1. W piśmie z 29 maja 2013 r. grupa posłów (dalej: wnioskodawca) wniosła o zbadanie zgodności art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zm.; dalej: p.z.p.) z art. 2, art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 oraz z art. 32 i art. 77 ust. 2 Konstytucji. Kwestionowanym przepisom wnioskodawca zarzuca naruszenie zasad: zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa, proporcjonalności i określoności przepisów prawa polegającej na precyzyjności i jednoznaczności stanowionych przepisów oraz zakazu ingerencji państwa w swobodę wykonywania działalności gospodarczej.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 1 p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, lub zostali zobowiązani do zapłaty kary umownej, jeżeli szkoda ta lub obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły nie mniej niż 5% wartości realizowanego zamówienia i zostały stwierdzone orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania. Ponadto, z art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. wynika, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również tych wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.

Zdaniem wnioskodawcy, wykluczenie z postępowania przetargowego wykonawców, którzy nie dają rękojmi należytego wykonania zamówienia, jest obowiązkiem zamawiającego, a nie jego uprawnieniem. Stanowi to co do zasady rodzaj jednostronnego (arbitralnego) rozstrzygnięcia merytorycznego zamawiającego. Zamawiający jest obowiązany do zawiadomienia wykonawcy o wykluczeniu wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym (art. 24 ust. 3 p.z.p.). Nie ma przy tym istotnego znaczenia dla zaistnienia przesłanki obligującej do wykluczenia wykonawcy z przetargu, czy i kiedy szkoda została naprawiona, czy została naprawiona dobrowolnie, czy też przymusowo. Znaczenie ma jedynie to, czy orzeczenie jest prawomocne, czy też nie.

Przyjęta w art. 24 ust. 1 pkt 1 p.z.p. konstrukcja jest, zdaniem wnioskodawcy, niezgodna z wyrażonymi w Konstytucji zasadami: równości (art. 32), wolności (swobody) działalności gospodarczej (art. 20 i art. 22) oraz proporcjonalności (art. 31 ust. 3).

Kwestionowany przepis pozwala na wykluczenie – nie tylko z danego przetargu, ale niemal ze wszystkich przetargów publicznych w kraju – wykonawców, którzy nie wykonali 5% wartości zamówienia, bądź uchybienie dotyczyło 5% wartości zamówienia. Jednocześnie kwestionowane przepisy p.z.p. powodują, że o zamówienia publiczne może ubiegać się przedsiębiorca, który w ogóle nie posiada historii realizowanych inwestycji, tj. podmiot całkowicie nowy na rynku. Istniejące regulacje w sposób oczywisty powodują zatem nieuzasadnione zróżnicowanie sytuacji przedsiębiorców. O niekonstytucyjnej dyskryminacji można bowiem z pewnością mówić wtedy, gdy przepisy prawa postawią jedne podmioty w sytuacji mniej korzystnej niż sytuacja innych podmiotów należących do tej samej klasy.

Naruszenia zasady wolności gospodarczej, która ma charakter ustrojowy (art. 20 Konstytucji), a jej konkretyzację stanowi art. 22 Konstytucji, wnioskodawca upatruje w tym, że co prawda w omawianym wypadku ograniczenie wolności nastąpiło na podstawie ustawy (przez zmianę p.z.p. i wprowadzenie spornego brzmienia omawianych przepisów), jednak nie zostały uwzględnione dodatkowe przesłanki wynikające z art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji. Wolność gospodarcza została ograniczona w drodze ustawy, w art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a p.z.p.. Przepisy te, wprowadzając konstrukcję wykluczenia z przetargu, powodują w praktyce ograniczenie dla pewnego kręgu wykonawców dostępu do zamówień. Jednakże w ocenie wnioskodawcy szerszej analizie powinna podlegać płaszczyzna materialna wprowadzonych ograniczeń wolności gospodarczej.

W ocenie wnioskodawcy, sankcja w postaci wykluczenia wykonawcy na okres 3 lat, zasadniczo z każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie zawsze jest współmierna do wagi interesu publicznego podlegającego ochronie, którym ma być ochrona zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą. Pojęcie ważnego interesu publicznego nie ma precyzyjnego znaczenia. Odwołanie się do niego w kontekście ustalania zakresu i treści dopuszczalnych ograniczeń wolności gospodarczej może nastręczać wątpliwości interpretacyjne sprowadzające się do tego, czy w danej sytuacji ważny interes publiczny rzeczywiście zaistniał, a ponadto jeżeli jego istnienie nie budzi zastrzeżeń, to w jakim stopniu upoważnia do wprowadzania ograniczeń. Konieczność ograniczenia wolności działalności gospodarczej jest uzasadniona, o ile ustanawiane ograniczenia są zgodne z zasadą proporcjonalności.

Tytułem wzmocnienia swojej argumentacji wnioskodawca przywołuje wyrok TSUE z 13 grudnia 2012 r., w sprawie Forposta S.A., sygn. C-465/11.

Wnioskodawca zarzucił kwestionowanym przepisom także to, że zostały one skonstruowane w sposób sprzeczny z zasadami poprawnej legislacji oraz zasadami techniki legislacyjnej. Wątpliwości interpretacyjne sprawiają, że zamawiający mogą je w praktyce interpretować z negatywnymi skutkami dla wykonawców. Problem konstytucyjny sprowadza się w rzeczywistości do zbyt szerokiego określenia w kwestionowanych przepisach podstaw mogących uzasadniać wykluczenie wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, inaczej: w braku ograniczenia przesłanek takiego wykluczenia do wykonawców winnych poważnego wykroczenia zawodowego.

2. W piśmie z 20 sierpnia 2013 r., stanowisko w sprawie przedstawił Prokurator Generalny, który wniósł o stwierdzenie, że art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a p.z.p., w zakresie w jakim nakazują wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie są winni poważnego wykroczenia zawodowego, są niezgodne z art. 2 Konstytucji. W pozostałym zakresie Prokurator Generalny wniósł o umorzenie postępowania.

Zdaniem Prokuratora Generalnego, przedstawiony w analizowanym wniosku problem konstytucyjny sprowadza się do zbyt szerokiego określenia w zaskarżonych przepisach podstaw mogących uzasadniać wykluczenie wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności do braku ograniczenia przesłanek takiego wykluczenia do wykonawców winnych poważnego wykroczenia zawodowego.

Rzeczywisty zakres zaskarżenia wniosku, ustalony nie tylko na podstawie jego petitum lecz zgodnie z zasadą falsa demonstratio non nocet, także na podstawie analizy uzasadnienia wniosku, nie dotyczy całego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a p.z.p., lecz wyłącznie tych części obu punktów, na podstawie których wyłączeniu podlegają również wykonawcy, którzy nie są winni poważnego wykroczenia zawodowego.

W zakresie podanych wzorców kontroli konstytucyjnej, w ocenie Prokuratora Generalnego, wnioskodawca nie sformułował precyzyjnie, zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej: ustawa o TK) zarzutów naruszenia art. 77 ust. 2 Konstytucji. Mimo wymienienia tego artykułu w petitum wniosku, brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia zarzutu w tym zakresie oraz dowodów na jego poparcie. W tym zakresie postępowanie podlega umorzeniu – ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku.

2.1. Odnosząc się do podniesionych przez wnioskodawcę zarzutów, Prokurator Generalny wskazał m.in., że wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest instytucją mającą (w swym założeniu) nie dopuścić do udzielenia zamówienia publicznego takiemu wykonawcy, który w związku z posiadanymi cechami nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia lub znajduje się w sytuacji, która zagraża podstawowym zasadom udzielania zamówień publicznych. Ustawodawca wprowadza katalog przesłanek skutkujących obowiązkiem podjęcia przez zamawiającego decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Katalog tych przesłanek wprowadzono ustawą z dnia 25 lutego 2011 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 87, poz. 484) przez dodanie punktu 1a do art. 24 ust. 1 p.z.p. (obowiązywała od 11 maja 2011 r.).

Kolejna istotna – z punktu widzenia badanej problematyki – modyfikacja przyczyn wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia została wprowadzona ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. 1271; dalej: nowelizacja p.z.p. z 2012 r. ). Mocą tej ustawy wprowadzono do prawa zamówień publicznych dwie grupy przepisów. Pierwsza grupa to przepisy, których bezpośrednim celem była implementacja do polskiego porządku prawnego norm dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniającej dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 216 z 20.08.2009, s. 76; dalej: dyrektywa 2009/81/WE). Druga grupa przepisów to przede wszystkim regulacje, które są związane z dyrektywami z zakresu zamówień publicznych, a także wyrokami Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie: Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) dotyczącymi zamówień publicznych.

W grupie przepisów wykraczających poza implementację dyrektywy 2009/81/WE znalazła się zmiana brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 1 p.z.p. W przepisie tym dodano drugą przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Jest nią – obok przewidzianego już w pierwotnym brzmieniu przepisu wyrządzenia szkody przez wykonawcę na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia – także zobowiązanie do zapłaty kary umownej. Ponadto, dla wykluczenia wykonawcy na podstawie tego przepisu, wprowadzono wymóg stwierdzenia orzeczeniem sądu wysokości szkody lub obowiązku zapłaty kary umownej nie mniejszej niż 5% wartości realizowanego zamówienia.

Prokurator Generalny zwrócił także uwagę, że dokonując interpretacji przesłanki wykluczenia wykonawcy, opisanej w art. 24 ust. 1 pkt 1 p.z.p., należy mieć także na względzie przepisy k.c. dotyczące wykonywania zobowiązań (np. art. 471 oraz art. 472 k.c.), ale także te, na podstawie których ocenia się należytą staranność wykonawcy (np. art. 355 k.c.).

Samo powstanie szkody nie jest wystarczające do powstania odpowiedzialności odszkodowawczej za nienależyte wykonanie lub niewykonanie umowy. Zgodnie z art. 471 k.c, co zostało powtórzone w art. 24 ust. 1 pkt 1 p.z.p., niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia (umowy) musi być następstwem okoliczności, za jakie wykonawca (dłużnik) odpowiada.

Kara umowna, której pojęcie wprowadzono do przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 p.z.p., jest instytucją stricte cywilną, służącą naprawieniu szkody wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego, realizowaną przez zastrzeżenie zapłaty określonej sumy pieniężnej (art. 483 k.c.). Najistotniejszą funkcję, jaką pełni kara umowna, jest jednak funkcja kompensacyjna, jest ona surogatem odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego.

W art. 24 ust. 1 pkt 1 p.z.p. wyłącznie wyrządzenie szkody zostało stricte połączone z pojęciem niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Jedną z przesłanek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. jest rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego przez zamawiającego z powodu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca.

Rozwiązanie umowy z wykonawcą, stanowiące podstawę jego późniejszego wykluczenia, zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p., z kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia, może być następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania przez niego zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które z mocy ustawy nie ponosił on odpowiedzialności, za które jednak odpowiedzialność przyjął na zasadzie ryzyka na mocy art. 473 § 1 k.c.

Zdaniem Prokuratora Generalnego, tak szerokie określenie podstaw wykluczenia wykonawców budzi zastrzeżenia co do zgodności zaskarżonych przepisów z art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134 z 30.04.2004, s. 114; dalej: dyrektywa 2004/18/WE), wskazującym, że z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające.

Prokurator Generalny przytoczył także wyrok TSUE z dnia 13 grudnia 2012 r., w sprawie Forposta S.A., sygn. C-465/11, w którym TSUE orzekł w następujący sposób:

„1) Artykuł 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18/WE (…), należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie obowiązywaniu uregulowań krajowych stanowiących, że poważne wykroczenie zawodowe, powodujące automatyczne wykluczenie danego wykonawcy z trwającego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, zachodzi, gdy z powodu okoliczności, za które wykonawca ten ponosi odpowiedzialność, instytucja zamawiająca rozwiązała albo wypowiedziała wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, albo odstąpiła od umowy w sprawie zamówienia publicznego z danym wykonawcą, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy, albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania w toku, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.

W związku z przytoczonym wyżej wyrokiem TSUE Prokurator Generalny zwrócił uwagę, że możliwa jest wykładnia przepisów art. 24 ust. 1 pkt l i 1a p.z.p. zgodna z brzmieniem art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy 2004/18/WE. Dał temu dowód Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 29 października 2012 r., sygn. akt V Ca 2015/12 (opubl. Lex nr 1315896). Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. ten należy wykładać zawężająco i ma on zastosowanie jedynie do sytuacji, w których wypowiedziano (rozwiązano) umowę z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, w sytuacji gdy można stwierdzić winę wykonawcy w naruszeniu, które klasyfikować można jako uchybienie zasadom profesjonalizmu, a do tego naruszenie to musi być poważne. Ten ostatni element „został przez ustawodawcę uwzględniony w prawie polskim, skoro chodzi jedynie o naruszenie, które pozwala na unicestwienie istniejącego węzła prawnego” (wyrok SO w Warszawie, sygn. akt V Ca 2015/12).

Taka wykładnia przepisów art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a p.z.p. nie jest jednak powszechna. Krajowa Izba Odwoławcza w swoich wyrokach często odwołuje się do literalnego brzmienia tych przepisów. Przyjmując, że prawo zamówień publicznych stanowi wdrożenie do porządku krajowego dyrektyw unijnych, przypomina równocześnie, że, zgodnie z zasadą implementacji, regułą jest stosowanie przepisów dyrektywy za pośrednictwem wdrażających je przepisów prawa krajowego, a organy orzekające nie mogą w drodze zabiegów interpretacyjnych dokonywać takiej wykładni przepisów, której rezultat byłby sprzeczny z ich wyraźnym brzmieniem. W konsekwencji, w interpretacji zwrotu „okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność” organy te odwołują się do rozumienia opartego na brzmieniu odpowiednich przepisów kodeksu cywilnego, a nie przepisów dyrektywy 2004/18/WE (zob. np. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z: 7 września 2011 r., sygn. KIO 1822/11; 20 grudnia 2011 r., sygn. KIO 2630/11 i 10 lutego 2012 r., sygn. KIO 169/12, opubl. Legalis).

Zdaniem Prokuratora Generalnego, taki stan prawny niewątpliwie narusza zaufanie obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa. Zaskarżone przepisy naruszają bezpieczeństwo prawne i mogą stanowić swoistą pułapkę na oferentów, którzy stoją przed decyzją o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Umożliwiają one bowiem różnorodną wykładnię znaczenia pojęć stanowiących podstawę wykluczenia wykonawców, w zależności od tego, czy ich rozumienie oparte jest na treści przepisów krajowych, czy na treści norm prawa unijnego podlegającego implementacji. Równocześnie brak jest czytelnych wskazań, która interpretacja jest prawidłowa i będzie stanowiła podstawę ewentualnych późniejszych rozstrzygnięć organów sądowych.

Na postanowienie o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, a następnie skarga do właściwego sądu okręgowego (art. 180 ust. 2 pkt 3 i art. 198a p.z.p.). Zamawiający, podejmując decyzję o wykluczeniu wykonawcy w oparciu o przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a p.z.p., naraża się na uchylenie jego decyzji w toku prowadzonego postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz przed sądem. Wobec rozbieżności w zakresie oceny skutków wyroku TSUE z 13 grudnia 2012 r. trudno jest – zdaniem Prokuratora Generalnego – oczekiwać od zamawiających rozstrzygnięcia, czy dokonywać interpretacji podstaw wykluczenia z uwzględnieniem norm zawartych w art. 45 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE, czy – do czasu nowelizacji przepisów art. 24 ust. 1 p.z.p. – stosować je w dotychczasowym brzmieniu.

Nowelizacje przepisów prawa zamówień publicznych, które doprowadziły do wprowadzenia do obrotu prawnego zaskarżonych przepisów, są przykładem – w ocenie Prokuratora Generalnego – naruszenia zasady ochrony zaufania jednostki do państwa, zasady prawidłowej legislacji i zasady określoności prawa.

Zaskarżone przepisy, w zakresie, w jakim nakazują wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie są winni poważnego wykroczenia zawodowego, naruszają na kilku płaszczyznach zasady wynikające z art. 2 Konstytucji.

Naruszenie zasady poprawnej legislacji widać już na początku procesu prawotwórczego, na etapie formułowania celów, które miały zostać osiągnięte przez kolejne nowelizacje art. 24 ust. 1 p.z.p. Również w wypadku nowelizacji p.z.p. z 12 października 2012 r. deklarowany w uzasadnieniu projektu cel zmiany art. 24 ust. 1 pkt 1 p.z.p. zrealizowano jedynie częściowo. Dokonując tej nowelizacji, nie wzięto ponadto pod uwagę wątpliwości co do jej zgodności z prawem unijnym, zgłaszanych przez Ministra Spraw Zagranicznych.

Taki sposób wprowadzenia zmian w prawie zamówień publicznych podważa – w ocenie Prokuratora Generalnego – domniemanie racjonalnego działania ustawodawcy, podejmującego rozstrzygnięcia na gruncie wszechstronnej i uporządkowanej wiedzy oraz przewidującego środki prawne adekwatne do osiągnięcia założonych celów.

Zaskarżone przepisy, w zakresie, w jakim nakazują wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie są winni poważnego wykroczenia zawodowego, naruszają zasadę określoności przepisów, gdyż nie zostały one sformułowane poprawnie. Analiza ich treści prima facie może prowadzić do wniosku, że są one precyzyjne i jasne. Przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia rzeczywiście są w nich określone w jasny i precyzyjny sposób. Okoliczność ta może dodatkowo utwierdzać adresatów tych norm, dokonujących wykluczenia wykonawcy w warunkach określonych w art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a p.z.p., że podejmując taką decyzję – wobec podmiotu, który nie jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, ale jedynie ponosi odpowiedzialność za okoliczności prowadzące do wyrządzenia szkody, dające podstawę do nałożenia kary umownej lub rozwiązania umowy – działają zgodnie z prawem. Problemem jest jednak to, że wykładnia pojęcia „okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność” na podstawie prawa krajowego, a zwłaszcza przepisów kodeksu cywilnego, prowadzi do sprzecznego z prawem unijnym rozumienia znaczenia przesłanek wykluczenia wykonawców. Paradoksalnie, pozorna precyzyjność i jasność zaskarżonych przepisów w takiej sytuacji może stanowić przeszkodę do prounijnej ich wykładni, gdyż może być ona traktowana jako wykładnia contra legem. Tym samym przepisy te stanowią pułapkę na adresatów norm i naruszają ich bezpieczeństwo prawne. Nie pozwalają one bowiem na jednoznaczne określenie konsekwencji prawnych, jakie może za sobą pociągnąć podjęta na ich podstawie decyzja o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, co wcześniej już zostało omówione.

Zdaniem Prokuratora Generalnego, zaskarżone przepisy art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a p.z.p. w zakresie, w jakim nakazują wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie są winni poważnego wykroczenia zawodowego, wymogu tego nie spełniają, naruszając w szczególności zasady wynikające z art. 2 Konstytucji.

3. W piśmie z 24 października 2014 r., stanowisko w sprawie przedstawił Marszałek Sejmu, który wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy o TK, ze względu na utratę mocy obowiązującej przez akt normatywny w zakwestionowanym zakresie.

3.1. Marszałek Sejmu zwrócił uwagę na podjęty 17 lipca 2013 r. proces legislacyjny, dotyczący nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych. Jednym z elementów tego procesu jest nowelizacja przepisów dotyczących wykluczenia wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu wyrządzenia szkody wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania lub też wskutek rozwiązania umowy z wykonawcą, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a p.z.p. Proponowana w projekcie modyfikacja miała służyć m.in. dostosowaniu przepisów p.z.p. do wyroku TSUE w sprawie Forposta S.A., dotyczącego wykładni art. 45 ust. 2 akapitu pierwszego lit. d dyrektywy 2004/18/WE w związku z art. 53 ust. 3 i art. 54 ust. 4 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE L 134 z 30.04.2004, s. 1). Wniosek o rozpatrzenie pytania prejudycjalnego został złożony w ramach sporu toczącego się między spółkami w przedmiocie decyzji podjętej przez zamawiającego o wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia wskazanych podmiotów, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. Wykluczone z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego spółki wniosły odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, podnosząc niezgodność art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. z art. 45 ust. 2 akapitem pierwszym lit. d dyrektywy 2004/18/WE, przez zbyt szerokie określenie przesłanki wykluczenia, którą – w świetle przepisów dyrektywy 2004/18/WE – może być wyłącznie „poważne wykroczenie zawodowe”. Zdaniem TSUE,, pojęcie „okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność”, użyte w art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p., jest bardzo szerokie i może obejmować sytuacje dalece wykraczające poza postawę danego wykonawcy wykazującą zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony.

3.2. W wyniku prac legislacyjnych uchylony został art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a p.z.p. Dodany został natomiast art. 24 ust. 2a w brzmieniu: „Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia”.

Ustawa z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1232; dalej; ustawa nowelizująca), zgodnie z jej art. 5 wchodzi w życie po upływie 30 dni od dnia jej ogłoszenia w Dzienniku Ustaw.

3.3. W związku z uchyleniem zakwestionowanych przepisów Marszałek Sejmu rozważył dopuszczalność merytorycznego rozpoznania z punktu widzenia art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy TK, a także ze względu na treść art. 39 ust. 3 ustawy o TK.

Odwołując się do utrwalonego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego dotyczącego ewentualnego dalszego stosowania uchylonego przepisu do jakiejkolwiek sytuacji z przeszłości, teraźniejszości lub przyszłości, a także podejmowania – na jego podstawie – indywidualnych aktów stosowania prawa, Marszałek Sejmu uznał, że w niniejszej sprawie okoliczność taka nie zachodzi. Zgodnie bowiem z art. 3 ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej oraz do odwołań i skarg dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a p.z.p. Wyłączenie to dotyczy zasad wykluczenia wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia, do których to postępowań prawodawca zdecydował o bezpośrednim działaniu ustawy nowej. Tak więc sprawy wszczęte i niezakończone decyzją ostateczną w przedmiocie wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia będą rozstrzygane na podstawie nowych (a nie poddanych nowelizacji) przepisów prawnych. W związku z powyższym należy uznać, że kwestionowane w niniejszej sprawie przepisy p.z.p. utraciły moc obowiązującą w świetle art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy o TK.

Zdaniem Marszałka Sejmu, analiza wniosku nie daje podstaw do uznania, że podstawą jego złożenia była ochrona konstytucyjnych wolności i praw konkretnych podmiotów, dlatego też wydanie orzeczenia o przepisach zakwestionowanych przez grupę posłów nie jest niezbędne dla zapewnienia ochrony konstytucyjnych wolności i praw, o czym mowa w art. 39 ust. 3 ustawy o TK, a rozstrzygnięcie merytoryczne w zakresie konstytucyjności kwestionowanego przepisu stało się bezprzedmiotowe. Zarzuty wnioskodawcy koncentrujące się wokół zagadnienia przesłanek wykluczenia (wykonawców) z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zostały skonsumowane w wyniku uchwalenia i wejścia w życie ustawy nowelizującej.

Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje:

1. Przedmiot kontroli.

1.1. W niniejszej sprawie przedmiotem wniosku grupy posłów jest art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.). Wnioskodawca zarzuca naruszenie przez kwestionowane przepisy art. 2, art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 oraz z art. 32 i art. 77 ust. 2 Konstytucji.

1.2. W dniu złożenia wniosku do Trybunału Konstytucyjnego zakwestionowane przepisy miały następujące brzmienie:

„Art. 24 ust. 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:

1) wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, lub zostali zobowiązani do zapłaty kary umownej, jeżeli szkoda ta lub obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły nie mniej niż 5% wartości realizowanego zamówienia i zostały stwierdzone orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania;

1a) wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy”.

2. Propozycje zmian w ustawie – Prawo zamówień publicznych przed wydaniem orzeczenia przez Trybunał Konstytucyjny.

2.1. Dnia 17 lipca 2013 r., do Sejmu wpłynął projekt ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (druk sejmowy nr 1653/VII kadencja). Projekt ustawy zawierał m.in. propozycję nadania nowego brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a p.z.p.

Art. 1 ust. 6 projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych, zawierał następujące, proponowane, brzmienie zmienianych przepisów:

„W art. 24 ust. 1:

a) pkt 1 otrzymuje brzmienie:

1) wykonawców, którzy ponoszą winę za wyrządzenie szkody nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda wyniosła nie mniej niż 10% wartości zamówienia i została stwierdzona orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, chyba że została naprawiona nie później niż w terminie, określonym w wezwaniu zamawiającego skierowanym do wykonawcy po uprawomocnieniu się orzeczenia;

b) w art. 24 ust. 1 pkt 1a otrzymuje brzmienie:

1a) wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli rozwiązanie, wypowiedzenie albo odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego jest następstwem wynikającego z winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa wykonawcy, niewykonania lub nienależytego wykonania jego zobowiązania, oraz jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła, co najmniej 10% wartości umowy”.

W uzasadnieniu dotyczącym nowego brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 1, zaproponowano, aby „[n]aprawienie szkody nie później niż w terminie określonym w wezwaniu zamawiającego do naprawienia szkody skierowanym po uprawomocnieniu się orzeczenia nie pociągało za sobą sankcji wykluczenia”. Wprowadzenie powyższego wyłączenia miałoby skutkować wymuszeniem rzetelnego działania zarówno wykonawców, jak i zamawiających. Ma to doprowadzić także do sytuacji, zgodnie z którą wykonawcy będą mieli silną motywację do wykonania wyroku sądowego, z uwagi na okoliczność, że niewywiązanie się przez nich z obowiązku naprawienia szkody stwierdzonej w prawomocnym wyroku sądowym będzie rodziło negatywne konsekwencje dla ich interesów handlowych (druk sejmowy nr 1653/VII kadencja, s. 15).

W uzasadnieniu do art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. projektodawca wskazał, że „w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta, należy dokonać weryfikacji przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a, który rodzi wysokie ryzyko krzywdzących i sprzecznych z prawem Unii Europejskiej wkluczeń wykonawców z postępowań o udzielenie zamówień publicznych”.

Proponowana w projekcie modyfikacja miała służyć m.in. dostosowaniu przepisów p.z.p. do ww. wyroku TSUE, a w konsekwencji do zaprzestania naruszania prawa Unii Europejskiej, tj. dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134 z 30.04.2004, s. 114; dalej: dyrektywa 2004/18/WE). W powołanym wyroku TSUE orzekł, że dyrektywa nie pozwala na automatyczne wykluczanie z powodów przewidzianych w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy p.z.p. Zmiana art. 24 ust. 1 pkt 1a polega na zawężeniu wykluczenia tylko do wypadków, gdy zakończenie współpracy przy wykonywaniu zamówienia było spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia „z winy umyślnej” lub wskutek „rażącego niedbalstwa” wykonawcy. Dzięki proponowanej zmianie, wykluczeniu podlegaliby tylko wykonawcy, którzy dopuścili się działań cechujących co najmniej rażącym niedbalstwem. Z rażącym niedbalstwem mamy do czynienia, w sytuacji gdy wykonawca nie zachowuje podstawowych standardów przewidzianych dla danej branży (druk sejmowy nr 1653/VII kadencja, s. 16-17).

2.2. W wyniku prac legislacyjnych, w sprawozdaniu podkomisji nadzwyczajnej Komisji Gospodarki z 10 lipca 2014 r., a następnie w sprawozdaniu Komisji Gospodarki z 23 lipca 2014 r. (druk sejmowy nr 2638/VII kadencja) zawarty został postulat uchylenia art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a oraz dodania art. 24 ust. 2a. Zgodnie zaś z projektowanym przepisem intertemporalnym „[D]o postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy zmienianej w art. 1”.

Uchwała Senatu z 7 sierpnia 2014 r. (druk sejmowy nr 2662/VII kadencja) zawierała jedynie poprawki techniczne do ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych uchwalonej 25 lipca 2014 r.

Ustawa z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych została ogłoszona w Dzienniku Ustaw z 18 września 2014 r. (Dz. U. poz. 1232; dalej: ustawa nowelizująca).

2.3. Zmiany wprowadzone ustawą nowelizującą z 29 sierpnia 2014 r. do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Na podstawie art. 1 pkt 4 ustawy nowelizującej kwestionowany art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a w dotychczasowym brzmieniu został uchylony. Jednocześnie ustawodawca uchwalił nowy przepis – art. 24 ust. 2a w następującym brzmieniu „Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia”.

Ponadto w art. 3 ustawy nowelizującej ustawodawca zdecydował, że „[D]o postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy zmienianej w art. 1”.

2.4. Ustawa nowelizująca została ogłoszona w Dzienniku Ustaw z 18 września 2014 r. Zgodnie z art. 5 „Ustawa wchodzi w życie po upływie 30 dni od dnia ogłoszenia”. Ustawa nowelizująca weszła więc w życie w 19 października 2014 r.

Trybunał Konstytucyjny stwierdza, że wskutek wejścia w życie ustawy nowelizującej kwestionowane przez wnioskodawcę przepisy zostały uchylone. Na skutek wykluczenia przez przepis intertemporalny dalszego stosowania – po wejściu w życie ustawy nowelizującej – art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a, zasadniczo zmienił się stan prawny w zakresie analizowanej sprawy. Jak bowiem wskazał Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 16 marca 2011 r., sygn. K 35/08 „Uchylenie normy prawnej oznacza, że wzorzec postępowania zawarty w dyspozycji normy przestaje wiązać adresatów normy. Jednocześnie każda norma prawna wywołuje skutki prawne lub faktyczne, które trwają po jej uchyleniu, przy czym skutki te mogą trwać bezterminowo. Przedział czasowy, w którym norma prawna wyznacza określone powinne zachowania jej adresatów, nie pokrywa się z przedziałem czasowym, w którym organy stosujące prawo dokonują oceny określonych zachowań z punktu widzenia tej normy” (OTK ZU nr 2/A/2011, poz. 11, cz. III, pkt 2.1 uzasadnienia). W tym samym wyroku Trybunał podkreślił także, że wątpliwości co do obowiązywania określonego aktu normatywnego Trybunał Konstytucyjny rozstrzyga a casu ad casum na tle konkretnych przepisów i ich kontekstu normatywnego. Uchylony przepis należy bowiem traktować jako obowiązujący, dopóki stosowna norma prawa intertemporalnego nie określi zakresu stosowania uchylonego przepisu. W niniejszej sprawie dalsze działanie art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a p.z.p., zostało expressis verbis wykluczone na podstawie art. 3 ustawy nowelizującej, który stanowi, że „[D]o postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy zmienianej w art. 1”.

3. Przesłanka umorzenia postępowania.

W związku z tym, że zaskarżony przepis został formalnie derogowany, Trybunał Konstytucyjny stwierdza, że w niniejszej sprawie zachodzi przesłanka umorzenia postępowania, o której mowa w art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej: ustawa o TK zgodnie, z którym „[T]rybunał umarza na posiedzeniu niejawnym postępowanie, jeżeli akt normatywny w zakwestionowanym zakresie utracił moc obowiązującą przed wydaniem orzeczenia przez Trybunał”.

W dotychczasowym orzecznictwie Trybunał Konstytucyjny, podejmując wypowiedzi odnośnie do procesowych skutków utraty mocy obowiązującej przepisów poddanych ocenie ich zgodności z normami wyższego rzędu, konsekwentnie stwierdzał, że uchylenie przepisów nie zawsze jest równoznaczne z utratą przez nie mocy obowiązującej. Zajęte przez Trybunał Konstytucyjny stanowisko odnosi się do przepisów o charakterze materialnoprawnym, które mimo ich formalnego uchylenia mogły być stosowane na podstawie właściwych przepisów intertemporalnych (tak np. postanowienie z 19 grudnia 2012 r., sygn. K 32/11, OTK ZU nr 11/A/2012, poz. 143 i powołane tam orzecznictwo).

Trybunał wielokrotnie wskazywał, że przepis obowiązuje w systemie prawa dopóty, dopóki nadal możliwe jest jego zastosowanie do jakichkolwiek sytuacji z przeszłości, teraźniejszości lub przyszłości i na jego podstawie mogą być podejmowane indywidualne akty stosowania prawa. Tym samym o utracie mocy obowiązującej przepisu można mówić wówczas, gdy przepis nie może być w ogóle zastosowany do rozstrzygnięcia żadnej sytuacji faktycznej (por. wyrok TK o sygn. K 35/08).

W niniejszej sprawie ustawodawca, kształtując przepis intertemporalny ustawy nowelizującej, wyraźnie wykluczył stosowanie zakwestionowanego art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a p.z.p. do postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej, a także do odwołań i skarg dotyczących tych postępowań. Takie ukształtowanie normy intertemporalnej skutkuje tym, że zakwestionowany art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a nie będzie miał zastosowania do sytuacji z przeszłości, a tym bardziej z teraźniejszości i przyszłości.

Sprawy wszczęte i niezakończone decyzją ostateczną w przedmiocie wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będą rozstrzygane na podstawie nowych (a nie poddanych nowelizacji) przepisów prawnych. Tym samym należy uznać, że zakwestionowany przepis p.z.p. utracił moc obowiązującą w świetle art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy o TK.

Wobec powyższego Trybunał Konstytucyjny rozważył także, czy nie ma konieczności zastosowania przesłanki z art. 39 ust. 3 ustawy o TK, zgodnie z którym, art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy o TK nie stosuje się, jeżeli wydanie orzeczenia o akcie normatywnym, jest konieczne dla ochrony konstytucyjnych wolności i praw.

W postanowieniu z 30 marca 2009 r., sygn. K 28/07 (OTK ZU nr 3/A/2009, poz. 42), Trybunał stwierdził, że art. 39 ust. 3 ustawy o TK, jako wyjątek od ogólnej zasady orzekania wyłącznie o przepisach obowiązujących (art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy o TK) – nie może być interpretowany rozszerzająco. Wobec tego nie można zastosować domniemania konieczności wydania orzeczenia, jak to czyni się niekiedy w wypadku skarg konstytucyjnych (por. wyrok TK z 12 grudnia 2000 r., sygn. SK 9/00, OTK ZU nr 8/2000, poz. 297). Jest to dopuszczalne jedynie w zupełnie wyjątkowych wypadkach, gdy wnioskodawca (na którym spoczywa ciężar dowodu), inicjując kontrolę abstrakcyjną, w sposób wystarczająco przekonujący i szczegółowy udowodni, że wydanie orzeczenia o nieobowiązujących przepisach jest niezbędne dla ochrony ściśle określonych konstytucyjnych praw i wolności konkretnych, określonych indywidualnie podmiotów, a celu tego nie można osiągnąć innymi metodami. W wypadku pytania prawnego lub skargi konstytucyjnej (kontrola konkretna) istnieje domniemanie, że wydanie orzeczenia jest niezbędne dla zapewnienia ochrony konstytucyjnych wolności lub praw. Zakwestionowanie określonego przepisu w ramach takiej kontroli powoduje, że dochodzi do oceny konsekwencji prawnych zdarzeń przeszłych. W wypadku kontroli abstrakcyjnej, wnioskodawca jest zobowiązany przedstawić odpowiednie argumenty uzasadniające niezbędność wydania orzeczenia o przepisie nieobowiązującym dla ochrony konstytucyjnych wolności i praw. Jeśli nie zostaną przedstawione takie dowody i argumenty, Trybunał umorzy postępowanie z uwagi na brak konieczności ochrony konstytucyjnych wolności i praw (por. postanowienie TK, sygn. K 32/11). Istotą bowiem kontroli abstrakcyjnej, a taka ma zastosowanie w niniejszej sprawie, jest ocena zgodności kwestionowanych przepisów (norm prawnych) w oderwaniu od okoliczności dotyczących spraw indywidualnych czy konkretnych wypadków. Nowelizacja ustawy – Prawo zamówień publicznych spowodowała dezaktualizację zarzutów wnioskodawcy, co skutkuje bezprzedmiotowością postępowania. Dodany ustawą nowelizującą do ustawy – Prawo zamówień publicznych art. 24 ust. 2a przewiduje, że zamawiający może wykluczyć wykonawcę z postępowania o zamówienie publiczne, w razie zaistnienia przesłanek, o których mowa w tym przepisie, nie jest jednak do tego zobligowany. Została także zmieniona podstawa wykluczenia wykonawców z ubiegania się o zamówienie publiczne.

Z tych wszystkich względów Trybunał Konstytucyjny postanowił jak w sentencji.