Na podstawie art. 106 ust. 3 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 2393; dalej: u.o.t.p.TK) zgłaszam zdanie odrębne do postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z 28 stycznia 2020 r. w sprawie o sygn. K 22/16, w którym Trybunał – działając na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 4 u.o.t.p.TK – umorzył postępowanie z powodu utraty mocy obowiązującej art. 108 § 2 ustawy z dnia 19 kwietnia 1969 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 13, poz. 94, ze zm.; dalej: d.k.k. lub kodeks karny z 1969 r.).

Uważam, że Trybunał nie dokonał prawidłowej oceny przesłanek i podstaw prawnych umorzenia postępowania w niniejszej sprawie. W szczególności, wbrew powinności wynikającej z art. 69 ust. 1 u.o.t.p.TK, Trybunał nie zbadał wszystkich istotnych okoliczności w celu wszechstronnego wyjaśnienia sprawy, w tym nie podjął analizy zakresu czasowego zaskarżonego przepisu.

W postanowieniu, do którego zgłaszam zdanie odrębne, Trybunał Konstytucyjny uznał, że zaskarżony we wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich art. 108 § 2 d.k.k., jest pozbawiony mocy obowiązującej w rozumieniu art. 59 ust. 1 pkt 4 u.o.t.p.TK., gdyż został formalnie uchylony, a jego moc obowiązująca „nie została podtrzymana w jakimkolwiek zakresie przez przepis intertemporalny”. Trybunał, oceniając swoją kompetencję do merytorycznej kontroli konstytucyjności zakwestionowanego w sprawie przepisu, odstąpił od przyjmowanego dotychczas w orzecznictwie sposobu rozumienia przesłanki „utraty mocy obowiązującej” przez zakwestionowany akt normatywny (przepis) jako podstawy umorzenia postępowania sądowokonstytucyjnego. W moim przekonaniu, zmiany stanowiska Trybunału w tak istotnej kwestii – rozstrzygającej w istocie o granicach realizowanej przez niego funkcji ochrony Konstytucji oraz podstawowych wolności i praw – nie mogła uzasadniać sama zmiana normatywna wynikająca z zawężenia w art. 59 ust. 3 u.o.t.p.TK w stosunku do poprzedniego stanu prawnego dopuszczalności kontroli aktów normatywnych (przepisów), które utraciły moc obowiązującą, wyłącznie do postępowań wszczętych skargami konstytucyjnymi. Ta zmiana normatywna nie dotyczyła bowiem samego rozumienia pojęć „mocy obowiązującej” oraz „utraty mocy obowiązującej”, które w orzecznictwie trybunalskim miało już utrwalony charakter.

Moje zdanie odrębne uzasadniam następująco:

1. We wniosku z 20 kwietnia 2016 r. Rzecznik Praw Obywatelskich (dalej też: wnioskodawca) zakwestionował – w określonym zakresie – art. 108 § 2 d.k.k. Wyjaśnił, że „otrzymuje wnioski od osób pokrzywdzonych dotyczące umarzania śledztw o zbrodnie komunistyczne ze względu na przedawnienie. Część zbrodni komunistycznych nie może zostać zbadana przez organy wymiaru sprawiedliwości, ponieważ ustawodawca nie przewidział choćby minimalnego okresu pozwalającego na ich analizę” (wniosek z 20 kwietnia 2016 r., s. 4). W piśmie procesowym z 24 listopada 2017 r. Prokurator Generalny podzielił stanowisko wnioskodawcy, że art. 108 § 2 d.k.k. jest nadal stosowany – „zarówno przy umarzaniu postępowań o zbrodnie komunistyczne wyczerpujące kryteria wskazane w tym przepisie, jak również w postępowaniach kasacyjnych wnoszonych na korzyść funkcjonariuszy państwa komunistycznego, skazywanych za popełnienie zbrodni komunistycznych” (tamże, s. 16, por. wniosek Prokuratora Generalnego w sprawie o sygn. K 15/17). Jednocześnie jednak Prokurator Generalny stwierdził, że art. 108 § 2 d.k.k. utracił moc obowiązującą, wobec czego postępowanie przed Trybunałem powinno zostać umorzone.

2. Trybunał, rozpoznając sprawę o sygn. K 22/16, nie rozważył wszystkich istotnych okoliczności mających znaczenie dla wszechstronnego rozpatrzenia tej sprawy. Z tego powodu wniosek Trybunału, jakoby występowała konieczność umorzenia postępowania z uwagi na utratę mocy obowiązującej przepisu zakwestionowanego przez Rzecznika Praw Obywatelskich, jest – w moim przekonaniu – przedwczesny, niepoparty w istocie konieczną analizą zakresu czasowego art. 108 § 2 d.k.k. Bez zbadania przez Trybunał – zgodnie z dyspozycją art. 69 ust. 1 u.o.t.p.TK – wszystkich istotnych okoliczności sprawy nie można było wykluczyć dopuszczalności merytorycznego rozpatrzenia zarzutów wnioskodawcy. Trybunał powinien był przede wszystkim rozważyć, czy – a jeśli tak, to które – kryteria (wyznaczniki) mocy obowiązującej kwestionowany przepis (odtworzona z niego norma prawna) spełnia. Badanie, czy dany akt normatywny utracił moc obowiązującą, musi być dokonywane a casu ad casum, z uwzględnieniem charakteru przepisu (w szczególności jego materialnego, procesowego lub przejściowego czy intertemporalnego charakteru) oraz specyfiki dziedziny prawa, do której dana regulacja należy. Tego rodzaju rozważań w uzasadnieniu postanowienia wydanego w niniejszej sprawie zabrakło. Przyjęcie przez Trybunał art. 59 ust. 1 pkt 4 u.o.t.p.TK jako podstawy prawnej umorzenia postępowania w sprawie o sygn. K 22/16 było zatem w istocie arbitralne.

2.1. Trybunał Konstytucyjny nie podjął próby rekonstrukcji przedmiotu kontroli i w zasadzie nie dokonał jego wykładni, a przy tym nie zbadał, czy zaskarżony przepis – formalnie derogowany – jest nadal stosowany.

Przede wszystkim Trybunał powinien był rozważyć, kto jest adresatem normy wysłowionej w zaskarżonym przepisie, a nadto uwzględnić, że przepis ten dotyczy przedawnienia karalności, i jako taki wiąże się ze sporną kwestią jego materialnego bądź procesowego charakteru. Jest to okoliczność niezwykle istotna dla przeprowadzenia oceny zakresu temporalnego i stosowalności takiej regulacji. Przepisy o przedawnieniu karalności nakładają obowiązek określonego działania na sąd, który podejmuje na ich podstawie indywidulane akty stosowania prawa. Stwierdzenie bowiem, że doszło do przedawnienia karalności, rodzi po stronie sądu obowiązek umorzenia postępowania karnego (zob. art. 17 § 1 pkt 6 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego, Dz. U. z 2020 r. poz. 30; dalej: k.p.k.). Rozstrzygając zatem, czy art. 108 § 2 d.k.k. jest przepisem stosowalnym, Trybunał tę perspektywę powinien wziąć pod uwagę, czego nie uczynił (a w każdym razie dowód na to nie został ujawniony w treści uzasadnienia postanowienia z 28 stycznia 2020 r., sygn. K 22/16). W szczególności Trybunał powinien był dokonać analizy orzecznictwa Sądu Najwyższego i sądów powszechnych, która potwierdzałaby albo falsyfikowałaby pogląd o stosowaniu art. 108 § 2 d.k.k.

Potwierdzenie tezy, że zaskarżony przepis nadal jest stosowany przez sądy jako podstawa prawna umorzenia postępowań karnych w sprawach dotyczących osób oskarżonych o popełnienie czynów objętych zakresem zaskarżenia, wykluczałoby, moim zdaniem, możliwość przyjęcia, że przepis ten utracił moc obowiązującą, a tym samym dopuszczalność umorzenia postępowania przed Trybunałem na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 4 u.o.t.p.TK.

2.2. Podstawową okolicznością, która przesądziła o decyzji Trybunału o umorzeniu postępowania w sprawie o sygn. K 22/16, było formalne uchylenie całego kodeksu karnego z 1969 r. – w tym art. 108 § 2 – na mocy art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Przepisy wprowadzające Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 554, ze zm.; dalej: p.w.k.k.). Tymczasem rozwiązanie, w brzmieniu w istocie tożsamym do tego zawartego w art. 108 § 2 d.k.k., zostało ujęte w art. 9 § 1 p.w.k.k. Trybunał nie dokonał jednak pogłębionej analizy wszystkich wynikających z tego „powtórzenia” konsekwencji.

Zgodnie z art. 108 § 2 d.k.k., bieg terminu przedawnienia umyślnych przestępstw przeciwko życiu, zdrowiu, wolności lub wymiarowi sprawiedliwości, zagrożonych karą pozbawienia wolności powyżej 3 lat, popełnionych przez funkcjonariuszy publicznych – w okresie od 1 stycznia 1944 r. do 31 grudnia 1989 r. – w czasie lub w związku z pełnieniem ich funkcji, miał się rozpoczynać od 1 stycznia 1990 r. Przepis ten wyłączał jednocześnie możliwość zastosowania w tych sprawach zasady lex mitior wyrażonej w art. 2 § 1 d.k.k. Stosownie zaś do art. 9 § 1 zdanie pierwsze p.w.k.k., bieg terminu przedawnienia umyślnych przestępstw przeciwko życiu, zdrowiu, wolności lub wymiarowi sprawiedliwości, zagrożonych karą pozbawienia wolności powyżej 3 lat, popełnionych przez funkcjonariuszy publicznych – w okresie od 1 stycznia 1944 r. do 31 grudnia 1989 r. – w czasie lub w związku z pełnieniem ich funkcji, rozpoczyna się od dnia 1 stycznia 1990 r. Ponadto art. 9 § 1 zdanie drugie p.w.k.k. również wyłączył stosowanie w takich wypadkach zasady lex mitior, o której mowa w art. 4 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1950, ze zm.; dalej: k.k.). W procesie wykładni analizowanej regulacji należało uwzględnić także treść art. 15 p.w.k.k., zgodnie z którym do czynów popełnionych przed wejściem w życie k.k. stosuje się przepisy tego kodeksu o przedawnieniu i zatarciu skazania, chyba że termin przedawnienia już upłynął. Także w tej płaszczyźnie należało zbadać praktykę stosowania prawa. Tytułem przykładu można przywołać postanowienie Sądu Najwyższego z 23 maja 2014 r. (sygn. akt III KK 32/14, www.sn.pl), w którym SN zastosował art. 108 § 2 (i art. 105 § 1 pkt 3) d.k.k., stwierdzając jednocześnie, że późniejsza zmiana przepisów nie mogła doprowadzić do „odżycia” terminu przedawnienia. Jeżeli bowiem analiza orzecznictwa sądowego potwierdziłaby tezę, że terminy przedawnień określone w dawnych przepisach nie mogą „odżyć” po wejściu w życie nowych przepisów, to znaczyłoby to, że w wypadkach objętych zakresem zaskarżenia w sprawie o sygn. K 22/16 sądy, umarzając postępowania sądowe na mocy art. 17 § 1 pkt 6 k.p.k. z uwagi na wystąpienie przedawnienia karalności, mają obowiązek jako podstawę takiego rozstrzygnięcia procesowego wskazać art. 108 § 2 d.k.k., a nie przepisy późniejsze (np. art. 9 § 1 zdanie pierwsze p.w.k.k.).

Należy dodać, że zarówno w orzecznictwie sądowym (zob. np. postanowienia SN z: 13 stycznia 2004 r., sygn. akt III KO 34/03, OSNwSK nr 1/2004, poz. 79; 19 października 2006 r., sygn. akt V KK 275/05, Lex nr 198073; 23 września 2009 r., sygn. akt I KZP 14/09, OSNwSK nr 1/2009, poz. 1880), jak i w literaturze przedmiotu (zob. A. Marek, [w:] Kodeks karny. Komentarz. Komentarz do ustawy – Przepisy wprowadzające kodeks karny, wyd. 5, Lex 2010; W. Wróbel, [w:] Kodeks karny. Część szczególna. Tom III. Komentarz do art. 278-363, red. A. Zoll, Warszawa 2016) formułowany jest pogląd, że art. 9 § 1 p.w.k.k. stanowi „powtórzenie” („odpowiednik”) art. 108 § 2 d.k.k. Art. 9 § 1 p.w.k.k. nie został formalnie uchylony.

O orzeczenie przez Trybunał niekonstytucyjności art. 9 § 1 p.w.k.k. wniósł Prokurator Generalny we wniosku z 23 listopada 2017 r., rozpoznawanym pod sygn. K 15/17. W niniejszej sprawie Trybunał powinien był dokładnie ustalić, jaka jest relacja zakresowa między tymi przepisami, albowiem w razie stwierdzenia, że art. 9 § 1 p.w.k.k. rzeczywiście „powtórzył” art. 108 § 2 d.k.k., a więc że ich zakresy normowania pokrywają się, Trybunał miałby możliwość merytorycznego rozpoznania wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich, po uwzględnieniu obowiązującej w postępowaniu sądowokonstytucyjnym zasady falsa demonstratio non nocet. Jak bowiem bezspornie wynika z orzecznictwa konstytucyjnego, przedmiotem jego orzekania zawsze jest w istocie norma prawna wysłowiona w jednostkach redakcyjnych tekstu prawnego (zob. np. wyroki TK z: 20 grudnia 2007 r., sygn. P 39/06, OTK ZU nr 11/A/2007, poz. 161; 10 listopada 2009 r., sygn. P 88/08, OTK ZU nr 10/A/2009, poz. 146; 21 października 2008 r., sygn. SK 51/04, OTK ZU nr 8/A/2008, poz. 140). W niniejszej sprawie Trybunał, działając na podstawie art. 69 ust. 1 u.o.t.p.TK, miał w szczególności możliwość zwrócić się do wnioskodawcy i pozostałych uczestników postępowania (w tym Prokuratora Generalnego, będącego wnioskodawcą w sprawie o sygn. K 15/17) o ustosunkowanie się do problemu konsekwencji „powtórzenia” art. 108 § 2 d.k.k. w art. 9 § 1 p.w.k.k., jednakże z tej możliwości Trybunał również nie skorzystał.

3. Nie zgadzam się również z przyjętą w uzasadnieniu postanowienia z 28 stycznia 2020 r., sygn. K 22/16, próbą reinterpretacji orzecznictwa trybunalskiego dotyczącego rozumienia pojęć „mocy obowiązującej” oraz „utraty mocy obowiązującej” aktu normatywnego (przepisu) zakwestionowanego w postępowaniu przed Trybunałem.

3.1. Trafne, choć nie nowe (zob. orzecznictwo TK przywołane w uzasadnieniu postanowienia, w szczególności wyrok z 16 marca 2011 r., sygn. K 35/08, OTK ZU nr 2/A/2011, poz. 11, a także uwaga P. Radziewicza o dynamicznym i ewoluującym charakterze orzecznictwa TK – tenże, Kontrola konstytucyjności „prawa nieobowiązującego”, „Państwo i Prawo” nr 5/2014, s. 100) jest spostrzeżenie poczynione w uzasadnieniu postanowienia, do którego składam zdanie odrębne, że stanowisko Trybunału w sprawie rozumienia negatywnej przesłanki procesowej, jaką jest utrata mocy obowiązującej przez zakwestionowany akt normatywny (przepis) przed wydaniem przez Trybunał orzeczenia w sprawie, ewoluowało.

Moim zdaniem, analiza aktualnego brzmienia art. 59 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 u.o.t.p.TK w świetle dotychczasowego orzecznictwa konstytucyjnego – abstrahując od zmiennego aparatu konceptualnego i pojęciowego używanego przez Trybunał – pozwala wyodrębnić cztery klasy sytuacji, w których mamy do czynienia z przepisem prawnym (normą prawną wyrażoną w jednostce tekstu normatywnego) objętym kognicją Trybunału:

1) sytuacje, w których zakwestionowany przepis nie uległ formalnie uchyleniu na skutek interwencji ustawodawcy i stanowi integralną część systemu prawnego (ta klasa sytuacji nie budzi wątpliwości);

2) sytuacje, w których zakwestionowany przepis został co prawda formalnie uchylony, lecz na podstawie miarodajnej normy międzyczasowej – albo wprost wysłowionej w treści przepisów międzyczasowych zawartych w nowej ustawie, albo wynikającej z ogólnych reguł systemu prawnego – w dalszym ciągu jest stosowany jako podstawa prawna decyzji lub orzeczeń organów władzy publicznej, kształtujących sytuację prawną określonego podmiotu (skutkujących np. nawiązaniem, zmianą treści lub wygaśnięciem określonego stosunku prawnego, powstaniem lub wygaśnięciem prawa podmiotowego lub obowiązku prawnego); w tej klasie sytuacji chodzi w szczególności o ocenę przez Trybunał poprawności rozwiązań legislacyjnych mających służyć wygaszeniu tzw. spraw w toku oraz ochronie praw nabytych lub ekspektatyw uprawnionych podmiotów;

3) sytuacje, w których zakwestionowany przepis został co prawda formalnie uchylony, lecz – w związku z obowiązującymi normami kompetencyjnymi i proceduralnymi – musi być uwzględniany („stosowany retrospektywnie” – według terminologii użytej w uzasadnieniu postanowienia, do którego składam zdanie odrębne) podczas wydawania przez organy władzy publicznej decyzji lub orzeczeń, stwierdzających istnienie bądź nieistnienie określonej sytuacji prawnej (stosunku prawnego); w takich wypadkach przepis formalnie uchylony stanowi element „podstawy prawnej” (pojęcie to również rozumiane jest szeroko w orzecznictwie Trybunału, nie tylko w sprawach inicjowanych w trybie skargi konstytucyjnej, ale także m.in. w postępowaniach inicjowanych pytaniami prawnymi sądów) decyzji lub orzeczenia organu władzy publicznej wobec określonego podmiotu, z którym to orzeczeniem system prawny wiąże określone konsekwencje; nie chodzi tu o zakończenie „spraw w toku”, albowiem sprawy takie zostały już w przeszłości definitywnie zamknięte (doszło do ostatecznego ukształtowania sytuacji prawnej określonego podmiotu), lecz chodzi o ustalenie przez organy władzy publicznej skutków prawnych zdarzeń i stanów z przeszłości w celu wydania decyzji lub orzeczenia potwierdzającego lub negującego istnienie określonej sytuacji prawnej;

4) wreszcie sytuacje, w których przepis nie tylko został formalnie uchylony, ale także nie może już podlegać (i nie podlega) „retrospektywnemu stosowaniu” (nie może być „podstawą prawną”) żadnej decyzji ani żadnego orzeczenia organu władzy publicznej w jakiejkolwiek sprawie określonego podmiotu, albowiem nie obowiązują żadne normy kompetencyjne czy proceduralne, które nakazywałyby organowi uwzględnić treść takiego przepisu podczas wydawania decyzji lub orzeczenia, niemniej taki przepis został zaskarżony do Trybunału zgodnie z warunkami określonymi w art. 79 ust. 1 Konstytucji i przepisami regulującymi postępowanie przed Trybunałem.

Z punktu widzenia kognicji Trybunału Konstytucyjnego sytuacje należące do trzech pierwszych klas nie są objęte negatywną przesłanką procesową przewidzianą w art. 59 ust. 1 pkt 4 u.o.t.p.TK. Takie rozumienie pojęcia „obowiązywania” (na potrzeby postępowania sądowokonstytucyjnego) ma silne uzasadnienie systemowe, albowiem zapewnia możliwie szeroką ochronę przez Trybunał wartości konstytucyjnych, w szczególności wolności i praw podstawowych. W dotychczasowym orzecznictwie Trybunał zdawał się zresztą możliwie szeroko rozumieć to pojęcie. Skoro zatem przepis – niezależnie od formalnego rozstrzygnięcia ustawodawcy o jego uchyleniu – w dalszym ciągu stanowić może szeroko pojmowaną podstawę prawną decyzji lub orzeczeń wydawanych wobec określonych podmiotów prawa, z którymi to decyzjami lub orzeczeniami wiążą się w aktualnym stanie prawnym konkretne konsekwencje prawne (odpowiednio: zmiana treści sytuacji prawnej – w drugiej klasie sytuacji oraz ostateczne rozstrzygnięcie o istnieniu lub nieistnieniu sytuacji prawnej – w trzeciej klasie), to wyłączenie spod kognicji Trybunału tylko części przypadków (kwalifikowanych do trzeciej klasy) byłoby systemowo nieuzasadnione i w istocie arbitralne. Jednocześnie tak ujmowany zakres kontroli sprawowanej przez Trybunał (niezależnie od trybu wszczęcia postępowania sądowokonstytucyjnego) uzupełnia art. 59 ust. 3 u.o.t.p.TK, który stanowi w istocie gwarancję realizacji konstytucyjnego prawa do skargi konstytucyjnej, wynikającego z art. 79 ust. 1 Konstytucji. Specyfika skargi konstytucyjnej jako środka ochrony konstytucyjnych wolności i praw polega m.in. na tym, że środek ten ma charakter subsydiarny wobec innych środków ochrony i może być użyty dopiero ex post, gdy określony podmiot nie uzyskał ochrony w postępowaniach przed innymi organami władzy publicznej (sądami). Tak więc choćby ustawodawca formalnie uchylił przepis, będący podstawą wydania wobec takiego podmiotu ostatecznej decyzji lub ostatecznego orzeczenia, i choćby ten przepis nie był już w ogóle stosowany przez organy administracji lub sądy, to podmiot konstytucyjnych praw i wolności nadal ma prawo oczekiwać, że jego skarga konstytucyjna, którą wniósł do Trybunału zgodnie z wymaganiami wynikającymi z art. 79 ust. 1 Konstytucji i przepisów regulujących postępowanie sądowokonstytucyjne, zostanie rozpoznana przez Trybunał, mimo że zaskarżony przepis utracił przymiot „obowiązywania”. Skarga konstytucyjna stanowi bowiem środek ultima ratio ochrony konstytucyjnych wolności i praw, a orzekanie przez Trybunał na podstawie art. 59 ust. 3 u.o.t.p.TK o przepisie nieobowiązującym w rozumieniu art. 59 ust. 1 pkt 4 u.o.t.p.TK staje się dopuszczalne właśnie z uwagi na konieczność ochrony tych wolności i praw. Należy dodać, że art. 79 ust. 1 Konstytucji stanowi odrębną konstytucyjną podstawę kognicji Trybunału Konstytucyjnego (zob. art. 188 pkt 5 Konstytucji).

3.2. W postanowieniu z 28 stycznia 2020 r., sygn. K 22/16, Trybunał dokonał nieuzasadnionego, moim zdaniem, ograniczenia zakresu przedmiotowego swojej kognicji, nadmiernie rozszerzając treść przesłanki „utraty mocy obowiązującej” i kwalifikując przepis zakwestionowany w postępowaniu sądowokonstytucyjnym jako niemający mocy obowiązującej.

W pierwszej części uzasadnienia, Trybunał przywołał wprawdzie wcześniejsze orzecznictwo, przy czym opisując wypracowane w nim stanowisko dotyczące rozumienia pojęć „mocy obowiązującej” oraz „utraty mocy obowiązującej”, użył nowych kategorii pojęciowych, w szczególności „stosowania prospektywnego” i „stosowania retrospektywnego”. Uważam, że wprowadzenie tych dodatkowych pojęć w materii już tak szeroko wyjaśnianej w dotychczasowym orzecznictwie jest nie tylko niepotrzebnym wprowadzaniem dodatkowego chaosu, lecz – co ważniejsze – maskuje zmianę dotychczasowej linii orzeczniczej i reinterpretację rozumienia pojęć „mocy obowiązującej” oraz „utraty mocy obowiązującej” na potrzeby postępowania sądowokonstytucyjnego.

Moim zdaniem, z koncepcji zarysowanej w uzasadnieniu postanowienia, do którego składam zdanie odrębne, można wyprowadzić wniosek o szerszym niż dotychczas rozumieniu pojęcia „utraty mocy obowiązującej” jako przesłanki umorzenia postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym. W miejsce dotychczas wyodrębnianych trzech klas sytuacji przepisów posiadających „moc obowiązującą”, niepodlegających umorzeniu w oparciu o art. 59 ust. 1 pkt 4 u.o.t.p.TK, Trybunał określił dwie klasy sytuacji, trzecią zakwalifikował jako mieszczącą się w zakresie art. 59 ust. 3 u.o.t.p.TK, a czwartą (dotychczas zaliczaną do zakresu art. 59 ust. 3 u.o.t.p.TK, wcześniej – art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym, Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej: u.o.TK z 1997 r.) w swoich rozważaniach zupełnie pominął.

Rekapitulując dotychczasowe orzecznictwo – moim zdaniem zawężająco – Trybunał wyodrębnił mianowicie trzy następujące klasy sytuacji: pierwszą, w której przepis nie jest formalnie uchylony, drugą, w której przepis jest formalnie uchylony, ale jego moc jest „podtrzymywana przez przepisy intertemporalne” i jest stosowany „prospektywnie” (tę zakwalifikował jako niemieszczącą się w zakresie art. 59 ust. 1 pkt 4 u.o.t.p.TK), oraz trzecią – w której przepis jest formalnie uchylony, jego moc nie jest „podtrzymywana przez przepisy intertemporalne” oraz jest stosowany retrospektywnie (i który może być objęty kognicją Trybunału tylko przy spełnieniu warunków opisanych w art. 59 ust. 3 u.o.t.p.TK).

Trybunał w postanowieniu wydanym w niniejszej sprawie zrekonstruował zatem dotychczasową linię orzeczniczą, w tym stanowisko zajęte zwłaszcza w wyroku w sprawie o sygn. K 35/08, z nadmiernym formalizmem. Tymczasem nie można tracić z pola widzenia, że w późniejszym wyroku – również wydanym w pełnym składzie – z 4 listopada 2015 r., sygn. K 1/14 (OTK ZU nr 10/A/2015, poz. 163), Trybunał – odwołując się do wyroku o sygn. K 35/08 – podtrzymał wyraźnie stanowisko, zgodnie z którym „[w] sensie konstytucyjnym przepis traci moc obowiązującą wówczas, gdy nie może mieć już zastosowania do sytuacji z przeszłości, teraźniejszości ani przyszłości oraz kiedy nie wywiera na przyszłość żadnych skutków dla adresatów. Obowiązuje więc, dopóki na jego podstawie są lub mogą być podejmowane indywidualne akty stosowania prawa” (por. wyrok pełnego składu z 30 października 2019 r., sygn. P 1/18, OTK ZU A/2019, poz. 61, w którym także stwierdzono: „Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Trybunału Konstytucyjnego o utracie mocy obowiązującej można mówić bowiem dopiero wtedy, gdy dany przepis nie może być w ogóle stosowany. Uchylony (formalnie) przepis lub przepis, którego brzmienie zmieniło się w wyniku działalności prawodawcy, należy uważać za obowiązujące, jeżeli nadal możliwe jest ich zastosowanie do jakichkolwiek sytuacji z przeszłości, teraźniejszości lub przyszłości”).

Podsumowując, wyrażam przekonanie, że w świetle dotychczasowego orzecznictwa nadal zachowuje swą aktualność stanowisko, że „Trybunał jest kompetentny (…) do orzekania w sprawach dotyczących aktów normatywnych, wprawdzie formalnie derogowanych, ale mogących znaleźć zastosowanie do jakichkolwiek stanów faktycznych w przeszłości, teraźniejszości i przyszłości” (por. A. Grabowski, B. Naleziński, Kłopoty z obowiązywaniem. Uwagi na tle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, w: Studia z filozofii prawa, red. J. Stelmach, Kraków 2001, s. 228, 229), a art. 59 ust. 3 u.o.t.p.TK (będący odpowiednikiem wcześniej obowiązującego art. 39 ust. 3 u.o.TK z 1997 r.) „otwiera możliwość orzekania przez Trybunał o konstytucyjności (legalności) takich aktów normatywnych, które utraciły już w pełni moc obowiązującą (uwzględniając także płaszczyznę ewentualnego ich zastosowania)” (por. A. Grabowski, B. Naleziński, op. cit., s. 229).

Dokonane w 2016 r. przez ustawodawcę zawężenie zakresu stosowania art. 59 ust. 3 u.o.t.p.TK do postępowań wszczętych skargami konstytucyjnymi dotyczyło zatem, w moim przekonaniu, jedynie czwartej z wymienionych wcześniej (zob. pkt 3.1) klas sytuacji.

3.3. Nie zgadzam się z zawężającym kognicję Trybunału stanowiskiem wyrażonym w postanowieniu z dnia 28 stycznia 2020 r., sygn. K 22/16, opartym w zasadzie na wnioskowaniu à rebours, prowadzącym do rezultatów co najmniej osłabiających ochronną funkcję art. 79 ust. 1 Konstytucji, a nadto sprzecznych z systemowym odczytaniem nie tylko art. 79, lecz także art. 188 Konstytucji, który odrębnie – w punkcie 5 – wymienia „skargę konstytucyjną, o której mowa w art. 79 ust. 1” jako samodzielny przedmiot spraw należących do zakresu kognicji sądu konstytucyjnego. Ratio art. 59 ust. 3 u.o.t.p.TK (podobnie jak wcześniej obowiązującego art. 39 ust. 3 u.o.TK z 1997 r.) wiąże się silnie z gwarancjami wynikającymi wprost i bezpośrednio z art. 79 Konstytucji, lecz także z art. 190 ust. 4 Konstytucji, a zatem z zapewnieniem ochrony konstytucyjnych wolności i praw także wtedy, a może przede wszystkim wtedy, gdy nie istnieje alternatywny instrument prawny (poza ewentualnym uznaniem przepisu za niekonstytucyjny), który mógłby spowodować zmianę sytuacji prawnej ukształtowanej definitywnie, zanim przepis będący źródłem naruszenia utracił moc obowiązującą.

Analiza materiałów z procesu legislacyjnego dotyczącego u.o.t.p.TK nie dostarcza żadnych argumentów na potwierdzenie tezy o zamiarze ograniczenia zakresu kognicji TK w obszarze kontroli konstytucyjności aktów normatywnych „nieobowiązujących”. W uzasadnieniu projektu ustawy (druk sejmowy nr 963/VIII kadencja) stwierdzono: „Jednocześnie projektodawca ograniczył możliwość orzekania o przepisach, które utraciły moc obowiązującą. Zgodnie z art. 59 ust. 3 projektu będzie to możliwe tylko wtedy, gdy wydanie orzeczenia będzie konieczne dla ochrony konstytucyjnych wolności i praw, w postępowaniu toczącym się w ramach skargi konstytucyjnej”, co dowodzi, że celem tej zmiany było ograniczenie zakresu art. 59 ust. 3 u.o.t.p.TK jedynie pod względem podmiotowym – do spraw wszczętych na podstawie skargi konstytucyjnej – a nie redefinicja pojęcia „mocy obowiązującej” czy „utraty mocy obowiązującej”.

Intencją ustawodawcy było podkreślenie konieczności udzielania przez Trybunał Konstytucyjny ochrony prawnej osobie skarżącej do TK przepis, który nie tylko został formalnie uchylony, ale także nie może już podlegać (i w momencie orzekania nie podlega) „retrospektywnemu stosowaniu”, nie może już być „podstawą prawną” żadnej decyzji ani żadnego orzeczenia organu władzy publicznego w jakiejkolwiek sprawie określonego podmiotu, w braku norm kompetencyjnych czy proceduralnych, które nakazywałyby organowi uwzględnić treść takiego przepisu podczas wydawania decyzji lub orzeczenia, a przepis taki został przed zmianą stanu prawnego zaskarżony do Trybunału zgodnie z warunkami określonymi w art. 79 ust. 1 Konstytucji i przepisami regulującymi postępowanie przed Trybunałem. Innymi słowy art. 59 ust. 3 u.o.t.p.TK dotyczy mogących naruszać prawa i wolności konstytucyjne skarżącego przepisów, które stanowiąc podstawę dla ostatecznego rozstrzygnięcia zapadłego w sprawie skarżącego, stały się następnie przepisami formalnie nieobowiązującymi i niestosowanymi. Sytuacja taka nastąpi kiedy przedmiot kontroli, już po wniesieniu skargi konstytucyjnej, zostanie uchylony lub zastąpiony przepisem niebudzącym wskazanych w skardze wątpliwości konstytucyjnych, a ustawodawca nie przewidzi działania nowych – zgodnych z porządkiem konstytucyjnym przepisów – wstecz, do spraw wszczętych i zakończonych pod rządami poprzedniej regulacji.

Z wywodów Trybunału oraz z ostatecznie postawionego wniosku, że art. 108 § 2 d.k.k. utracił „moc obowiązującą” w rozumieniu art. 59 ust. 1 pkt 4 u.o.t.p.TK wynika, że Trybunał zawęził granice swej kognicji, a tym samym ograniczył, z jednej strony dostęp do sądu konstytucyjnego organom i podmiotom mającym legitymację do inicjowania postępowań w trybie innym niż tryb przewidziany w art. 79 ust. 1 Konstytucji, z drugiej strony – w konsekwencji zajętego przez siebie stanowiska – także osobom uprawnionym na podstawie art. 79 ust. 1 Konstytucji do wystąpienia ze skargą konstytucyjną. Nie jest to, moim zdaniem, uzasadnione ani ze względów aksjologicznych, ani z uwagi na kształt przepisów o postępowaniu przed Trybunałem przyjętych w 2016 r., ani ze względów prakseologicznych. Przyjęte przez Trybunał w uzasadnieniu postanowienia z dnia 28 stycznia 2020 r., sygn. K 22/16, rozumienie pojęcia ,,mocy obowiązującej”, prowadzi do wyeliminowania przez Trybunał Konstytucyjny z jego kognicji na podstawie art. 59 ust. 3 u.o.t.p.TK zaskarżonych w trybie skargi konstytucyjnej przedmiotów kontroli opisanych w czwartej klasie sytuacji (zob. pkt 3.1). W uzasadnieniu postanowienia z 28 stycznia 2020 r., sygn. K 22/16, Trybunał dokonał bowiem zawężenia zakresu stosowania art. 59 ust. 3 u.o.t.p.TK ponad to, co wynika z brzmienia tego przepisu. Trybunał wskazał, że nie można badać, z punktu widzenia ochrony praw i wolności konstytucyjnych, przepisu pozbawionego mocy prawnej, który nie jest zarazem stosowany przez organy władzy, gdyż w „rachubę musi wchodzić, choćby retrospektywne i w najszerszym tego słowa znaczeniu, nawet potencjalne, stosowanie uchylonego przepisu”. Zdaniem Trybunału, przepis uchylony, nieobowiązujący także „materialnie”, a więc niestosowany, nie może naruszać wolności lub praw konstytucyjnych. Tymczasem przesłanką zastosowania art. 59 ust. 3 u.o.t.p.TK jest właśnie „konieczność ochrony konstytucyjnych wolności i praw” przed ich naruszeniem, które już nastąpiło – niezależnie od tego, czy akt normatywny (przepis) nadal podlega stosowaniu, czy nie. Warunkiem wystąpienia ze skargą konstytucyjną jest bowiem wystąpienie – w indywidualnej sprawie – „rzeczywistego” i „aktualnego” naruszenia konstytucyjnych wolności lub praw przysługujących skarżącemu. Skarga konstytucyjna ma na celu doprowadzić, na zasadach określonych w art. 190 ust. 4 Konstytucji, do wzruszenia skutków naruszenia wynikającego z zastosowania zaskarżonego aktu (przepisu). Warunkiem jej wniesienia nie jest to, czy akt normatywny (przepis), który był źródłem naruszenia konstytucyjnych wolności lub prawa w indywidualnej sprawie, nadal może być stosowany w innych sprawach.

Zaproponowane w uzasadnieniu postanowienia z 28 stycznia 2020 r., sygn. K 22/16, odstąpienie od dotychczasowego szerokiego rozumienia „mocy obowiązującej” aktu normatywnego (przepisu) zakwestionowanego w postępowaniu konstytucyjnym nie jest uzasadnione w sytuacji, gdy polskie prawodawstwo cechuje duża labilność, a częste zmiany stanu prawnego dotyczą również niestety prawa karnego.

W moim przekonaniu, nadmierny formalizm podczas wykładni negatywnej przesłanki procesowej ujętej w art. 59 ust. 1 pkt 4, a także art. 59 ust. 3 u.o.t.p.TK, stanowi zagrożenie realizacji przez Trybunał funkcji właściwych każdemu sądowi konstytucyjnemu. W szczególności doprowadzi do istotnego osłabienia efektywności ochrony konstytucyjnych wolności i praw obywateli.

Na podstawie art. 106 ust. 3 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym, zgłaszam zdanie odrębne do wyżej powołanego postanowienia TK.

I. Zgodnie z przepisem art. 59 ust. 1 pkt. 4 ustawy o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym z dnia 30 listopada 2016 roku, Trybunał na posiedzeniu niejawnym wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania, jeżeli akt normatywny w zakwestionowanym zakresie utracił moc obowiązującą przed wydaniem orzeczenia przez Trybunał.

Wskazując na powołaną regulację, Trybunał Konstytucyjny umorzył postępowanie, z uwagi na formalną derogację Kodeksu karnego z roku 1969 – w nim bowiem usytuowany był objęty wnioskiem przepis art. 108 § 2. Rozstrzygnięcie to uważam za całkowicie niezasadne, z powodu dalej wskazanych okoliczności.

II. Niekwestionowanym faktem jest, że normę rekonstruowaną na podstawie art. 108 § 2 Kodeksu karnego z 1969 roku, stanowiącą przedmiot wniosku, prawodawca zachował w systemie prawa – zmienił jedynie miejsce usytuowania przepisu, będącego podstawą jej rekonstrukcji. Aktualnie jest nim art. 9 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 roku Przepisy wprowadzające Kodeks karny z 1997 roku. Trybunał Konstytucyjny, na gruncie kwestionowanego przeze mnie postanowienia, w istocie nie dokonał analizy konsekwencji wynikających z zachowania w systemie prawa ciągłości regulacyjnej w rozważanym zakresie. Tymczasem są one bardzo ważne – moim zdaniem, sprzeciwiają się możliwości uznania, że stanowiąca przedmiot skargi norma utraciła moc obowiązującą (i że w związku z tym nie może być już badana przez Trybunał Konstytucyjny). Podkreślić należy z całą mocą, że o ewentualnym naruszeniu konstytucyjnych praw i wolności ostatecznie nigdy nie przesądza numer jednostki redakcyjnej tekstu prawnego (czy tytuł aktu prawnego, w którym został on zamieszczony), a kształt rekonstruowanej na jego podstawie normy prawnej – ta zaś zasadniczo się nie zmienia w zależności od tego, w jakiej jednostce redakcyjnej jakiego aktu normatywnego prawodawca sytuuje przepisy ją wyrażające. Tym samym, o tym, czy konkretna norma zachowuje moc obowiązującą, czy też nie, należy zawsze rozstrzygać w perspektywie całego systemu prawa – a nie w perspektywie jednej tylko ustawy czy jednej tylko jednostki systematyki tekstu prawnego.

Trybunał nie odniósł się do konsekwencji zachowania w systemie prawa normy objętej wnioskiem Rzecznika, mimo że odnotował, iż „w (…) miejsce [art. 108 § 2 dawnego kodeksu karnego – dopow.: J.W.] wprowadzono art. 9 § 1 przepisów wprowadzających k.k.”, przy czym „treść art. 108 § 2 k.k. z 1969 r. oraz art. 9 § 1 przepisów wprowadzających k.k. jest normatywnie tożsama”. Tymczasem kwestia ta miała w badanej sprawie znaczenie centralne i kluczowe – determinowała właściwy kierunek rozstrzygnięcia, domagając się wydania orzeczenia merytorycznego. Zupełnie niezrozumiała i zaskakująca jest konstatacja Trybunału – odnoszona do art. 108 § 2 dawnego Kodeksu karnego: „Moc obowiązująca tego przepisu nie została podtrzymana w jakimkolwiek zakresie przez przepis intertemporalny. Przeciwnie, w jego miejsce wprowadzono art. 9 § 1 przepisów wprowadzających k.k.”. Nie jest jasne, z jakiego powodu, zdaniem Trybunału, prawodawca miałby podtrzymywać moc obowiązującą art. 108 § 2 dawnego Kodeksu karnego w jakimś przepisie intertemporalnym, skoro normę z niego wynikającą można w takim samym kształcie rekonstruować na podstawie art. 9 § 1 ustawy Przepisy wprowadzające Kodeks karny z 1997 roku.

III. W moim przekonaniu, nie zachodziła żadna podstawa do umorzenia postępowania – sprawa powinna zostać rozpoznana merytorycznie. Z uwagi na okoliczności podniesione w punkcie poprzedzającym, wyrok powinien odnosić się do objętej wnioskiem Rzecznika normy, przy czym jako podstawę jej rekonstrukcji należało wskazać zarówno jednostkę redakcyjną tekstu prawnego objętego Kodeksem karnym z 1969 roku (art. 108 § 2), jak i jednostkę redakcyjną tekstu prawnego mieszczącego się w ustawie z dnia 6 czerwca 1997 roku Przepisy wprowadzające Kodeks karny z 1997 roku (art. 9 § 1).

IV. W treści kwestionowanego przeze mnie postanowienia, Trybunał Konstytucyjny podniósł między innymi, że:

„Art. 108 § 2 k.k. z 1969 r. w chwili orzekania przez Trybunał pozbawiony jest mocy obowiązującej w rozumieniu art. 59 ust. 1 pkt 4 otpTK. Nie jest źródłem norm, nie działa prospektywnie. Może być jednak stosowany do oceny zdarzeń przeszłych, które zaszły w chwili jego obowiązywania”.

Cytowany wywód narzuca konieczność konstatacji, że nie jest jasne, w jaki sposób Trybunał Konstytucyjny postrzega stosowanie powołanego artykułu dawnego Kodeksu karnego, skoro ten, zdaniem Trybunału, „nie jest źródłem norm”. Nie jest jasne, w jakich układach okoliczności faktycznych i prawnych – i w odniesieniu do jakich dokładnie „zdarzeń przeszłych” – zdaniem Trybunału, przepis ten może być aktualnie stosowany. Nie jest jasne wreszcie, jakie oparcie normatywne miałaby mieć aktualna praktyka jego stosowania – i jak miałaby być ona godzona z zasadą legalizmu, skoro według stanowiska Trybunału: powołany przepis może być stosowany, mimo że pozbawiony jest mocy obowiązującej.

V. Warto podkreślić, że formalna derogacja aktu normatywnego nie musi przesądzać o utracie mocy obowiązującej regulacji z niego wynikających – i to nie tylko z uwagi na szczególne okoliczności, jakie w badanym przypadku miały miejsce (zostały wskazane w punkcie II). W perspektywie systemowej mogą bowiem funkcjonować przepisy podtrzymujące przynajmniej zakresowe stosowanie objętego derogacją aktu normatywnego w określonych układach okoliczności faktycznych i prawnych. Mogą one przyjmować różną postać. Czasami są to klasyczne normy intertemporalne, a czasami funkcjonują w nieco innym kształcie – na przykład jako konstytuowana na gruncie prawa karnego reguła zakładająca stosowanie wobec sprawcy przestępstwa ustawy poprzednio obowiązującej, gdy jest ona dla niego względniejsza.

Przynajmniej w ostatnich latach, w zgodzie z normami samej Konstytucji – w sposób bardzo adekwatny zwłaszcza wobec założeń wynikających z zasady legalizmu – przyjmowano dość powszechnie i dość zgodnie, że legitymowana normatywnie praktyka przynajmniej zakresowego stosowania aktu normatywnego formalnie derogowanego oznacza, że zachowuje on moc obowiązującą (i że – jako taki – może być on badany przez Trybunał Konstytucyjny). Podkreślić jednak wypada, że pewien porządek logiczny nakazuje, by zawsze przyjmować, że to nie sama praktyka stosowania aktu normatywnego nadaje mu moc obowiązującą – byłoby to założenie mało rozsądne, zwłaszcza z punktu widzenia zasady legalizmu; odwrotnie: normatywne podtrzymanie w perspektywie systemowej przynajmniej zakresowego stosowania aktu normatywnego czyni to stosowanie w ogóle możliwym – i jednocześnie przesądza o tym, że ów akt, przynajmniej zakresowo, zachowuje walor mocy obowiązującej. Z tego powodu uważam, że używając w zakresie techniki prawodawczej określenia „stosuje się” – dla legitymizacji praktyki przynajmniej zakresowego stosowania aktu normatywnego formalnie uchylonego (np. art. 4 Kodeksu karnego z 1997 roku), prawodawca w istocie podtrzymuje, przynajmniej zakresowo, jego moc obowiązującą.

Według mojego stanowiska, Konstytucja – a zwłaszcza z niej wynikająca zasada legalizmu – nie dopuszcza możliwości takiego rozumienia „mocy obowiązującej” aktu normatywnego, które przyjął Trybunał Konstytucyjny, a które oparte jest na założeniu, że w określonych układach okoliczności faktycznych i prawnych praktyka sądowa może stosować określony akt normatywny, mimo że on nie obowiązuje (z uwagi na fakt formalnej derogacji).

Warto podkreślić w kontekście poczynionych uwag, że sposób rozumienia „mocy obowiązującej” aktu normatywnego nie jest tylko sprawą wyboru określonej koncepcji teoretycznej czy doktrynalnej, a – napotyka na bardzo poważne uwarunkowania konstytucyjnoprawne. Bardzo wąskie rozumienie „mocy obowiązującej” aktu normatywnego, narzucane przez kwestionowane postanowienie, w moim przekonaniu, nie jest możliwe do pogodzenia między innymi z zasadą wykładni prokonstytucyjnej, która nie powinna być porzucana nigdy – zwłaszcza w praktyce orzeczniczej Trybunału Konstytucyjnego.

VI. Rzecznik Praw Obywatelskich w treści złożonego wniosku zdefiniował problem konstytucyjny wielkiej wagi prawnej i społecznej – zwłaszcza w perspektywie sprawiedliwościowej, uwarunkowanej ogromem krzywd ludzkich, wyrządzonych przez funkcjonariuszy państwa komunistycznego. Całkowicie niezasadne umorzenie postępowania przez Trybunał Konstytucyjny oddaliło szansę na rozwiązanie tegoż problemu na poziomie konstytucyjnoprawnym.

Z powodu wszystkich przedstawionych racji, zdecydowałem o zgłoszeniu zdania odrębnego do powołanego na wstępie postanowienia.