP) przeciwko Francji, skarga nr 57/2009). Z kolei w decyzji z 23 października 2012 r. (sprawa European Council of Police Trade Unions (CESP) przeciwko Francji, skarga nr 68/2011) Komitet stwierdził, że ustanowienie systemu specjalnego dodatku (ang. specific bonus) jako formy wynagradzania wyższych oficerów policji (ang. senior police officers) za pracę w nadgodzinach nie jest, co do zasady, niezgodne z art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty. Niemniej narusza art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty sytuacja, w której wysokość zwiększenia takiego specjalnego dodatku – którego celem samym w sobie nie było rekompensowanie pracy w nadgodzinach – mogła stanowić w istocie ekwiwalent wynagrodzenia za nieznaczną liczbę godzin pracy (ok. 4 godziny ponadwymiarowej służby miesięcznie), w związku z czym w pozostałym zakresie nie uzyskiwali oni dodatkowego wynagrodzenia. Jednocześnie Komitet zwrócił uwagę na to, że wymiar dodatkowego czasu wolnego, do którego zostali uprawnieni tylko niektórzy funkcjonariusze należący do tego korpusu (w zależności od charakteru wykonywanych obowiązków), był ustalany w ten sposób, że funkcjonariusz uzyskiwał uprawnienie do 1 godziny dodatkowego czasu wolnego w zamian za 1 godzinę ponadwymiarowej służby, bez prawa do dodatkowej rekompensaty pieniężnej, co również nie spełniało standardu określonego w art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty.

Trybunał zaznacza, że nie jest związany wnioskami Komitetu na temat sposobu rozumienia art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty. Niemniej w niniejszej sprawie Trybunał podzielił jego zapatrywania co do treści standardu międzynarodowego, którym Rzeczpospolita Polska się związała.

5. Ocena zgodności art. 37 ust. 3 u.SG z art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty.

5.1. Zasadniczy problem prawny podniesiony we wniosku rozpoznawanym w niniejszym postępowaniu dotyczy tego, że zakwestionowane przepisy ustawy o SG nie gwarantują funkcjonariuszom SG – za czas służby ponad normę określoną w art. 37 ust. 2 u.SG – rekompensaty ustalanej w wymiarze wyższym niż wynagrodzenie za służbę w standardowym czasie.

Trybunał stwierdził w niniejszej sprawie, że na gruncie ustawy o SG ustawodawca nie zaniechał odrębnego unormowania – na potrzeby pragmatyki służbowej dotyczącej funkcjonariuszy SG – sposobu i zasad rozliczenia służby w tzw. nadgodzinach. Zagadnienia te uregulował właśnie w art. 37 ust. 3 i n. u.SG. Ustawodawca nie pominął też określenia, w jakiej wysokości ma być przyznawana rekompensata za taką służbę. Uznając za podstawową rekompensatę w formie przyznania czasu wolnego od służby, w art. 37 ust. 3 u.SG wskazał, że za czas służby przekraczający normę wynikającą z art. 37 ust. 2 u.SG funkcjonariusz SG uzyskuje prawo do czasu wolnego od służby „w tym samym wymiarze”.

Do Trybunału Konstytucyjnego w niniejszej sprawie należała ocena tego, czy ustalenie przez ustawodawcę rekompensaty za czas służby w tzw. nadgodzinach w formie czasu wolnego od służby „w tym samym wymiarze” czyni zadość zobowiązaniu, jakie Rzeczpospolita Polska przyjęła na siebie, wiążąc się treścią art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty, który nakłada na państwa-strony Karty obowiązek uznania „prawa pracowników do zwiększonej stawki wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych, z zastrzeżeniem wyjątków w wypadkach szczególnych”.

5.2. Zgodnie z art. 37 ust. 3 u.SG, funkcjonariuszowi SG, który pełnił służbę w tzw. nadgodzinach, przysługuje co do zasady czas wolny od służby, rozliczany w tym samym okresie rozliczeniowym. Po upływie okresu rozliczeniowego (zob. art. 37 ust. 2 u.SG) funkcjonariuszowi wypłacana jest rekompensata pieniężna na zasadach określonych w art. 117c u.SG, o ile w terminie 10 dni od zakończenia okresu rozliczeniowego nie wystąpi z wnioskiem o udzielenie czasu wolnego od służby w tym samym wymiarze.

Podstawową formą rekompensaty za służbę w ponadnormatywnym czasie jest więc nadal udzielenie dodatkowego czasu wolnego od służby. Jednakże takiego dodatkowego czasu wolnego od służby udziela się – jak stanowi art. 37 ust. 3 u.SG – „w tym samym wymiarze”, tj. w wymiarze równym ponadnormatywnemu czasowi służby. Ponadto, o sposobie (terminie) wykorzystania uprawnienia do dodatkowego czasu wolnego od służby nie decyduje samodzielnie uprawniony funkcjonariusz SG, lecz decyduje jego przełożony służbowy. Zgodnie z § 18 ust. 1 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 10 czerwca 2009 r. w sprawie rozkładu czasu służby funkcjonariuszy Straży Granicznej (Dz. U. z 2018 r., poz. 1602; dalej: rozporządzenie z 2009 r.), czasu wolnego w zamian za służbę przekraczającą normę określoną w art. 37 ust. 2 u.SG udziela przełożony zajmujący stanowisko kierownicze bezpośrednio wyższe od stanowiska zajmowanego przez funkcjonariusza, poczynając od kierownika sekcji (równorzędnego) lub dowódcy plutonu: z urzędu, w ustalonych przez siebie terminach, uwzględniając potrzeby służbowe, albo na pisemny wniosek funkcjonariusza, we wskazanych przez niego terminach, w szczególności w okresie bezpośrednio poprzedzającym urlop wypoczynkowy lub po jego ukończeniu, jeżeli nie zakłóca to normalnego toku służby. O terminie udzielenia z urzędu czasu wolnego informuje się funkcjonariusza nie później niż: 1) do chwili zakończenia służby poprzedzającej służbę w dniu, w którym wyznaczono funkcjonariuszowi termin udzielenia czasu wolnego w godzinach lub dniach; 2) na tydzień przed udzieleniem funkcjonariuszowi czasu wolnego co najmniej tygodniowego (zob. § 18 ust. 3 rozporządzenia z 2009 r.).

5.3. Przywołany przez wnioskodawcę art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty, wskazany jako wzorzec kontroli art. 37 ust. 3 u.SG (w zaskarżonym zakresie), zobowiązuje państwa-strony Karty, do przyznania zwiększonej stawki wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych. Ekwiwalentem wynagrodzenia pieniężnego w zwiększonym wymiarze za pracę w tzw. nadgodzinach może być rekompensata w postaci dodatkowego czasu wolnego od pracy – pod warunkiem jednak, że wymiar takiego czasu wolnego będzie wyższy niż liczba godzin przepracowanych ponad normę czasu pracy. W świetle brzmienia całego art. 4 Karty, celem przyznania takiej rekompensaty za pracę ponadnormatywną (w formie pieniężnej albo w formie dodatkowego czasu wolnego od pracy) jest zapewnienie skutecznej realizacji prawa do sprawiedliwego wynagrodzenia. Trybunał przyjmuje, że cel ten jest celem mającym też konstytucyjne zakotwiczenie.

W świetle art. 24 Konstytucji, praca znajduje się pod ochroną Rzeczypospolitej Polskiej, zaś państwo ma sprawować nadzór nad warunkami wykonywania pracy. Każdy musi mieć zapewnione prawo do bezpiecznych i higienicznych warunków pracy (zob. art. 66 ust. 1 Konstytucji), a także prawo do wypoczynku (zob. art. 66 ust. 2 ab initio Konstytucji). W literaturze fachowej trafnie wskazuje się, że „prawo do wypoczynku jest stałym elementem aksjologii konstytucyjnej i jest immanentnie związane z innymi normami i wartościami. Najściślejsza relacja występuje między wypoczynkiem a prawem do bezpiecznych i higienicznych warunków pracy (…), o czym świadczy ujęcie tych dwóch grup regulacji w jednej jednostce redakcyjnej. Wypoczynek jest niezbędny do regeneracji przez pracownika sił fizycznych i psychicznych, co przekłada się wprost na higienę pracy, zwiększenie jej efektywności i redukcję potencjalnych niebezpieczeństw, w tym wypadków przy pracy” (A. Krzywoń, Konstytucyjna ochrona pracy i praw pracowniczych, Warszawa 2017, s. 419). Dostrzegał tę zależność też Trybunał, stwierdzając, iż „nie ulega wątpliwości, że pomiędzy czasem pracy a bezpiecznymi i higienicznymi warunkami pracy istnieje ścisły związek. Bezpieczne i higieniczne warunki pracy oznaczają eliminowanie podczas świadczenia pracy czynników niekorzystnie wpływających na organizm ludzki. Zbyt długi czas pracy może być postrzegany jako taki właśnie czynnik” (wyrok z 7 maja 2013 r., sygn. SK 11/11, OTK ZU nr 4/A/2013, poz. 40).

Jednym z konstytucyjnych elementów ochrony prawa do wypoczynku jest właśnie nakaz określenia w ustawie maksymalnych norm czasu pracy. Oczywiście „z Konstytucji nie wynika jeden konkretny model czasu pracy, który powinien obowiązywać wszystkich. Wręcz przeciwnie, ustawodawca ma swobodę określenia systemu pracy określonych grup zawodowych (…). Konstytucja nie przesądza bowiem ani o wymiarze czasu pracy, ani o liczbie dni wolnych od pracy czy warunkach nabywania urlopu. Nie można więc uznać, że art. 66 ust. 2 Konstytucji nakazuje odnoszenie kodeksowej definicji czasu pracy do wszelkich form aktywności wszystkich grup zawodowych” (wyrok o sygn. SK 11/11). Owa swoboda ustawodawcy ustalania maksymalnych norm czasu pracy nie powinna być jednak rozumiana w ten sposób, że decydowanie o takich normach może być swobodne i abstrahować od konstytucyjnej aksjologii dotyczącej ochrony zatrudnionych. Skoro treść art. 66 ust. 2 Konstytucji nie pozostawia wątpliwości co do tego, że maksymalne normy czasu pracy są traktowane jako jeden z elementów ochrony prawa do wypoczynku, to ich ustawowe określenie musi zapewniać pracownikowi realną możliwość codziennej i cotygodniowej regeneracji sił fizycznych i psychicznych (zob. A. Krzywoń, dz. cyt., s. 437). Ponadto, skoro ustawowo określane maksymalne normy czasu pracy są konstytucyjnie przewidzianym środkiem realizacji podstawowych praw pracowniczych, to obowiązkiem ustawodawcy jest również stworzenie mechanizmów gwarantujących ich przestrzeganie w stosunkach horyzontalnych (między osobą zatrudnioną i zatrudniającym). Z tego punktu widzenia „konsekwencją konstytucyjnego obowiązku określenia maksymalnych norm czasu pracy jest konieczność uregulowania sytuacji przekroczenia przez pracownika tych granic” (tamże, s. 438). Trafnie wskazuje się przy tym, że preferowaną formą regeneracji sił po przepracowaniu czasu ponad ustawowo określony wymiar jest przyznanie dodatkowego czasu wolnego, zaś rekompensata finansowa powinna mieć co do zasady charakter subsydiarny. Obie formy rekompensaty – jako substytut gwarancji w postaci maksymalnych norm czasu pracy – są jednak objęte ochroną konstytucyjną (tamże, s. 438 i 439). Zdaniem Trybunału, żeby ochrona osób zatrudnionych w tym zakresie mogła być efektywna, rozwiązaniem konstytucyjnie preferowanym powinno być przyznanie rekompensaty za pracę w czasie ponadnormatywnym w zwiększonym wymiarze w stosunku do tego, jaki przysługuje za pracę w czasie mieszczącym się w maksymalnych normach czasu pracy. Z jednej strony, praca w tzw. nadgodzinach wymaga zazwyczaj od pracownika dodatkowych, „ponadnormatywnych” nakładów sił fizycznych i psychicznych. Wówczas czas potrzebny na regenerację tych sił jest też dłuższy w stosunku do czasu regeneracji po przepracowaniu „normalnego” czasu pracy. W tym znaczeniu rekompensata w zwiększonym wymiarze za czas przepracowany w tzw. nadgodzinach jest wynagrodzeniem sprawiedliwym w sensie art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty. Z drugiej strony, rekompensata w zwiększonym wymiarze jednocześnie skuteczniej powstrzymuje pracodawców od nadużywania możliwości kierowania osób zatrudnionych do pracy w czasie ponadnormatywnym i dzięki temu pozwala urzeczywistnić gwarancje określone w art. 66 Konstytucji.

5.4. W niniejszej sprawie przedmiotem oceny Trybunału uczyniony został przepis dotyczących rekompensaty za służbę w czasie ponadnormatywnym funkcjonariuszy SG. Stosunek służbowy funkcjonariuszy tej formacji mundurowej regulują przede wszystkim przepisy ustawy o SG. Powstaje on w drodze mianowania na podstawie dobrowolnego zgłoszenia się do służby (zob. art. 34 ust. 1 u.SG). „Akt mianowania jest decyzj[ą] administracyjną o charakterze personalnym, jednostronnie rozstrzygając[ą] (…). Nie jest on aktem w rozumieniu art. 76 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (…) – dalej k.p., bowiem stosunek służbowy funkcjonariuszy Straży Granicznej ma charakter wyłącznie administracyjny, a funkcjonariusz nie jest pracownikiem w rozumieniu art. 2 k.p.” (M. Osińska, uwagi do art. 34, [w:] Służba w Straży Granicznej. Komentarz do art. 31-147b ustawy o Służbie Granicznej, red. M. Derlatka, Warszawa 2018). Nie znaczy to jednak, że funkcjonariusze służb mundurowych – w tym SG – nie są objęci ochroną konstytucyjną wynikającą z art. 66 Konstytucji. Na gruncie sprawy dotyczącej przepisów mających zapewniać bezpieczne i higieniczne warunki pracy funkcjonariuszy służb mundurowych, Trybunał zwracał już uwagę, że „[p]rawo do bezpiecznych i higienicznych warunków pracy przysługuje, zgodnie z art. 66 ust. 1 zdanie pierwsze Konstytucji, każdemu. Nie jest ono ograniczone wyłącznie do osób pozostających w stosunku pracy i obejmuje też osoby wykonujące pracę w innych formach zatrudnienia. (…) Uprawnionym konstytucyjnie jest każdy wykonawca szeroko rozumianej pracy, a nie tylko osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy w rozumieniu kodeksu pracy. Z tym prawem powiązane są obowiązki pracodawcy, którego na gruncie art. 66 ust. 1 Konstytucji należy rozumieć szeroko. Pojęcie pracodawcy ma znaczenie szersze niż w kodeksie pracy i obejmuje każdą osobę, która umożliwia świadczenie pracy, niezależnie od podstawy tego świadczenia. Skoro konstytucyjne prawo do bezpiecznych i higienicznych warunków pracy przysługuje każdemu, to przez pracodawcę należy rozumieć nie tylko stronę stosunku pracy regulowanego kodeksem pracy, lecz także podmioty zatrudniające na podstawie stosunku administracyjnego, a nie pracowniczego. Statuowane w art. 66 ust. 1 Konstytucji prawo do bezpiecznych i higienicznych warunków pracy przysługuje więc również funkcjonariuszom Policji, Straży Granicznej, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego i Służby Celnej” (wyrok z 24 listopada 2015 r., sygn. K 18/14, OTK ZU nr 10/A/2015, poz. 165). Zdaniem Trybunału, stanowisko zajęte w wyroku o sygn. K 18/14 należy odpowiednio odnieść również do gwarancji wskazanych w art. 66 ust. 2 Konstytucji. Trybunał podziela stanowisko wyrażone w doktrynie, oparte na założeniu autonomicznej definicji pracownika na gruncie Konstytucji, w myśl którego „zakres podmiotowy regulacji art. 66 ust. 1 Konstytucji (każda osoba wykonująca pracę w rozumieniu konstytucyjnym) i art. 66 ust. 2 Konstytucji (pracownik w rozumieniu konstytucyjnym) jest de facto taki sam” (A. Krzywoń, dz. cyt., s. 424). Podkreślana w orzecznictwie trybunalskim specyfika służby w służbach mundurowych nie wyłącza ochrony wynikającej z art. 66 Konstytucji. Zdaniem Trybunału, specyfika służby w służbach mundurowych nie wyłącza również ochrony wynikającej z art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty.

5.5. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał stwierdził, że zachodzi niezgodność między treścią regulacji ustawowej ustanowionej przez ustawodawcę w art. 37 ust. 3 u.SG a treścią zobowiązania międzynarodowego, jaki przyjęła na siebie Rzeczpospolita Polska, wiążąc się treścią art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty. Na mocy umowy międzynarodowej, mającej status umowy międzynarodowej ratyfikowanej za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie (zob. art. 188 pkt 2 w związku z art. 91 ust. 2 i art. 241 ust. 1 Konstytucji), państwo polskie przyjęło na siebie obowiązek przyznania osobom wykonującym pracę w tzw. nadgodzinach rekompensaty w zwiększonym wymiarze. Tymczasem art. 37 ust. 3 u.SG wprost stanowi, że za czas służby przekraczający ustawowo określoną normę funkcjonariuszowi SG może być przyznany czas wolny od służby jedynie „w tym samym wymiarze”. Treść obu norm jest rozbieżna.

Trybunał stwierdził zatem, że art. 37 ust. 3 u.SG (w aktualnym brzmieniu), w zakresie obejmującym dwukrotnie wyrażenie: „w tym samym wymiarze”, jest niezgodny z art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty przez to, że nie przyznaje funkcjonariuszowi SG czasu wolnego w zwiększonym wymiarze za czas służby przekraczający normę określoną w art. 37 ust. 2 u.SG.

6. Umorzenie postępowania w zakresie art. 37 ust. 3a u.SG.

6.1. Drugim przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie wnioskodawca uczynił art. 37 ust. 3a u.SG. Przepis ten wyłącza uprawnienie do dodatkowego czasu wolnego („w tym samym wymiarze”) za służbę w czasie ponadnormatywnym w wypadku funkcjonariuszy, którym przysługuje dodatek funkcyjny. Ustawodawca zdaje się zakładać, że w wypadku funkcjonariuszy należących do kategorii uprawnionych do dodatku funkcyjnego jedyną formę rekompensaty za ewentualną służbę w godzinach nadliczbowych będzie stanowić ten właśnie dodatek.

6.2. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 3 u.SG, funkcjonariusze SG na stanowiskach kierowniczych lub samodzielnych otrzymują dodatek funkcyjny do uposażenia. § 7 ust. 1 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 8 lutego 2008 r. w sprawie uposażenia zasadniczego oraz dodatków do uposażenia funkcjonariuszy Straży Granicznej (Dz. U. z 2017 r. poz. 897, ze zm.; dalej: rozporządzenie z 2008 r.) precyzuje, że funkcjonariusze SG w służbie stałej i przygotowawczej, pełniący służbę na stanowiskach kierowniczych lub samodzielnych, otrzymują dodatek funkcyjny w wysokości uwzględniającej rodzaj wykonywanych zadań i zakres ponoszonej odpowiedzialności, skuteczność w zarządzaniu posiadanymi środkami, terminowość i efektywność podejmowanych działań lub decyzji, umiejętność organizacji pracy, kierowania i sprawowania nadzoru, a także posiadane kwalifikacje i umiejętności wykorzystywane na zajmowanym stanowisku. Dodatek funkcyjny jest przyznawany na czas pełnienia służby na stanowisku kierowniczym lub samodzielnym (zob. § 7 ust. 4 rozporządzenia z 2008 r.). Podstawę jego naliczenia stanowi suma wysokości przysługującego funkcjonariuszowi uposażenia zasadniczego według grupy tego uposażenia i dodatku za stopień, do których zostało zaszeregowane stanowisko służbowe, na którym funkcjonariusz pełni służbę (zob. § 7 ust. 3a rozporządzenia z 2008 r.). Zgodnie z § 7 ust. 3 rozporządzenia z 2008 r., dodatek funkcyjny przyznaje się funkcjonariuszowi kwotowo w wysokości wynoszącej miesięcznie powyżej 10% i nie więcej niż:

1) 60% podstawy naliczenia tego dodatku – na stanowisku służbowym Komendanta Głównego SG i zastępcy Komendanta Głównego SG;

2) 65% podstawy naliczenia tego dodatku – na stanowisku służbowym komendanta Biura Spraw Wewnętrznych SG, komendanta oddziału SG, komendanta ośrodka szkolenia SG, komendanta ośrodka SG, zastępcy komendanta Biura Spraw Wewnętrznych SG, zastępcy komendanta oddziału SG, zastępcy komendanta ośrodka szkolenia SG, zastępcy komendanta ośrodka SG, dyrektora i zastępcy dyrektora;

3) 70% podstawy naliczenia tego dodatku – na pozostałych stanowiskach kierowniczych lub samodzielnych.

Wykaz stanowisk służbowych, których zajmowanie uprawnia funkcjonariuszy do otrzymywania dodatku funkcyjnego, określa tabela stanowiąca załącznik nr 4 do rozporządzenia z 2008 r. Tabela ta obejmuje następujące stanowiska służbowe: 1) Komendant Główny SG; 2) zastępca Komendanta Głównego SG; 3) komendant Biura Spraw Wewnętrznych SG, komendant oddziału SG, komendant ośrodka szkolenia SG, komendant ośrodka SG, komendant dywizjonu SG, komendant placówki SG; 4) zastępca komendanta Biura Spraw Wewnętrznych SG, zastępca komendanta oddziału SG, zastępca komendanta ośrodka szkolenia SG, zastępca komendanta ośrodka SG, zastępca komendanta dywizjonu SG, zastępca komendanta placówki SG; 5) dyrektor, zastępca dyrektora; 6) główny księgowy, zastępca głównego księgowego; 7) doradca Komendanta Głównego SG, radca; 8) radca prawny, legislator; 9) rzecznik prasowy Komendanta Głównego SG – kierownik zespołu prasowego, rzecznik prasowy komendanta oddziału SG – kierownik zespołu prasowego, rzecznik prasowy; 10) dziekan, wicedziekan, kapelan; 11) kierownik komórki audytu wewnętrznego, kierownik zespołu audytu wewnętrznego – audytor wewnętrzny, audytor wewnętrzny; 12) naczelnik wydziału, naczelnik wydziału – kierownik strzeżonego ośrodka dla cudzoziemców; 13) zastępca naczelnika wydziału; 14) kierownik samodzielnej sekcji, kierownik sekcji; 15) kierownik zakładu; 16) kierownik służby zdrowia, zastępca kierownika służby zdrowia; 17) kierownik kancelarii tajnej; 18) szef służb; 19) komendant pododdziałów szkolnych, komendant studium (kursu); 20) zastępca komendanta studium (kursu); 21) kierownik grupy, kierownik zespołu, kierownik zmiany; 22) dowódca jednostki pływającej kat. I, dowódca jednostki pływającej kat. II, dowódca jednostki pływającej kat. III, dowódca jednostki pływającej kat. IV; 23) zastępca dowódcy jednostki pływającej kat. I, zastępca dowódcy jednostki pływającej kat. II, zastępca dowódcy jednostki pływającej kat. III; 24) dowódca pododdziału odwodowego, dowódca plutonu odwodowego, dowódca plutonu; 25) zastępca dowódcy pododdziału odwodowego.

6.3. W odniesieniu do art. 37 ust. 3a u.SG wnioskodawca podnosi, że przepis ten narusza art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty, ponieważ nie wszystkie stanowiska znajdujące się w wykazie kategorii stanowisk kierowniczych lub samodzielnych uprawniających do dodatku funkcyjnego, można uznać za „przypadki szczególne” w rozumieniu powołanego wzorca kontroli.

Trybunał stwierdził jednak, że tak ujęty problem prawny nie odnosi się bezpośrednio do treści normatywnej art. 37 ust. 3a u.SG. Wnioskodawca nie kwestionuje bowiem tego, że w niektórych „przypadkach szczególnych” formą rekompensaty za służbę w czasie ponadnormatywnym może być dodatek funkcyjny, lecz kwestionuje to, że wykaz stanowisk uprawniających do dodatku funkcyjnego jest zbyt szeroki i nie mieści się w granicach wyjątku przewidzianego w art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty. Tak ujęty zarzut dotyczy jednak nie art. 37 ust. 3a u.SG., lecz przepisów rozporządzenia z 2008 r. Wykaz stanowisk służbowych, których zajmowanie uprawnia funkcjonariuszy SG do otrzymywania dodatku funkcyjnego, określa bowiem tabela stanowiąca załącznik nr 4 do rozporządzenia z 2008 r. (zob. § 7 ust. 2 rozporządzenia z 2008 r.). Aby zatem skutecznie poddać ocenie Trybunału problem zbyt szerokiego ujęcia wyjątków od zasady przyznawania dodatkowego czasu wolnego od służby za służbę w czasie ponadnormatywnym, wnioskodawca powinien był zakwestionować we wniosku te przepisy, które określają krąg osób uprawnionych do dodatku funkcyjnego, i wykazać, które ze stanowisk kierowniczych lub samodzielnych ujętych w załączniku nr 4 do rozporządzenia z 2008 r. nie mieści się w pojęciu „przypadków szczególnych” w znaczeniu art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty, przedstawiając stosowną argumentację.

Trybunał stwierdził, że brak zakwestionowania we wniosku przepisów określających krąg funkcjonariuszy uprawnionych do dodatku funkcyjnego uniemożliwiał merytoryczne rozpatrzenie zarzutu wykroczenia poza granice „przypadków szczególnych” w znaczeniu art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty. Tak ujęty zarzut nie odnosił się bowiem do treści normatywnej art. 37 ust. 3a u.SG.

6.4. Wnioskodawca wskazał również, że wysokość dodatku funkcyjnego – z uwagi na zasady jej ustalania – nie stanowi wynagrodzenia za służbę w czasie ponadwymiarowym „w zwiększonej stawce” w znaczeniu art. 4 akapit 1 pkt 2 Karty.

Również w tym zakresie Trybunał stwierdził, że ujęty w ten sposób zarzut nie może dotyczyć treści normatywnej art. 37 ust. 3a u.SG. Zarzut taki odnosi się bowiem do zasad ustalania wysokości dodatku funkcyjnego, które miałyby – zdaniem wnioskodawcy – nie dawać gwarancji wynagrodzenia „w zwiększonej stawce” w wypadku służby w czasie ponadnormatywnym. Zasady ustalania wysokości dodatku funkcyjnego są jednak określone nie w art. 37 ust. 3a u.SG, lecz w przepisach rozporządzenia z 2008 r. (zob. m.in. § 7 ust. 3 rozporządzenia z 2008 r.).

Trybunał stwierdził, że brak zakwestionowania we wniosku przepisów określających zasady ustalania wysokości dodatku funkcyjnego uniemożliwiał merytoryczną ocenę zarzutu dotyczącego pozbawienia funkcjonariuszy SG zajmujących stanowiska kierownicze lub samodzielne uprawnienia do wynagrodzenia „w zwiększonej stawce” za służbę w czasie ponadnormatywnym.

6.5. W konsekwencji Trybunał, działając na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2 u.o.t.p.TK., postanowił umorzyć niniejsze postępowanie w zakresie art. 37 ust. 3a u.SG ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku.

Z tych względów Trybunał Konstytucyjny orzekł jak w sentencji.