Na podstawie art. 106 ust. 3 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2072) zgłaszam zdanie odrębne do postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z 20 kwietnia 2017 r., sygn. K 23/15. Moje zdanie odrębne dotyczy tylko warstwy proceduralnej tego orzeczenia. Uważam bowiem, że skład orzekający w niniejszej sprawie został ukształtowany z naruszeniem Konstytucji.

W zdaniu odrębnym do wyroku w sprawie o sygn. Kp 1/17 wyraziłam stanowisko, że Henryk Cioch, Lech Morawski i Mariusz Muszyński wybrani przez Sejm VIII kadencji na miejsca sędziów, których kadencja upłynęła 6 listopada 2015 r., zostali wybrani na stanowiska sędziów Trybunału Konstytucyjnego z naruszeniem Konstytucji. Zgłaszając zdanie odrębne do wyroku w sprawie o sygn. Kp 1/17 w jego warstwie procesowej, zaznaczyłam, że zgłoszone wówczas przeze mnie zastrzeżenia zachowują aktualność także na przyszłość, ilekroć skład orzekający zostanie ukształtowany z udziałem osób nieuprawnionych. Taka sytuacja zachodzi w rozstrzygniętej przez Trybunał sprawie.

Zdanie odrębne w niniejszej sprawie składam mimo tego, że zgadzam się z treścią postanowienia Trybunału i głosowałam za jego przyjęciem. Stoję bowiem na stanowisku, że spoczywa na mnie obowiązek przygotowywania i rozpoznawania spraw, także wtedy, gdy wyznaczony skład uważam za wadliwy. Nadto zaznaczam, że sprawowana przez Trybunał kontrola hierarchicznej zgodności norm wymaga – ze względu na jej doniosłość dla porządku konstytucyjnego państwa – publicznego wyjaśnienia wszelkich wątpliwości, które się z nią wiążą.

Biorąc pod uwagę te wszystkie argumenty korzystam ze zdania odrębnego jako jedynej urzędowej formy wyrażenia mego stanowiska co do składu, w jakim zapadło dzisiejsze postanowienie, a wyznaczonego zarządzeniem Prezesa Trybunału Konstytucyjnego.

Na podstawie art. 106 ust. 3 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2072; dalej: otpTK) zgłaszam zdanie odrębne do uzasadnienia postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z 20 kwietnia 2017 r., sygn. K 23/15.

Moje zdanie odrębne dotyczy wydania niniejszego postanowienia TK w niewłaściwym składzie.

W myśl art. 106 ust. 3 otpTK członek składu orzekającego, który nie zgadza się z większością głosujących, może przed ogłoszeniem orzeczenia zgłosić zdanie odrębne. Zdanie odrębne może dotyczyć rozstrzygnięcia sformułowanego w sentencji lub jego motywów wskazanych w uzasadnieniu orzeczenia. W podobny sposób możliwość składnia zdania odrębnego została uregulowana w art. 324 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 1822, ze zm.; dalej: k.p.c.).

Powołane przepisy nie wskazują wprost na możliwość uczynienia przedmiotem zdania odrębnego kwestii orzekania przez Trybunał Konstytucyjny w niewłaściwym składzie. Kwestia prawidłowego wyznaczenia składu orzekającego nie stanowiła do niedawna przedmiotu zdań odrębnych. Stała się ona istotna w związku z kontrowersjami dotyczącymi wyboru sędziów Trybunału Konstytucyjnego w 2015 r. Kwestia właściwego składu ma znaczenie dla oceny sposobu podejmowania rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny. Rzutuje ona na ewentualną wadliwość orzeczenia, a niekiedy na jego prawny byt.

Według k.p.c., którego przepisy znajdują odpowiednie zastosowanie przed Trybunałem Konstytucyjnym, zarzut wydania orzeczenia w niewłaściwym składzie może stanowić podstawę kontroli orzeczenia, stwierdzenia jego nieważności lub uznania, że orzeczenie takie nie istnieje (por. M. Jędrzejewska, komentarz do art. 324 k.p.c., teza 7, [w:] T. Ereciński, J. Gudowski, M. Jędrzejewska, Komentarz do kodeksu postępowania cywilnego. Część pierwsza. Postępowanie rozpoznawcze, Warszawa 2004, s. 617, oraz A. Jakubecki, komentarz do art. 324 k.p.c., teza 4 i 5, [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Tom I. Artykuły 1-366, red. H. Dolecki, T. Wiśniewski, Warszawa 2013, Lex nr 147300 i cytowane tam orzecznictwo). Wadliwość bądź nieważność wyroku wydanego w niewłaściwym składzie może być przedmiotem zarzutów podnoszonych w środkach odwoławczych, rozpatrywanych przez sąd drugiej instancji. Przewidziana w k.p.c. instancyjna kontrola prawidłowości składu orzekającego nie może jednak znaleźć zastosowania w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Konstytucja nie przewiduje bowiem instancyjnej kontroli wyroków Trybunału Konstytucyjnego oraz postanowień o umorzeniu postępowania. W myśl art. 190 ust. 1 Konstytucji orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego są ostateczne. Równocześnie jednak kwestia prawidłowości składu orzekającego ma doniosłe znaczenie prawne. Przede wszystkim dotyczy ona prawa do wydania orzeczenia przez sąd właściwy, o którym mowa w art. 45 ust. 1 Konstytucji oraz art. 6 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, ze zm.; dalej: Konwencja). Przepisy te znajdują zastosowanie do Trybunału Konstytucyjnego, jako organu władzy sądowniczej. Prawo do rozpoznania sprawy przez sąd właściwy oznacza m.in. prawo do rozpoznania sprawy przez sąd należycie obsadzony (por. A. Łazarska, Rzetelny proces cywilny, Warszawa 2012, s. 189). Kwestia należytego obsadzenia składu orzekającego Trybunału Konstytucyjnego nie podlega wprawdzie kontroli instancyjnej w toku postępowania przed Trybunałem, nie oznacza to jednak, że nie podlega ona w ogóle ocenie prawnej. Ocenę taką w oparciu o art. 7 Konstytucji mogą w szczególności formułować sądy krajowe, a w oparciu o art. 6 ust. 1 Konwencji może ją formułować Europejski Trybunał Praw Człowieka.

Rozważając zgłoszenie niniejszego zdania odrębnego do składu orzekającego, brałem pod uwagę: brak instancyjnej kontroli orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego, zasady stanowiące podstawę postępowania w sprawach hierarchicznej kontroli norm oraz odpowiednio stosowane przepisy k.p.c., uzasadniające przyjęcie szerokiej formuły zdania odrębnego wykraczającej poza literalne brzmienie art. 106 ust. 3 otpTK. Na tej podstawie przyjmuję, że przedmiotem zdania odrębnego zgłoszonego przez sędziego TK mogą być kwestie związane z rozpoznaniem sprawy przez Trybunał Konstytucyjny, o ile mają istotne znaczenie dla prawidłowości orzekania i nie mogą być przedmiotem kontroli w trakcie postępowania toczącego się przed Trybunałem. Kwestią zasadniczą jest kwestia prawidłowości składu, w jakim Trybunał Konstytucyjny rozpoznaje sprawę i podejmuje rozstrzygnięcie.

Konieczność podniesienia w zdaniu odrębnym wadliwości składu uzasadniona jest następującymi względami. Po pierwsze, sędzia Trybunału Konstytucyjnego nie może odmówić rozpoznania sprawy, w tym rozpoznania jej w wyznaczonym składzie, nawet, gdy jego zdaniem skład ten został wyznaczony wadliwe. Po drugie, wynikający z art. 188 Konstytucji charakter spraw rozpoznawanych przez Trybunał Konstytucyjny uzasadnia szczególną transparentność postępowania przejawiającą się m.in. wskazaniem w orzeczeniu i jego uzasadnieniu wszelkich kwestii mających znaczenie dla sposobu podejmowania orzeczenia. Po trzecie, orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego, jego uzasadnienie oraz zdanie odrębne stanowią element debaty publicznej nad sprawami konstytucyjnymi. W myśl art. 54 ust. 1 Konstytucji każdy ma prawo poznać stanowiska sędziów biorących udział w tej debacie. W tym aspekcie postępowanie Trybunału Konstytucyjnego, rozstrzygającego o konstytucyjności i obowiązywaniu przepisów prawa ma szczególny charakter. W dużo większym stopniu, niż w postępowaniach sądowych, występują w nim problemy istotne z punktu widzenia funkcjonowania państwa oraz gwarantowania przez państwo konstytucyjnych wolności i praw człowieka.

Wskazanie w zdaniu odrębnym na wadliwość składu Trybunału Konstytucyjnego jest niezależne od tego czy pogląd prawny sędziego składającego zdanie odrębne jest podzielany przez pozostałych członków składu orzekającego czy też jest to pogląd pozostający w mniejszości. Skoro sędzia TK ma obowiązek orzekania w składzie, który uważa za wadliwy, nie może powstrzymać się od udziału w rozpoznaniu sprawy i głosowania nad propozycją rozstrzygnięcia, a równocześnie nie dysponuje żadnymi proceduralnymi instrumentami pozwalającymi mu wpływać na wyznaczenie składu; zdanie odrębne staje się jedyną prawną formą zasygnalizowania nieprawidłowości w trakcie postępowania toczącego się przed TK.

Skład wyznaczony do rozpoznania sprawy przez Trybunał Konstytucyjny wynika z zarządzenia wydanego na podstawie art. 38 ust. 1 otpTK. Skutkiem wadliwego wyznaczenia składu jest orzekanie w wadliwym składzie, w tym wadliwe spisanie sentencji orzeczenia. Wada orzeczenia jest niezależna od sposobu głosowania nad proponowanym rozstrzygnięciem. W myśl art. 105 ust. 2 otpTK narada sędziów Trybunału obejmuje dyskusję i głosowanie nad mającym zapaść orzeczeniem i zasadniczymi motywami rozstrzygnięcia oraz sporządzenie orzeczenia. Orzeczenie powinno zawierać m.in. wskazanie składu orzekającego (art. 108 ust. 1 pkt 1 otpTK). Spisanie składu orzekającego w sentencji jest czynnością orzeczniczą. Ewentualne wątpliwości dotyczące wykładni art. 108 ust. 1 pkt 1 otpTK oraz jego relacji do art. 105 ust. 2 otpTK rozstrzyga odpowiednie zastosowanie art. 324 § 1 i art. 325 k.p.c. Według art. 325 k.p.c., sentencja wyroku powinna zawierać wymienienie sądu i sędziów, a według art. 324 § 1 k.p.c. elementem narady jest spisanie sentencji wyroku. Spisanie sentencji orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego jest więc elementem narady poprzedzającej jego wydanie. Odpowiednie stosowanie cytowanych przepisów k.p.c. prowadzi do wniosku, że wskazanie w składzie orzekającym osoby nieuprawnionej do orzekania stanowi wadliwe spisanie sentencji orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego. Biorąc pod uwagę wskazane wyżej cele i podstawy postępowania toczącego się przed TK należy stwierdzić, że kontrowersje związane ze spisaniem sentencji orzeczenia TK, w części wskazującej skład, dotyczą sposobu rozpoznania sprawy i mogą być przedmiotem zdania odrębnego jako aktu jurysdykcyjnego sędziego Trybunału Konstytucyjnego. Zdanie odrębne – jako element wyrokowania – jest aktem jurysdykcyjnym; wraz z uzasadnieniem jest jawne i może być ogłoszone, nie zaspokaja tylko „osobistego”, niekiedy ambicjonalnego interesu sędziego, ale ma także niektóre cechy orzeczenia (por. orzeczenie SN z 21 września 1937 r., C.II. 637/37, „Przegląd Prawa i Administracji” nr 1/1938, poz. 21). Wykładnia przeciwna byłaby nie do pogodzenia z dyspozycją art. 195 ust. 1 Konstytucji, w myśl którego sędziowie Trybunału Konstytucyjnego w sprawowaniu swego urzędu są niezawiśli i podlegają tylko Konstytucji. Oznaczałaby bowiem, że sędzia konstytucyjny nie ma żadnej prawnej możliwości wypowiedzenia się w istotnej dla procesu orzekania kwestii, jaką jest prawidłowość składu orzekającego. Przedstawiona wyżej prokonstytucyjna wykładnia cytowanych przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że objęcie przedmiotem zdania odrębnego kwestii prawidłowości składu orzekającego posiada podstawy konstytucyjne oraz ustawowe.

Specyfika zdania odrębnego dotyczącego składu orzekającego powoduje, w mojej ocenie, że może być ono zgłoszone zarówno do sentencji jak i uzasadnienia rozstrzygnięcia. W pierwszym przypadku, zdanie odrębne wskazuje wprost na wadliwość części sentencji orzeczenia – wymienionego w niej składu sędziowskiego. W drugim przypadku, zdanie odrębne wskazuje na wadliwość czynności polegającej na spisania sentencji orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego.

W niniejszej sprawie składam zdanie odrębne do uzasadnienia, gdyż moich wątpliwości nie budzi meritum rozstrzygnięcia polegające na umorzeniu postępowania w sprawie ze względu na cofnięcie wniosku. Umorzenie takie przewiduje wprost art. 59 ust. 1 pkt 1 otpTK. Uważam natomiast, że uzasadnienie postanowienia w sprawie o sygn. K 23/15 powinno wskazywać na wadliwość składu, w jakim zostało wydane.

Skład rozstrzygający tę sprawę został ukształtowany z naruszeniem Konstytucji, w szczególności z naruszeniem jej art. 194 ust. 1. Wyznaczony do składu orzekającego w niniejszej sprawie Henryk Cioch został wybrany przez Sejm do Trybunału Konstytucyjnego na miejsce już zajęte, do czego Sejm VIII kadencji nie miał prawa. Sejm VII kadencji wybrał na sędziów konstytucyjnych Romana Hausera, Andrzeja Jakubeckiego oraz Krzysztofa Ślebzaka. Wątpliwości prawne dotyczące ustawowej podstawy ich wyboru zostały rozstrzygnięte w wyroku TK z 3 grudnia 2015 r., sygn. K 34/15 (Dz. U. poz. 2129). Rozstrzygnięcie to zostało następnie potwierdzone w postanowieniu TK z 7 stycznia 2016 r. (sygn. U 8/15, OTK ZU A/2016, poz. 1). Podstawa ustawowa wyboru wskazanej trójki sędziów była zgodna z Konstytucją. Sejm VIII kadencji nie mógł samodzielnie rozstrzygać wątpliwości dotyczących zgodności z Konstytucją ustawowej podstawy wyboru sędziów, gdyż kompetencja ta na mocy art. 188 pkt 1-3 Konstytucji jest zastrzeżona dla Trybunału Konstytucyjnego. W konsekwencji samodzielna ocena Sejmu, dotycząca niekonstytucyjności podstawy prawnej wyboru sędziów Trybunału Konstytucyjnego, nie mogła stanowić podstawy podjęcia prawnie wiążącej uchwały stwierdzającej, że wybór piastuna organu władzy publicznej nie doszedł do skutku (szerzej por. zdanie odrębne Sławomiry Wronkowskiej-Jaśkiewicz do wyroku TK z 16 marca 2017 r., sygn. Kp 1/17, OTK ZU A/2017, poz. 28). Skoro Henryk Cioch nie mógł zostać wybrany na miejsce zajęte, tym samym nie powinien orzekać w sprawie o sygn. K 23/15.