1. W skardze konstytucyjnej z 21 lutego 2017 r. W.P. oraz M.N. (dalej: skarżący) zakwestionowali zgodność art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. – Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U. z 2015 r. poz. 2082, ze zm.; dalej: k.r.o.) w zakresie, w jakim „nie umożliwia zawarcia małżeństwa przez dwie osoby tej samej płci, a co najmniej nie przewiduje jakiejkolwiek formy prawnej instytucjonalizacji związków tworzonych przez osoby tej samej płci”, z art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 w związku z art. 32 ust. 1 i 2 oraz art. 30 Konstytucji.

1.1. Skargę konstytucyjną wniesiono na tle następującego stanu faktycznego: 4 listopada 2015 r. skarżący złożyli w Urzędzie Stanu Cywilnego pisemne zapewnienia, że nie wiedzą o istnieniu okoliczności wyłączających zawarcie małżeństwa, o których mowa w art. 4 k.r.o. oraz art. 76 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 listopada 2014 r. – Prawo o aktach stanu cywilnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 2064; dalej: p.a.s.c.).

Kierownik Urzędu Stanu Cywilnego, pismami z 1 grudnia 2015 r., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 p.a.s.c., powiadomiła skarżących o odmowie przyjęcia oświadczenia o wstąpieniu w związek małżeński. Kierownik Urzędu Stanu Cywilnego wskazała, że „zapewnienie o braku okoliczności wyłączających zawarcie małżeństwa nie mogło zostać przyjęte, ponieważ płeć obu osób zamierzających zawrzeć małżeństwo była tożsama”.

23 grudnia 2015 r. każdy ze skarżących złożył, na podstawie art. 89 ust. 2 p.a.s.c., wniosek do Sądu Rejonowego o rozstrzygnięcie, czy przyczyny odmowy przyjęcia oświadczeń o wstąpieniu w związek małżeński wskazane w zawiadomieniu (z 1 grudnia 2015 r.) uzasadniają odmowę dokonania tej czynności przez Kierownika Urzędu Stanu Cywilnego.

Postanowieniem z 17 maja 2016 r. Sąd Rejonowy, rozpoznając połączone sprawy skarżących orzekł, że okoliczności przedstawione przez kierownika Urzędu Stanu Cywilnego uzasadniają odmowę przyjęcia oświadczeń od skarżących o wstąpieniu w związek małżeński. Sąd Rejonowy obciążył także skarżących kosztami postępowania związanymi z ich uczestnictwem w sprawie. W uzasadnieniu postanowienia, Sąd Rejonowy zwrócił uwagę na „treść art. 48 ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. Prawo prywatne międzynarodowe (Dz. U. Nr 80, poz. 432), zgodnie z którym o możności zawarcia małżeństwa rozstrzyga w stosunku do każdej ze stron jej prawo ojczyste. Tak więc, to nie normy prawa prywatnego międzynarodowego, lecz przepisy materialnoprawne danego państwa regulują przesłanki zawarcia małżeństwa. (…) W przypadku obywateli polskich podstawowe znaczenie ma art. 18 Konstytucji (…), statuujący zasadę, że małżeństwo jest związkiem osób różnej płci i tylko takie związki znajdują się pod opieką i ochroną państwa. Wykładnia art. 18 polskiej ustawy zasadniczej, jednoznacznie wskazuje, że odmienność płci partnerów jest immanentną zasadą konstrukcyjną małżeństwa. Z treści art. 18 Konstytucji RP wywodzi się to, że małżeństwo musi być związkiem monogamicznym – jednego mężczyzny i jednej kobiety”.

24 czerwca 2016 r. skarżący złożyli apelację od postanowienia Sądu Rejonowego z 17 maja 2016 r.

Sąd Okręgowy w T., I Wydział Cywilny (dalej: Sąd Okręgowy) w postanowieniu z 25 października 2016 r., oddalił apelację skarżących. W uzasadnieniu postanowienia sąd ten wskazał, że Sąd Rejonowy, wydając zaskarżone postanowienie, nie dopuścił się obrazy przepisów prawa materialnego, a jego rozstrzygnięcie, w obowiązującym stanie prawnym, uznał za trafne. Sąd Okręgowy wskazał jednocześnie, że „(…) art. 18 Konstytucji RP zawiera definicję małżeństwa jako związku mężczyzny i kobiety, wskazując na cechy odmienności płci jako konstytutywny wyznacznik istnienia małżeństwa, a skoro przepis ten nie stanowi źródła indywidualnych roszczeń obywateli, to wobec powyższego wnioskodawcy nie mogli oprzeć swego roszczenia bezpośrednio na art. 18 Konstytucji RP i wywodzić z niego swojego prawa do zawarcia małżeństwa jednopłciowego”. Sąd Okręgowy nie dopatrzył się również naruszenia przez Sąd Rejonowy art. 32 ust. 1 i 2 oraz art. 47 Konstytucji.

1.2. W ocenie skarżących, brak jednoznacznej regulacji zezwalającej na zawarcie związku małżeńskiego, albo też innego zinstytucjonalizowanego związku, pomiędzy osobami tej samej płci, przy jednoczesnym zagwarantowaniu osobom pozostającym w trwałych związkach jednopłciowych szeregu uprawnień w rozproszonych przepisach prawa, odczytywać należy jako pominięcie prawodawcze, podlegające kognicji Trybunału Konstytucyjnego (s. 14 skargi).

Jak wskazali skarżący, żadna z wartości wymienionych w art. 31 ust. 3 Konstytucji nie uzasadnia ograniczenia praw gwarantowanych przez art. 47 Konstytucji osobom pozostającym w trwałych związkach z osobami tej samej płci, które polega na wyłączeniu możliwości zawarcia małżeństwa albo też innego zinstytucjonalizowanego związku z osobą tej samej płci (s. 23 skargi).

W opinii skarżących, nieproporcjonalne ograniczenie prawa do prywatności, życia rodzinnego i decydowania o swoim życiu osobistym poprzez pozbawienie skarżących możliwości zawarcia małżeństwa, albo też innego zinstytucjonalizowanego związku, związane jest z naruszeniem zasady równości, wysłowionej w art. 32 ust. 1 Konstytucji, oraz zakazu dyskryminacji, wysłowionego w art. 32 ust. 2 Konstytucji. Nieproporcjonalne, w ocenie skarżących, ograniczenie prawa do prywatności, życia rodzinnego i decydowania o swoim życiu osobistym stanowi przejaw nierównego traktowania i dyskryminacji ze względu na orientację seksualną (s. 28-29 skargi).

Zdaniem skarżących, art. 1 § 1 k.r.o. w zakresie, w jakim nie umożliwia zawarcia małżeństwa przez dwie osoby tej samej płci, a co najmniej nie przewiduje jakiejkolwiek formy prawnej instytucjonalizacji związków tworzonych przez osoby tej samej płci, narusza godność człowieka, pozostającą pod ochroną art. 30 Konstytucji (s. 32 skargi). Istnienie określonych prawnych, instytucjonalnych gwarancji dla tworzonego przez nie związku jest niezbędne dla poszanowania ich godności i podmiotowości w systemie prawnym. Zdaniem skarżących, brak możliwości prawnego sformalizowania łączącej je więzi uczuciowo-emocjonalnej, w formie związku małżeńskiego, a co najmniej innego zinstytucjonalizowanego związku, odbiera im podmiotowość w systemie prawnym. Jest to szczególnie istotne, wziąwszy po uwagę fakt, że przeszkodą do skorzystania z istniejących gwarancji dla związków skarżących jest ich orientacja seksualna (s. 34 skargi).

2. Rzecznik Praw Obywatelskich w piśmie z 31 lipca 2017 r. poinformował, że nie zgłasza udziału w postępowaniu dotyczącym niniejszej skargi konstytucyjnej.

3. W piśmie z 9 sierpnia 2017 r. stanowisko w sprawie zajął Prokurator Generalny, wnosząc o stwierdzenie, że art. 1 § 1 k.r.o. w zakresie, w jakim nie umożliwia zawarcia małżeństwa przez dwie osoby tej samej płci, jest zgodny z art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 w związku z art. 32 ust. 1 i 2 oraz art. 30 Konstytucji.

Ponadto, na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2072; dalej: u.o.t.p.TK), wniósł o umorzenie postępowania w pozostałym zakresie, ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku.

Prokurator Generalny podkreślił, że skarżący nie wskazali art. 18 Konstytucji jako wzorca kontroli, ale wnieśli o stwierdzenie niezgodności art. 1 § 1 k.r.o. z art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 w związku z art. 32 ust. 1 i 2 oraz art. 30 Konstytucji. Do oceny sformułowanego przez skarżących zarzutu konieczne jest jednak odczytywanie Konstytucji w całości, a interpretacja jej artykułów musi być przy tym wzajemnie zgodna. Dlatego też, w ocenie Prokuratora Generalnego, istnieją podstawy do przyjęcia, że art. 1 § 1 k.r.o. w zakresie, w jakim nie umożliwia zawarcia małżeństwa przez osoby tej samej płci, realizuje normę prawną wyrażoną w art. 18 Konstytucji i jest zgodny z art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 w związku z art. 32 ust. 1 i 2 oraz art. 30 Konstytucji.

4. W piśmie z 1 marca 2018 r. stanowisko w sprawie zajął Marszałek Sejmu, wnosząc o umorzenie postępowania na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2 u.o.t.p.TK.

Ponadto, w wypadku odmowy umorzenia postępowania w całości, wniósł o stwierdzenie, że art. 1 § 1 k.r.o. w zakresie, w jakim uniemożliwia zawarcie małżeństwa przez dwie osoby tej samej płci oraz nie przewiduje jakiejkolwiek formy prawnej instytucjonalizacji związków tworzonych przez osoby tej samej płci, jest zgodny z art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 i w związku z art. 32 ust. 1 i 2 oraz art. 30 Konstytucji.

Marszałek Sejmu uznał, że źródłem prawnej niemożności zawarcia małżeństwa przez pary jednopłciowe jest art. 18 Konstytucji. Poddanie sądowej kontroli art. 1 § 1 k.r.o., który powtarza normę konstytucyjną, oznaczałoby dopuszczenie do orzekania o zgodności normy konstytucyjnej z przywołanymi w sprawie wzorcami konstytucyjnymi. Tak ujęty układ horyzontalny, w ocenie Marszałka Sejmu, nie może być przedmiotem kontroli sądu konstytucyjnego.

Ponadto, Marszałek Sejmu podkreślił, że skarżący kwestionują nie tylko prawną niemożliwość zawarcia małżeństwa przez pary homoseksualne, ale także pominięcie prawodawcze, polegające na braku „jakiejkolwiek formy prawnej instytucjonalizacji związków tworzonych przez osoby tej samej płci”. Zdaniem Marszałka Sejmu, w niniejszej sprawie nie można uznać, jak domagają się tego skarżący, że zaistniały problem dotyczy pominięcia prawodawczego. Zarzut braku takiej regulacji mógłby być rozpatrywany wyłącznie w kategoriach zaniechania prawodawczego, którego badanie pozostaje jednak poza zakresem kognicji Trybunału Konstytucyjnego.

Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje:

1. Uwagi wstępne.

Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Trybunału Konstytucyjnego, nadanie skardze konstytucyjnej dalszego biegu nie przesądza o spełnieniu formalnoprawnych przesłanek dopuszczalności orzekania w danej sprawie. Trybunał Konstytucyjny jest bowiem obowiązany do badania, na każdym etapie postępowania, czy nie zachodzi ujemna przesłanka wydania wyroku, skutkująca obligatoryjnym umorzeniem postępowania (por. m.in. postanowienia TK z: 19 października 2010 r., sygn. SK 8/09, OTK ZU nr 8/A/2010, poz. 94; 3 sierpnia 2011 r., sygn. SK 13/09, OTK ZU nr 6/A/2011, poz. 68; 18 czerwca 2013 r., sygn. SK 1/12, OTK ZU nr 5/A/2013, poz. 70; 26 maja 2015 r., sygn. SK 6/13, OTK ZU nr 5/A/2015, poz. 76; wyrok TK z 30 września 2014 r., sygn. SK 22/13, OTK ZU nr 8/A/2014, poz. 96 i przywołane w nim orzecznictwo).

2. Przedmiot i wzorce kontroli.

W.P. oraz M.N. (dalej: skarżący) w skardze konstytucyjnej z 21 lutego 2017 r. zakwestionowali zgodność art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. – Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U. z 2015 r. poz. 2082, ze zm.; obecnie: Dz. U. z 2020 r. poz. 1359; dalej: k.r.o.) w zakresie, w jakim „nie umożliwia zawarcia małżeństwa przez dwie osoby tej samej płci, a co najmniej nie przewiduje jakiejkolwiek formy prawnej instytucjonalizacji związków tworzonych przez osoby tej samej płci”, z art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 w związku z art. 32 ust. 1 i 2 oraz art. 30 Konstytucji. Trybunał Konstytucyjny, postanowieniem z 20 czerwca 2017 r., sygn. Ts 36/17 (OTK ZU B/2017, poz. 98), nadał dalszy bieg niniejszej skardze konstytucyjnej.

W myśl art. 1 § 1 k.r.o. „[m]ałżeństwo zostaje zawarte, gdy mężczyzna i kobieta jednocześnie obecni złożą przed kierownikiem urzędu stanu cywilnego oświadczenia, że wstępują ze sobą w związek małżeński”.

Zdaniem skarżących, w wyniku zastosowania art. 1 § 1 k.r.o. przez Kierownika Urzędu Stanu Cywilnego, a następnie przez Sąd Rejonowy i Sąd Okręgowy doszło do naruszenia wolności i praw gwarantowanych im przez art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 w związku z art. 32 ust. 1 i 2, art. 30 Konstytucji. Naruszenie Konstytucji, w ocenie skarżących, polegać ma na nieproporcjonalnym ograniczeniu prawa do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego oraz prawa do decydowania o swoim życiu osobistym, gwarantowanego przez art. 47 Konstytucji. Z powyższym skarżący wiążą również naruszenie prawa do równego traktowania przez organy publiczne oraz zakazu dyskryminacji w życiu społecznym z jakiejkolwiek przyczyny. Ponadto zaskarżony przepis narusza, w opinii skarżących, godność człowieka, o której mowa w art. 30 Konstytucji.

3. Ocena dopuszczalności merytorycznego rozpoznania skargi konstytucyjnej.

3.1. Skarga konstytucyjna jest środkiem ochrony konstytucyjnych wolności i praw. Przesłanki wniesienia oraz merytorycznego rozpoznania skargi konstytucyjnej zostały uregulowane w art. 79 ust. 1 Konstytucji oraz w ustawie z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 2393; dalej: u.o.t.p.TK). Pierwszą przesłanką jest naruszenie określonych w Konstytucji wolności lub praw, których podmiotem są skarżący. Drugą przesłanką jest uzyskanie ostatecznego orzeczenia sądu lub organu administracji publicznej rozstrzygającego o tych wolnościach lub prawach. Trzecią przesłanką jest konieczność wykazania, że ustawa lub inny akt normatywny, na podstawie których wydano orzeczenie w sprawie skarżących, stanowią źródło naruszenia wolności lub praw skarżących (por. m.in. postanowienia TK z: 6 lutego 2001 r., sygn. Ts 139/00, OTK ZU nr 2/2001, poz. 40; 5 listopada 2013 r., sygn. SK 15/12, OTK ZU nr 8/A/2013, poz. 127; 30 listopada 2015 r., sygn. SK 30/14, OTK ZU nr 10/A/2015, poz. 184; wyrok TK z 24 października 2007 r., sygn. SK 7/06, OTK ZU nr 9/A/2007, poz. 108). Zarzut niezgodności z Konstytucją przepisów ustawy lub innego aktu normatywnego, stanowiących podstawę ostatecznego orzeczenia, bezwzględnie musi dotyczyć tych przepisów, które ukształtowały sytuację prawną skarżących, powodując naruszenie ich konstytucyjnych wolności i praw.

Zasady wynikające z art. 79 ust. 1 Konstytucji rozwija art. 53 ust. 1 pkt 1-4 u.o.t.p.TK. Zgodnie z tym przepisem skarga powinna zawierać, po pierwsze, określenie kwestionowanego przepisu ustawy lub innego aktu normatywnego, na podstawie którego sąd lub organ administracji publicznej orzekł ostatecznie o wolnościach lub prawach albo obowiązkach skarżących określonych w Konstytucji i w stosunku do którego skarżący domagają się stwierdzenia niezgodności z Konstytucją (pkt 1); po drugie, wskazanie, które konstytucyjne wolności lub prawa skarżących i w jaki sposób – w ocenie skarżących – zostały naruszone (pkt 2); po trzecie, uzasadnienie zarzutu niezgodności kwestionowanego przepisu ustawy lub innego aktu normatywnego ze wskazanymi konstytucyjnymi wolnościami lub prawami skarżących, z powołaniem argumentów lub dowodów na jego poparcie (pkt 3); po czwarte, przedstawienie stanu faktycznego sprawy (pkt 4). Dopiero kumulatywne spełnienie powyższych przesłanek umożliwia skuteczne wniesienie przez skarżących, a następnie merytoryczne rozpatrzenie przez Trybunał skargi konstytucyjnej.

Przedmiotem skargi konstytucyjnej może być wyłącznie ten przepis prawa, który stanowił podstawę wydania przez organ władzy publicznej orzeczenia naruszającego wolności lub prawa konstytucyjne skarżących. Przesądza to o konieczności istnienia merytorycznego związku pomiędzy treścią zakwestionowanego przepisu a podjętym na jej podstawie rozstrzygnięciem oraz zarzucanym temu rozstrzygnięciu naruszeniem wolności lub praw konstytucyjnych. Regulacja prawna stanowiąca przedmiot skargi konstytucyjnej musi więc w ten sposób determinować w sensie normatywnym treść wydanego orzeczenia, że prowadzi to do wskazanego w skardze naruszenia wolności lub praw konstytucyjnych przysługujących skarżącym (por. postanowienie TK z 22 lutego 2001 r., sygn. Ts 193/00, OTK ZU nr 3/2001, poz. 77 i przywołane tam orzeczenia).

Skarga konstytucyjna pozwala zatem dochodzić ochrony konstytucyjnych wolności lub praw każdemu, jeżeli zostały one naruszone przez zastosowanie w jego indywidualnej sprawie przepisu niezgodnego z Konstytucją, a naruszenie ma źródło w treści normatywnej zakwestionowanej regulacji. Skarżący są przy tym obowiązani do wskazania, które kwestionowane przepisy (ustawy lub innego aktu normatywnego) wykazują tzw. podwójną kwalifikację (por. postanowienie TK z 19 października 2004 r., sygn. SK 13/03, OTK ZU nr 9/A/2004, poz. 101).

Niedochowanie wskazanych wymagań prowadziłoby do sytuacji, w której skarga konstytucyjna, zamiast środka ochrony konstytucyjnych wolności i praw skarżących, stałaby się swoistą formą skargi powszechnej (actio popularis), zbliżoną w swej istocie do wniosku w sprawie abstrakcyjnej kontroli norm (por. postanowienia TK z: 13 października 2004 r., sygn. Ts 55/04, OTK ZU nr 5/B/2004, poz. 299; 5 listopada 2013 r., sygn. SK 15/12 oraz wyrok TK z 24 października 2007 r., sygn. SK 7/06). Tak przyjęty tok rozumowania wynika z faktu, że do materialnych przesłanek instytucji skargi konstytucyjnej zalicza się osobisty interes prawny, a nie obiektywny, jak również interes aktualny, a nie potencjalny.

Trybunał wielokrotnie podkreślał, że w odróżnieniu od wniosków kierowanych przez podmioty wyliczone w art. 191 ust. 1 pkt 1-5 Konstytucji, skarga konstytucyjna nie jest środkiem uruchamiania tzw. kontroli abstrakcyjnej, a więc realizowanej w oderwaniu od płaszczyzny stosowania kwestionowanych przepisów. W konsekwencji skarżący mogą uczynić przedmiotem zaskarżenia wyłącznie przepisy zastosowane w ich sprawie, które legły u podstaw ostatecznego jej rozstrzygnięcia przez sąd lub organ administracji publicznej. Warunek ten spełniony jest wówczas, gdy kwestionowany w skardze akt normatywny wyznacza treść orzeczenia przyjętego za podstawę skargi w tym jego aspekcie, w którym skarżący upatrują naruszenia przysługujących im wolności lub praw o charakterze konstytucyjnym. Ustalenie spełnienia tego warunku wymaga oceny w świetle stanu faktycznego, w którym zapadło orzeczenie, i skonfrontowania podstawy prawnej orzeczenia z przedmiotem zaskarżenia (por. postanowienia TK z: 6 lipca 2005 r., sygn. SK 25/03, OTK ZU nr 7/A/2005, poz. 83; 22 lutego 2001 r., sygn. Ts 193/00; 2 kwietnia 2003 r., sygn. Ts 193/02, OTK ZU nr 2/B/2003, poz. 145; 22 maja 2007 r., sygn. SK 38/05, OTK ZU nr 6/A/2007, poz. 59).

Z kolei, z uwagi na domniemanie zgodności z Konstytucją przepisów prawa, skarżący obowiązani są przedstawić konkretne i przekonywające argumenty świadczące o niezgodności z Konstytucją zakwestionowanych przepisów. A więc skarżący powinni nie tylko wskazać, jakie konstytucyjne wolności lub prawa zostały naruszone kwestionowaną regulacją, lecz także opisać sposób tego naruszenia. Argumenty te muszą koncentrować się na problemie merytorycznej niezgodności zachodzącej między unormowaniami stanowiącymi przedmiot skargi konstytucyjnej a tymi, które określone są w niej jako wzorce kontroli. Toteż nie wystarczy, że skarżący wskażą określone unormowania oraz przepisy konstytucyjne, z którymi unormowania te są, w ich opinii, niezgodne. Skarżący obowiązani są przedstawić proces myślowy, jaki doprowadził ich do sformułowania zarzutu niezgodności zaskarżonych przepisów ze wskazanymi wolnościami lub prawami. Obejmuje to w szczególności dokonanie wykładni przepisów wskazanych jako przedmiot kontroli i wykładni przepisów wskazanych jako wzorzec kontroli, a więc ustalenie wynikających z nich norm prawnych. Następnie konieczne jest porównanie tych norm i wykazanie, że zachodzi między nimi niezgodność (por. postanowienie TK z 8 lipca 2013 r., sygn. P 11/11, OTK ZU nr 6/A/2013, poz. 91).

Ponadto jeżeli w wyniku dokonanej analizy Trybunał Konstytucyjny dojdzie do przekonania, że rozstrzygnięcie skargi konstytucyjnej nie wpłynie na sferę wolności i praw skarżących, przyjmuje niedopuszczalność takiego rozstrzygnięcia. Sytuacja taka występuje w szczególności wówczas, gdy niekorzystne względem skarżących rozstrzygnięcie zapadło nie tylko w wyniku zastosowania zaskarżonego przepisu, lecz także z innych przyczyn, których skarżący nie kwestionują w swojej skardze. W takiej sytuacji nawet w wypadku uwzględnienia skargi konstytucyjnej oraz wznowienia postępowania na zasadach określonych w art. 190 ust. 4 Konstytucji nie będzie mogła nastąpić restytucja interesów skarżących.

3.2. Rozpatrywana skarga konstytucyjna zarzuca przedmiotowi kontroli zaniechanie prawodawcze, a to nie podlega kognicji Trybunału Konstytucyjnego. Pozostałe wady formalne skargi konstytucyjnej, wobec niedopuszczalnego zarzutu zaniechania ustawodawczego, mają znaczenie drugorzędne.

W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego odróżnia się pominięcie od zaniechania prawodawczego. Zaniechanie ustawodawcze występuje wtedy, gdy ustawodawca w ogóle nie ustanowił określonych regulacji prawnych. Trybunał konsekwentnie przyjmuje, że w jego kompetencji nie leży orzekanie w sprawach tego rodzaju, nawet jeżeli obowiązek regulacji danej materii wynika z Konstytucji. W myśl art. 188 Konstytucji, Trybunał jest bowiem właściwy do orzekania przede wszystkim w zakresie oceny hierarchicznej zgodności aktów normatywnych. „[Z] zaniechaniem prawodawczym związany jest całkowity brak ingerencji prawodawcy w system prawa (...). Inaczej jest w przypadku pominięcia: prawodawca tworzy przepisy prawne, dając wyraz temu, że normuje pewną dziedzinę spraw, lecz czyni to z punktu widzenia Konstytucji wadliwie. Jest przy tym obojętne, czy jego aktywność legislacyjna podjęta jest w następstwie wykonania ciążącego na nim obowiązku uregulowania jakichś spraw, czy też uczynił użytek z kompetencji prawodawczej, ponieważ uznał to za celowe” (wyrok z 6 listopada 2012 r., sygn. K 21/11, OTK ZU nr 10/A/2012, poz. 119).

Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa, Trybunał nie ma kognicji do orzekania o zaniechaniach ustawodawczych, natomiast ma kompetencję w zakresie orzekania o tzw. pominięciach, ponieważ „o ile parlamentowi przysługuje bardzo szerokie pole decyzji, jakie materie wybrać dla normowania w drodze stanowionych przez siebie ustaw, to skoro decyzja taka zostanie już podjęta, regulacja danej materii musi zostać dokonana przy poszanowaniu wymagań konstytucyjnych” (wyrok z 24 października 2001 r., sygn. SK 22/01, OTK ZU nr 7/2001, poz. 216).

Pominięcie prawodawcze polega na tym, że ustawodawca co prawda unormował jakąś dziedzinę stosunków społecznych, ale dokonał tego w sposób niepełny, regulując ją tylko fragmentarycznie; pominął pewien element regulacji, który powinien być „integralną, funkcjonalną częścią jakieś normy” (wyrok z 10 maja 2004 r., sygn. SK 39/03, OTK ZU nr 5/A/2004, poz. 40). Trybunał może więc ocenić zgodność ustawy z Konstytucją również pod względem tego, czy w jej przepisach nie brakuje unormowań, których brak może budzić wątpliwości z punktu widzenia zgodności z Konstytucją (por. wyrok TK z 30 września 2014 r., sygn. SK 22/13 i podane tam orzecznictwo TK). W postanowieniu TK z 8 lutego 2017 r., sygn. P 44/15 (OTK ZU A/2017, poz. 3), stwierdzono, że „w sytuacji gdy w akcie prawnym wydanym i obowiązującym prawodawca reguluje jakieś zagadnienie w sposób niepełny, fragmentaryczny, mamy do czynienia z pominięciem prawodawczym. «Zarzut niekonstytucyjności może więc dotyczyć zarówno tego, co ustawodawca w danym akcie unormował, jak i tego, co w akcie tym pominął, choć postępując zgodnie z Konstytucją powinien był unormować»”. Takie stanowisko jest ugruntowane w orzecznictwie Trybunału (por. wyroki z: 6 maja 1998 r., sygn. K 37/97, OTK ZU nr 3/1998, poz. 33; 30 maja 2000 r., sygn. K 37/98, OTK ZU nr 4/2000, poz. 112; 18 grudnia 2014 r., sygn. K 50/13, OTK ZU nr 11/A/2014, poz. 121). Pominięcia prawodawcze są związane na ogół z brakiem zapewnienia właściwej realizacji konkretnych wolności lub praw przysługujących podmiotom danej kategorii. Niekiedy dotyczą także braków pewnych elementów w ramach określonego rodzaju procedur, które powodują pozbawienie możliwości realizacji praw określonej kategorii podmiotów (zob. w szczególności wyrok z 2 lipca 2009 r., sygn. K 1/07, OTK ZU nr 7/A/2009, poz. 104).

Granica między zaniechaniem a pomięciem prawodawczym nie zawsze jest jednoznaczna i w praktyce jej ustalenie może budzić wątpliwości. Niemniej w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego wypracowano kryteria pomocne w odróżnieniu tych wypadków. Pierwszym jest to, aby regulacja pominiętej przez prawodawcę materii była wyraźnie nakazana przez przepis Konstytucji. Drugim kryterium jest cel kwestionowanego przepisu, który może wskazywać, czy zarzucany brak określonej regulacji nie stanowi zamierzonego działania ustawodawcy, chcącego pozostawić określone zagadnienie poza regulacją prawną (zob. postanowienie z 14 stycznia 2015 r., sygn. P 9/14, OTK ZU nr 1/A/2015, poz. 6 wraz z przytoczonym w nim orzecznictwem oraz piśmiennictwem). Niezamierzone zaniechanie unormowania określonej materii może wskazywać, że w sprawie występuje pominięcie prawodawcze. Trzecie kryterium Trybunał wskazał w szczególności w postanowieniu z 5 marca 2013 r., sygn. K 4/12 (OTK ZU nr 3/A/2013, poz. 30), stwierdzając, że „[o]dróżnienie «zaniechania ustawodawczego» od «regulacji fragmentarycznej i niepełnej» uzależnione [jest] od odpowiedzi, czy istotnie w danej sytuacji zachodzi jakościowa tożsamość albo przynajmniej daleko idące podobieństwo materii unormowanych w danym przepisie i tych, pozostawionych poza jego zakresem”. Pominięcie prawodawcze może zatem występować wtedy, gdy materia pominięta w przepisie oraz materia w nim uregulowana są jakościowo tożsame albo bardzo do siebie zbliżone. Kryterium to jest szczególnie widoczne na tle spraw, w których kwestionowanemu przepisowi zarzuca się naruszenie konstytucyjnej zasady równości (por. wyrok z 24 października 2001 r., sygn. SK 22/01).

Możliwość orzekania przez Trybunał o pominięciu ustawodawczym stanowi jego wyjątkową kompetencję, dlatego przesłanki dopuszczalności takiego orzekania powinny być rozumiane i stosowane ściśle.

3.3. Brak unormowania w art. 1 § 1 k.r.o. prawa osób pozostających w związkach jednopłciowych do zawarcia związku małżeńskiego nie można uznać za pominięcie prawodawcze.

Po pierwsze, Konstytucja nie zawiera przepisu nakazującego uregulowanie instytucji małżeństw osób tej samej płci. Co więcej, Trybunał Konstytucyjny wypowiedział się już co do dopuszczalności rozszerzania instytucji małżeństwa poza pary, które tworzą kobieta i mężczyzna, wskazując, że „[m]ałżeństwo (jako związek kobiety i mężczyzny) uzyskało w prawie krajowym RP odrębny status konstytucyjny zdeterminowany postanowieniami art. 18 Konstytucji. Zmiana tego statusu byłaby możliwa jedynie przy zachowaniu rygorów trybu zmiany Konstytucji, określonych w art. 235 tego aktu” (wyrok z 11 maja 2005 r., sygn. K 18/04, OTK ZU nr 5/A/2005, poz. 49). Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że zaskarżonemu przepisowi trudno postawić nawet zarzut zaniechania ustawodawczego, i w zasadzie na takiej konstatacji można byłoby poprzestać, uzasadniając niedopuszczalność merytorycznego rozpatrzenia zarzutu pominięcia ustawodawczego. Ustalenie zaniechania regulacji określonej materii jest warunkiem koniecznym do dalszego rozpatrywania zarzutu pominięcia.

Po drugie, treść art. 1 § 1 k.r.o. jest w pełni świadomą i przemyślaną decyzją prawodawcy. Przepis ten stanowi, że „[m]ałżeństwo zostaje zawarte, gdy mężczyzna i kobieta jednocześnie obecni złożą przed kierownikiem urzędu stanu cywilnego oświadczenia, że wstępują ze sobą w związek małżeński”. Tak sformułowana treść przepisu wyłącza tezę, że tylko wskutek wady techniki legislacyjnej, swoistego przeoczenia materii małżeństw jednopłciowych, nie została ona w tym przepisie uwzględniona. Redakcja art. 1 § 1 k.r.o. jednoznacznie wskazuje, że przepis ten stanowi kompletną, zwartą jednostkę normotwórczą ustawy.

Położenie tego przepisu, niezależnie od przyczyn tego umiejscowienia, jako pierwszego przepisu k.r.o., także wyłącza przypadkowość treści i brak staranności w jego redakcji. W doktrynie prawa rodzinnego i opiekuńczego zasadnie podkreśla się, że k.r.o. nie ma swojej części ogólnej, ponieważ ma do niego zastosowanie księga pierwsza, część ogólna ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740, ze zm.). Nie zmienia to jednak faktu, że składający się z trzech tytułów k.r.o., rozpoczyna się tytułem I „Małżeństwo” (tytuł II „Pokrewieństwo i powinowactwo”; tytuł III „Opieka i kuratela”), a ten z kolei art. 1 § 1 k.r.o. Przepis ten zatem otwiera system szczegółowej części prawa rodzinnego i opiekuńczego, którego centralnym aktem normatywnym, oprócz Konstytucji, jest k.r.o. Trudno zatem przyjąć, że racjonalny prawodawca nie dołożył najwyższej staranności w formułowaniu treści przepisu o takim znaczeniu i mógł cokolwiek przeoczyć w jego regulacji; że ma ona charakter nieprzemyślany i przypadkowy.

Wykładnia celowościowa, odwołująca się do założeń aksjologicznych prawodawcy wprowadzającego 1 stycznia 1965 r. w życie art. 1 § 1 k.r.o., również sprzeciwia się twierdzeniu, że przepis ten pomija regulację małżeństw jednopłciowych. Nie ulega wątpliwości, że instytucja małżeństwa w połowie lat 60. XX wieku w Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej była zarezerwowana w ówczesnych warunkach społecznych, politycznych i ustrojowych wyłącznie dla par heteroseksualnych. Dlatego wykładnia odwołująca się do celów, jakie chciał osiągnąć ówczesny prawodawca, wprowadzając w życie art. 1 § 1 k.r.o., z pewnością wyłącza tezę, że przepis ten pomija regulację małżeństwa osób tej samej płci.

Do podobnego wniosku prowadzi wykładnia odwołująca się do założeń także współczesnego prawodawcy. Przemawiają za takim wnioskiem treść art. 18 Konstytucji, jednolite orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, a także zdecydowanie dominujące w tej kwestii stanowisko w doktrynie prawnej, pozostające w zgodzie z orzecznictwem Trybunału.

Według art. 18 Konstytucji, małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny znajduje się pod ochroną i opieką Rzeczypospolitej Polskiej. W powszechnej opinii orzecznictwa i nauki prawa przepis ten stanowi w sposób jednoznaczny, że instytucja małżeństwa jest zarezerwowana w polskim systemie prawnym wyłącznie dla pary, którą tworzą kobieta i mężczyzna. Nie ulega także wątpliwości, że art. 1 § 1 k.r.o. należy interpretować, w myśl nakazu wykładni prokonstytucyjnej, w zgodzie z art. 18 Konstytucji. Przepis ten jest z kolei elementem aksjologii konstytucyjnej (por. wyroki TK z: 4 maja 2004 r., sygn. K 8/03, OTK ZU nr 5/A/2004, poz. 37 oraz 3 grudnia 2013 r., sygn. P 40/12, OTK ZU nr 9/A/2013, poz. 133), określa bowiem podstawowe wartości związane z instytucją małżeństwa, rodziny i ich rolą w społeczeństwie. Pozostałe przepisy konstytucyjne należy interpretować i stosować w sposób pozwalający na możliwie najpełniejsze uwzględnienie i realizację tych wartości. Taki sam kierunek obowiązuje przy interpretacji wszelkich innych przepisów prawa (zob. wyrok NSA z 7 grudnia 2009 r., sygn. akt I OSK 722/09, Lex nr 582493). W procesie owej interpretacji i stosowania należy kierować się „świadomością wartości rodziny w życiu społecznym i znaczenia tej podstawowej komórki dla istnienia i funkcjonowania narodu” (wyrok TK z 8 maja 2001 r., sygn. P 15/00, OTK ZU nr 4/2001, poz. 83).

Po trzecie, z przyczyn wymienionych wyżej, z punku widzenia ustrojodawcy, w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi jakościowa tożsamość, ani nawet daleko idące podobieństwo, między materią unormowaną w art. 1 § 1 k.r.o. a regulacją, której miałoby brakować w tym przepisie. Podobieństwo między związkami osób tej samej płci, a małżeństwem określonym w art. 1 § 1 k.r.o. polega jedynie na pozornie podobnym stanie faktycznym. Na takie podobieństwo wskazuje również treść uzasadnienia rozpatrywanej skargi konstytucyjnej: „[s]karżący wspólnie mieszkają, prowadzą gospodarstwo domowe, wspólnie podejmują decyzje w sprawach życiowych i rodzinnych”. Nie świadczy to jednak o identyczności związku osób tej samej płci z małżeństwem, które od związku jednopłciowego różni przede wszystkim potencjał prokreacji. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Trybunału, „[o]chrona rodziny realizowana przez władze publiczne musi uwzględniać przyjętą w Konstytucji wizję rodziny jako trwałego związku mężczyzny i kobiety nakierowanego na macierzyństwo i odpowiedzialne rodzicielstwo (vide: art. 18 Konstytucji). Celem regulacji konstytucyjnych, odnoszących się do statusu rodziny jest bowiem nałożenie na państwo, a przede wszystkim na ustawodawcę, obowiązku podejmowania takich działań, które «umacniają więzi między osobami tworzącymi rodzinę, a zwłaszcza więzi istniejące między rodzicami i dziećmi oraz między małżonkami»” (wyrok z 12 kwietnia 2011 r., sygn. SK 62/08, OTK ZU nr 3/A/2011, poz. 22). W kontekście konstytucyjnej zasady równości oraz utrwalonego orzecznictwa Trybunału, dotyczącego pominięcia ustawodawczego, trudno zatem przyjąć, że materia regulacji związków osób tej samej płci jest tożsama jakościowo z materią regulacji małżeństwa określonego w art. 1 § 1 k.r.o.

3.4. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że rozpatrywana skarga konstytucyjna zarzuca przedmiotowi kontroli zaniechanie prawodawcze, dlatego w sprawie zainicjowanej skargą wydanie wyroku było niedopuszczalne i postępowanie należało umorzyć (art. 59 ust. 1 pkt 2 u.o.t.p.TK).

Z tych względów Trybunał Konstytucyjny postanowił jak w sentencji.