1. Postanowieniem z 27 lipca 2011 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku, III Wydział Cywilny Odwoławczy (dalej: pytający sąd), zwrócił się do Trybunału z pytaniem prawnym w sprawie zgodności z Konstytucją art. 26 ust. 3 i art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zm.; dalej: p.z.p.) w zakresie, w jakim umożliwiają zamawiającemu zatrzymanie wadium w sytuacji złożenia oferty przez wykonawców, którzy złożyli oferty, mimo że nie spełnili warunków udziału w postępowaniu albo oferowane przez nich usługi, dostawy lub roboty budowlane nie spełniały wymagań określonych przez zamawiającego i braków tych nie byli w stanie uzupełnić.

Pytanie prawne zostało złożone w związku z następującym stanem faktycznym:

Powódka G-M spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wejherowie wniosła przeciwko gminie Żukowo pozew o zasądzenie kwoty 20 000 zł wraz z odsetkami ustawowymi od 10 marca 2009 r., stanowiącej odszkodowanie z tytułu czynu niedozwolonego, polegającego na bezprawnym i celowym zatrzymaniu wadium w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Sąd Rejonowy w Kartuzach nakazem zapłaty z 14 maja 2009 r. wydanym w postępowaniu upominawczym uwzględnił powództwo. Pozwana wniosła sprzeciw od nakazu zapłaty, wnosząc o oddalenie powództwa. Wyrokiem z 30 listopada 2009 r. (sygn. akt I C 142/09) Sąd Rejonowy w Kartuzach oddalił powództwo. Sąd Rejonowy dokonał następujących ustaleń:

Pozwana gmina Żukowo 31 października 2008 r. ogłosiła przetarg nieograniczony celem udzielenia zamówienia publicznego na budowę sali gimnastycznej przy Zespole Publicznego Gimnazjum i Szkoły Podstawowej w Przyjaźni z węzłem sanitarnym, szatniami i salkami dydaktycznymi z wyposażeniem sportowym i szkolnym wraz z zagospodarowaniem terenu i budową przyłączy, kanalizacji deszczowej i sanitarnej. Przedmiot zamówienia został opisany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: s.i.w.z.). Jednym z warunków, które zamawiający – gmina Żukowo – postawił oferentom, było wykazanie, że w ciągu ostatnich 5 lat lub w okresie działalności, jeżeli wykonawca działa krócej, oferent był wykonawcą co najmniej jednej inwestycji polegającej na wzniesieniu kompletnej sali gimnastycznej o kubaturze minimum 10 000 m3 wraz z robotami towarzyszącymi i wykończeniowymi o wartości minimalnej 3 500 000 zł brutto. Jako dokument, na podstawie którego zostanie sprawdzone spełnienie powyższego wymagania, pozwana wskazała wykaz zrealizowanych w ciągu ostatnich 5 lat robót budowlanych, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadający swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonywania wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tychże zamówień. Powódka złożyła ofertę 8 grudnia 2008 r., przedkładając dokumentację potwierdzającą, że L-M sp. z o.o. (której przedsiębiorstwo powódka G-M sp. z o.o. nabyła od syndyka masy upadłości) w 2003 r. zrealizowała zamówienie Urzędu Miasta w Wejherowie pod nazwą „Budowa basenu przy zespole Szkół nr 3 w Wejherowie” o wartości całkowitej robót 5 327 102,80 zł o kubaturze 10 788,5 m3. Celem zabezpieczenia należytego wykonania umowy wraz z ofertą powódka złożyła ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium w kwocie 70 000 zł zawartą z InterRisk Towarzystwem Ubezpieczeń SA Vienna Insurance Group. Pismem z 15 grudnia 2008 r. pozwana wezwała powódkę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez: złożenie dokumentu potwierdzającego, że wykonawca dysponuje kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do wykonywania samodzielnych funkcji w budownictwie w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych oraz legitymującym się stosownym dokumentem potwierdzającym, iż jest zrzeszony we właściwych branżowo izbach samorządów zawodowych, oraz dokumentu potwierdzającego, że w ciągu ostatnich 5 lat powódka była wykonawcą co najmniej jednej inwestycji polegającej na wzniesieniu kompletnej sali gimnastycznej odpowiadającej parametrom zamówienia. Powódka w odpowiedzi na to wezwanie, w piśmie z 17 grudnia 2008 r. wskazała, że zakupiła przedsiębiorstwo od syndyka masy upadłości L-M sp. z o.o., przejmując wraz z nim kadrę nadzoru technicznego i załogę. Przedstawiła ponadto wymagane dokumenty potwierdzające posiadanie uprawnień przez kierownika robót. Nie złożyła natomiast żadnych dokumentów dotyczących wykonania sali gimnastycznej wskazanej w s.i.w.z. Pismem z 23 grudnia 2008 r. pozwana gmina powiadomiła powódkę o wykluczeniu jej z postępowania przetargowego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. oraz o odrzuceniu jej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p. ze względu na to, że z dołączonego do oferty wykazu robót wynikało, iż w okresie ostatnich 5 lat wykonawca wykonał basen, a nie salę gimnastyczną, i że nie przedstawił dokumentów, które wykazywałyby posiadanie przez niego wymaganego przez zamawiającego doświadczenia. Jednocześnie gmina Żukowo zwróciła się do ubezpieczyciela z żądaniem wypłacenia wadium na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. Powódka wystąpiła do zamawiającego o odstąpienie od wypłaty wadium, argumentując, że błędnie zinterpretowała informacje dotyczące wymagań i była przekonana, że referencje mają dotyczyć ogólnie obiektów sportowych, i dlatego powołała się na wykonanie basenu. Pozwana pismem z 12 stycznia 2009 r. poinformowała powódkę, że nie widzi podstaw do odstąpienia od żądania zapłaty wadium, a powódka 19 stycznia 2009 r. złożyła protest na odmowę zwrotu wadium z jednoczesnym ponownym wezwaniem pozwanej do zwrotu wadium. Protest został rozpatrzony negatywnie. Ubezpieczyciel zażądał od powódki zapłaty kwoty 70 000 zł celem zabezpieczenia przyszłych roszczeń regresowych z tytułu wypłaty kwoty objętej gwarancją ubezpieczeniową, wskazując, że 20 lutego 2009 r. wypłacono pozwanej tę kwotę z tytułu udzielonej gwarancji. Powódka zawarła z ubezpieczycielem 11 marca 2009 r. umowę dotyczącą ratalnej spłaty należności, wpłacając jednocześnie kwotę 20 000 zł.

Sąd rejonowy stwierdził, że zgodnie z art. 26 ust. 3 p.z.p. zamawiający wzywa wykonawców, którzy w terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów określonych w art. 25 ust. 1 p.z.p. lub którzy złożyli te oświadczenia lub dokumenty zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W odniesieniu do błędów zawartych w dokumentach przepis nie rozróżnia, czy chodzi o błędy natury formalnej, czy merytoryczne błędy w zawartości dokumentu. Skoro mogą one jednak potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień wyznaczony przez zamawiającego, to należy wysnuć wniosek, że zamawiający może żądać tylko usunięcia błędów formalnych, a nie merytorycznych. Zamawiający zatrzymuje zaś wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p., nie złożył dokumentów lub oświadczeń, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Sąd zwrócił uwagę, że na podstawie art. 180 p.z.p. powódce przysługiwało prawo wniesienia protestu nie tylko na odmowę zwrotu wadium (który został wniesiony), ale również na wezwanie do uzupełnienia braków złożonej przez nią oferty, a także na odrzucenie jej oferty i wykluczenie jej z dalszego postępowania przetargowego. Powódka zaniechała wniesienia protestu na te czynności i zgodziła się tym samym z takim trybem postępowania, sprzeciwiając się jedynie skutkowi polegającemu na zatrzymaniu wadium. Sąd rejonowy podzielił stanowisko pozwanej, że budowa basenu kąpielowego nie jest inwestycją tożsamą z budową sali gimnastycznej. W konsekwencji sąd rejonowy stwierdził, że działanie gminy Żukowo nie było bezprawne, nie może zatem stanowić podstawy jej odpowiedzialności zgodnie z art. 415 i art. 416 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 96, ze zm.; dalej: k.c.) i oddalił powództwo. Powódka wniosła od tego wyroku apelację, zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego zawartych w p.z.p.

Rozpatrując apelację, pytający sąd podał w wątpliwość, czy art. 26 ust. 3 i art. 46 ust. 4a p.z.p. w zakresie, w jakim umożliwiają zamawiającemu zatrzymanie wadium w sytuacji złożenia oferty przez wykonawców, którzy złożyli oferty, mimo że nie spełnili warunków udziału w postępowaniu albo oferowane przez nich usługi, dostawy lub roboty budowlane nie spełniały wymagań określonych przez zamawiającego i braków tych nie byli w stanie uzupełnić, są zgodne z art. 20, art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji. W uzasadnieniu pytania prawnego pytający sąd zauważa, że przepisy p.z.p. regulują materię związaną z prowadzeniem działalności gospodarczej w aspekcie możliwości uczestnictwa przedsiębiorców w realizacji zamówień publicznych. Nieuzasadnione ograniczanie dostępu do zamówień publicznych przez stawianie nadmiernych i nieuzasadnionych wymagań lub nieuzasadnione ograniczanie podwykonawstwa podczas realizacji zamówienia publicznego wypacza podstawowe cele systemu zamówień publicznych, stwarzając ryzyko nieracjonalnego wydatkowania środków oraz powstawania zmów. Takie nieuzasadnione ograniczenie swobody działalności gospodarczej, w ocenie pytającego sądu, zawiera art. 26 ust. 3 i art. 46 ust. 4a p.z.p. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: KIO), pytający sąd stwierdził, że zamawiający może żądać na podstawie tego przepisu poprawienia zarówno błędów formalnych, jak i merytorycznych. W sytuacji gdy wykonawca nie udowodni, że niezłożenie dokumentów lub oświadczeń nastąpiło z przyczyn nieleżących po jego stronie, wykonawca, który nie złoży wcale dokumentów lub złoży dokumenty, ale z ich treści będzie wynikać, iż nie potwierdzają one spełnienia warunków uczestnictwa w postępowaniu, musi zostać wykluczony z udziału w nim, a wadium zostanie zatrzymane. Złożenie przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. dokumentu, który nie potwierdza spełnienia warunku uczestnictwa w postępowaniu, powinno być uznane za równoznaczne z niezłożeniem tego dokumentu i tym samym sankcjonowane utratą wadium. Z art. 46 ust. 4a p.z.p. wynika zatem – zdaniem pytającego sądu – że zatrzymanie wadium dotyczy nie tylko wykonawców, którzy wezwani nie złożyli dokumentów, ale także wykonawców, którzy złożyli oferty, pomimo że nie spełniali warunków udziału w postępowaniu albo też oferowane przez nich usługi, dostawy lub roboty budowlane nie spełniały wymagań określonych przez zamawiającego i braków tych z przyczyn oczywistych nie byli w stanie uzupełnić. Nie sposób bowiem uznać, że niespełnienie warunków określonych w s.i.w.z. jest przyczyną niezłożenia dokumentów nieleżącą po stronie wykonawcy. Prowadzi to do wniosku, że – ze względu na regulację podaną przez pytający sąd w wątpliwość – udział przedsiębiorców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego okazuje się ryzykowny. Jeśli okaże się, że konkretny wykonawca biorący udział w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego nie spełnia warunków określonych w s.i.w.z., np. z powodu dokonanej przez siebie błędnej interpretacji jej postanowień, może zostać wezwany do usunięcia braków, których (z przyczyn leżących po jego stronie) nie będzie w stanie uzupełnić, co pociągnie za sobą zatrzymanie wadium. Kryteria zatrzymania wadium przez zamawiającego stają się w konsekwencji niejasne, a nawet krzywdzące dla wykonawców nieposiadających możliwości zaryzykowania utraty wadium. Pytający sąd odniósł się do uzasadnienia wprowadzenia art. 46 ust. 4a p.z.p., którego celem miało być przeciwdziałanie nieuczciwym praktykom przedsiębiorców, wykorzystujących możliwość złożenia oferty bez wymaganych dokumentów lub oświadczeń, polegającym na uzupełnieniu bądź nieuzupełnieniu dokumentów na wezwanie zamawiającego po uzyskaniu wiadomości o treści ofert złożonych przez innych oferentów. Zagrożenie utraty wadium w takiej sytuacji ma się przyczynić do zracjonalizowania wydatkowania środków publicznych. W ocenie pytającego sądu, takie przyczyny nie mogą jednak uzasadniać ograniczenia wolności działalności gospodarczej przez wprowadzenie niejasnych i niepewnych kryteriów zatrzymania wadium. Takie kryteria nie służą bowiem interesowi publicznemu i należy uznać, że nie są konieczne w świetle Konstytucji. Pytający sąd podkreślił, że ewentualne wyjątki od zasady wolności gospodarczej, określonej w art. 20 Konstytucji, muszą spełniać warunki określone w art. 22 Konstytucji, tj. muszą zostać wprowadzone w drodze ustawy i ze względu na ważny interes publiczny. Ograniczając wolność działalności gospodarczej, ustawodawca musi uwzględniać również kryteria określone w art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Uzasadniając spełnienie przesłanki funkcjonalnej, pytający sąd wskazał, że od odpowiedzi na postawione Trybunałowi pytanie zależy rozstrzygnięcie kwestii bezprawności działania pozwanej gminy Żukowo i w konsekwencji jej odpowiedzialności odszkodowawczej względem powódki.

2. Sejm w piśmie Marszałka Sejmu z 7 listopada 2011 r. przedstawił wyjaśnienia w sprawie pytania prawnego Sądu Okręgowego w Gdańsku, wnosząc o umorzenie postępowania na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej: ustawa o TK) ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku. Marszałek uzasadnił swoje stanowisko w następujący sposób:

Pytanie prawne zadane przez Sąd Okręgowy w Gdańsku nie spełnia przesłanki funkcjonalnej przewidzianej w art. 193 Konstytucji i doprecyzowanej w orzecznictwie Trybunału. Po pierwsze – jak wskazał Marszałek – norma prawna wskazana w pytaniu prawnym wynika wyłącznie z jednego z zakwestionowanych przez pytający sąd przepisów, tj. art. 46 ust. 4a p.z.p. Ponieważ przepis ten odwołuje się do art. 26 ust. 3 p.z.p., zbędne jest powołanie tego ostatniego przepisu jako odrębnego przedmiotu kontroli. Okoliczność ta stanowi samoistną przesłankę umorzenia postępowania w odniesieniu do art. 26 ust. 3 p.z.p. Zdaniem Marszałka, zawarty w pytaniu prawnym zakres kontroli konstytucyjności został ujęty zbyt szeroko z punktu widzenia sprawy rozstrzyganej przez pytający sąd. Zakres ten obejmuje dwie różne, alternatywnie ujęte, przesłanki zatrzymania wadium, tj. niespełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę oraz okoliczność, że oferowane przez wykonawcę roboty budowlane nie spełniały wymagań określonych przez zamawiającego. Tylko pierwsza z tych przesłanek może stanowić adekwatną podstawę prawną w stanie faktycznym, w którym orzeka pytający sąd.

Wątpliwości konstytucyjne, które ma pytający sąd, mogą zostać usunięte dzięki zastosowaniu reguł wykładni funkcjonalnej i wykładni zmierzającej do ustalania zakresu oraz znaczenia przepisów ustawy w zgodzie z Konstytucją. Wykładnia ta powinna uwzględniać dorobek orzeczniczy KIO jako organu właściwego do rozpoznawania odwołań wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak trafnie zauważył pytający sąd, KIO przyjmuje w swoim orzecznictwie szeroki zakres zastosowania przewidzianego w art. 26 ust. 3 p.z.p. trybu wezwania do uzupełnienia dokumentów, uznając, że dotyczy on zarówno błędu w złożonych dokumentach lub oświadczeniach, jak i braku oświadczeń lub dokumentów, a przymiot braku odnosi się także do dokumentu, który nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. (por. wyroki KIO z 30 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 04/08; 8 września 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 886/08; 19 września 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 940/08 i 1 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 992/08). To znaczy, że w razie złożenia dokumentu, który nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający powinien wezwać wykonawcę do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. Jednocześnie jednak KIO wskazuje w swoim orzecznictwie potrzebę rygorystycznej wykładni art. 46 ust. 4a p.z.p. w odniesieniu do przesłanek zatrzymania wadium przez zamawiającego, wykluczając jego rozszerzające stosowanie. W wyroku KIO z 16 stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1530/08) zaznaczono, iż rozciągnięcie tego przepisu na sytuacje braku potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę w uzupełnionym na wezwanie dokumencie skutkowałoby tym, że przy każdej niejasności w zapisach specyfikacji zamawiający mógłby zatrzymać wadium, gdyż nie da się wykluczyć sytuacji, że warunek mógłby zostać zupełnie inaczej odczytany przez zamawiającego, a inaczej przez wykonawcę. Zgodnie zaś z tezą wyroku KIO z 15 kwietnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 409/09) art. 46 ust. 4a p.z.p. ma charakter restrykcyjny i dolegliwy finansowo dla wykonawcy. Dlatego też powinien być interpretowany zgodnie z wykładnią celowościową, tj. z punktu widzenia celu, dla którego został wprowadzony, polegającego na zapobieganiu zmowom wykonawców. W wyroku z 22 marca 2011 r. KIO stwierdziła, że przy zastosowaniu wykładni językowej przesłankę zatrzymania wadium stanowi jedynie niezłożenie wymaganych dokumentów. Nie wyczerpuje jej natomiast złożenie dokumentów, które nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu lub zawierają błędy. Celem tego przepisu jest bowiem wyłącznie zapobieżenie zmowom wykonawców, którzy działając razem i w porozumieniu, celowo nie załączali do oferty dokumentów podlegających uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., a nie karanie wykonawców, którzy w sposób niezawiniony stawianego wymogu czy też warunku nie spełnili. Zatrzymanie wadium nie może stanowić dodatkowego i łatwego źródła dochodów dla zamawiających. Decyzja o zatrzymaniu wadium powinna być podjęta dopiero po wnikliwej analizie, czy zaistniała obiektywnie uzasadniona podstawa do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. oraz wpływu braku uzupełnienia dokumentów wymienionych w art. 46 ust. 4a p.z.p. na postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Konsekwencją nieprawidłowego i pochopnego zastosowania tego przepisu nie może bowiem być doprowadzenie do powstania negatywnych skutków w sferze ekonomicznej wykonawcy w sytuacji, gdy dołożyli oni należytej staranności w uzyskaniu określonych dokumentów, złożyli je i mimo to dokumenty te nie potwierdzają spełnienia postawionego przez zamawiającego wymogu. Podobne stanowisko zostało wyrażone także w innych wyrokach KIO, a ta stała linia orzecznicza spotkała się z akceptacją w doktrynie (por. J. Olszewska-Stompel, Praktyczne aspekty zatrzymania wadium przez zamawiającego, Lex, nr 104612; J. E. Nowicki, Problemy z zatrzymaniem wadium, „Monitor Zamówień Publicznych” nr 7/2011, s. 22; M. Wieczorek, Wyłączenie możliwości zatrzymania wadium, „Zamówienia Publiczne Doradca” nr 7/2011, s. 50; P. Banasik, Zatrzymanie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Lex, nr 105235). Zdaniem Marszałka, odwołanie się przez pytający sąd do powyższego orzecznictwa KIO pozwoli pytającemu sądowi na usunięcie przedstawionych w pytaniu prawnym wątpliwości konstytucyjnych dotyczących art. 26 ust. 3 i art. 46 ust. 4a p.z.p. bez konieczności angażowania Trybunału.

Marszałek zwrócił również uwagę, że w okolicznościach faktycznych, w których zostało postawione pytanie prawne, dodatkowe wątpliwości może budzić ocena zachowania oferenta w odpowiedzi na wezwanie go do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. Zgodnie bowiem z orzecznictwem KIO, akceptowanym także przez sądy powszechne (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 20 maja 2010 r., sygn. akt I ACa 357/10), wadium podlega zatrzymaniu na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. wyłącznie w wypadku zawinionego zaniechania złożenia żądanych dokumentów przez wezwanego wykonawcę. W sprawie toczącej się przed pytającym sądem wykonawca wezwany przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów nie przedstawił dokumentu potwierdzającego wykonanie sali gimnastycznej wskazanej w s.i.w.z. Zdaniem Marszałka, dokonanie oceny, czy bierne zachowanie wykonawcy miało w tym wypadku charakter zawiniony, co uzasadniałoby zatrzymanie wadium, należy do pytającego sądu, który powinien mieć przy tym na uwadze funkcję art. 46 ust. 4a p.z.p.

3. Prokurator Generalny w piśmie z 30 stycznia 2012 r. zajął stanowisko, że postępowanie w sprawie ulega umorzeniu na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o TK ze względu na niedopuszczalność orzekania. Uzasadniając swoje stanowisko, Prokurator Generalny przedstawił następujące argumenty:

W świetle kryteriów dopuszczalności pytania prawnego wypracowanych w orzecznictwie Trybunału, pytanie prawne postawione przez Sąd Okręgowy w Gdańsku nie spełnia przesłanki funkcjonalnej (art. 193 Konstytucji), co stanowi przesłankę umorzenia postępowania ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku.

Materialną normą prawną, regulującą kwestię zwrotu wadium i ustanawiającą prawo zamawiającego do zatrzymania wadium, w wypadku zaistnienia okoliczności tą normą przewidzianych, jest art. 46 p.z.p. Przepis ten w ust. 4a i 5 jednoznacznie określa sytuacje, w których wadium nie podlega zwrotowi, dopuszczając możliwość zatrzymania wadium wniesionego przez każdego wykonawcę, a nie tylko tego, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza i który uchyla się od zawarcia umowy z zamawiającym. To znaczy, że normą prawną wskazaną w pytaniu prawnym, będącą podstawą rozstrzygnięcia w zawisłej przed pytającym sądem sprawie, jest wyłącznie drugi z zakwestionowanych przepisów, tj. art. 46 ust. 4a p.z.p., zwłaszcza w sytuacji, gdy odwołuje się on w swojej treści do art. 26 ust. 3 p.z.p. Nieprzypadkowo więc zdecydowana większość argumentów zaskarżenia zawarta w uzasadnieniu pytania prawnego sądu odnosi się do art. 46 ust. 4a p.z.p. Z tego względu za zbędne należałoby uznać nie tylko potraktowanie art. 26 ust. 3 p.z.p. jako odrębnego przedmiotu kontroli, ale również ewentualne potraktowanie tego przepisu związkowo. Wskazania przez sąd art. 26 ust. 3 p.z.p. jako nieodzownie wymagającego kontroli konstytucyjności nie można zatem – zdaniem Prokuratora Generalnego – uznać za zasadne, ponieważ odpowiedź na pytanie prawne co do zgodności tego unormowania z Konstytucją (nawet gdyby ten przepis miał zostać oceniony negatywnie) i tak nie może mieć wpływu na rozstrzygnięcie konkretnej sprawy, w związku z którą pytanie prawne zostało postawione.

Ewentualna kontrola konstytucyjności mogłaby obejmować wyłącznie – z punktu widzenia rozstrzyganej przez pytający sąd sprawy – regulację zawartą w art. 46 ust. 4a p.z.p. i tylko w zakresie jednej z dwóch przesłanek wymienionych w art. 26 ust. 3 p.z.p., do których odwołuje się art. 46 ust. 4a p.z.p., tj. zatrzymania wadium z powodu niezłożenia, na wezwanie zamawiającego, takich oświadczeń i dokumentów, które potwierdzałyby spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, co w tej konkretnej sprawie miało się wyrażać w fakcie, iż wskazane przez wykonawcę w jego ofercie doświadczenie w realizacji robót budowlanych nie spełniało wymagań zamawiającego określonych w s.i.w.z. Odczytanie pytania prawnego w świetle stanu faktycznego pozwala – w ocenie Prokuratora Generalnego – na wniosek, że sąd pyta w zasadzie o wykładnię przepisu potrzebną mu do rozstrzygnięcia sprawy, a nie o jego zgodność ze wskazanymi wzorcami konstytucyjnymi. Z uzasadnienia pytania prawnego nie wynika, aby u podstaw przedstawionych wątpliwości leżał zamiar całkowitego usunięcia obu kwestionowanych przepisów z obrotu prawnego, a chodziłoby jedynie o stwierdzenie ich niekonstytucyjności we wskazanym przez sąd zakresie. Wydanie takiego wyroku jest jednak zbędne, ponieważ znaczenie tych norm można ustalić w drodze wykładni, a obowiązek ten spoczywa na organie stosującym prawo. Dokonawszy wykładni art. 46 ust. 4a p.z.p., nie można bowiem nie dostrzegać przyjmowanej w orzecznictwie KIO, jego rygorystycznej wykładni w odniesieniu do przesłanek zatrzymania wadium przez zamawiającego. W ocenie KIO, rozciągnięcie zawartości normatywnej tego przepisu, który dotyczy „fizycznego” braku dokumentu lub oświadczenia na sytuację braku potwierdzenia spełniania warunków przez wykonawcę w uzupełnionym na wezwanie dokumencie skutkowałby tym, że przy każdej niejasności lub nieprecyzyjności w s.i.w.z., czy też w dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający mógłby zatrzymać wadium wraz z odsetkami. Nie da się bowiem wykluczyć sytuacji, że warunek w s.i.w.z. może zostać inaczej zrozumiany przez zamawiającego, a inaczej przez wykonawcę. Zgodnie z orzecznictwem KIO art. 46 ust. 4a p.z.p. ma charakter restrykcyjny, określa bowiem sankcję materialną wobec wykonawcy w postaci zatrzymania wadium. W jednym z orzeczeń wyrażono wprost pogląd, że przesłanki określonej w art. 46 ust. 4a p.z.p. nie wyczerpuje złożenie dokumentów, które nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu lub zawierają błędy. Taka wykładnia kwestionowanego przepisu ogranicza jego zastosowanie wyłącznie do sankcjonowania bierności wykonawców w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia braków w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. KIO przyjmuje ponadto, że przepis ten powinien być interpretowany za pomocą wykładni celowościowej, z punktu widzenia celu wprowadzenia go, tj. zapobiegania zmowom przetargowym wykonawców, polegającym na tym, że grupa będących w porozumieniu wykonawców mogła celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów lub oświadczeń, a następnie, już po zapoznaniu się z ofertami konkurentów, bez negatywnych konsekwencji wycofać swój udział w postępowaniu, podlegając jedynie wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p., i powodując w rezultacie, że zamówienie było udzielane temu spośród nich, który zaoferował nie najniższą, ale zazwyczaj najwyższą cenę. W świetle wyrażanych w orzecznictwie KIO poglądów decyzja o zatrzymaniu wadium powinna zostać podjęta przez zamawiającego dopiero po wnikliwej analizie, czy zaistniała obiektywnie uzasadniona podstawa do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., oraz wpływu braku uzupełnienia dokumentów wymienionych w art. 46 ust. 4a p.z.p. na postępowanie o udzielenie zamówienia.

Zaskarżone przepisy zostały poddane analizie także w orzecznictwie sądowym. W szczególności w wyroku z 20 maja 2010 r. Sąd Apelacyjny w Poznaniu wskazał, że podstawa do zatrzymania wadium zachodzi wyłącznie w wypadku zawinionego zaniechania złożenia żądanych dokumentów przez wezwanego wykonawcę. Sankcja zatrzymania wadium nie dotyczy natomiast z pewnością ani sytuacji, w której wykonawca odpowiada na wezwanie bez zbędnej zwłoki i przedkłada wymagane dokumenty z nieznacznym, usprawiedliwionym okolicznościami opóźnieniem, ani sytuacji, w której sama czynność uzupełnienia braków dotknięta jest dalszymi brakami formalnymi. Niedopuszczalna jest bowiem interpretacja prowadząca do sytuacji, w której każde uchybienie wykonawcy w realizacji wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. skutkuje powstaniem prawa do zatrzymania wadium przez zamawiającego.

Prokurator Generalny zaproponował również inną wykładnię zaskarżonego art. 46 ust. 4a p.z.p., zgodnie z którą przez niezłożenie dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego w świetle art. 46 ust. 4a p.z.p. należy rozumieć nie tylko całkowitą bierność wezwanego wykonawcy, ale także sytuację, w której wykonawca składa dokument lub oświadczenie, z którego nie wynika potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Taka wykładnia – jego zdaniem – wydaje się bardziej odpowiadać ratio legis tego przepisu. Jednocześnie trzeba wówczas zauważyć, że obowiązek zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. nie powstaje w wypadku, gdy niezłożenie przez wykonawcę dokumentów, żądanych przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. było następstwem okoliczności, na które wykonawca – obiektywnie ujmując – nie miał i nie mógł mieć wpływu przy dochowaniu należytej staranności. Podstawa zatrzymania wadium zachodzi zatem tylko w wypadku zawinionego zaniechania złożenia żądanych dokumentów. Z sytuacją, w której niezłożenie dokumentów żądanych przez zamawiającego wynika z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, mamy do czynienia – na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. – wówczas, gdy niemożność przedłożenia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu wynika z faktu, iż obiektywnie wykonawca ten nie spełnia tych wymagań. Intencją ustawodawcy nie było zatrzymywanie wadium zawsze, jeżeli wykonawca nie wywiązał się z wezwania do uzupełnienia dokumentów dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. Tym samym obowiązek zatrzymania wadium nie powinien dotyczyć wykonawców, którzy złożyli oferty, pomimo że z załączonych do tych ofert dokumentów wynikało, iż nie spełniali oni warunków udziału w postępowaniu (np. nie legitymowali się określonym doświadczeniem w określonej kategorii usług lub robót), jeżeli złożenie tak niekompletnej oferty nie było działaniem celowym. Prokurator zarzuca przy tym, że pytający sąd nie dokonał analizy tak ujętej przesłanki subiektywnej, od spełnienia której zależy zasadność zatrzymania wadium przez zamawiającego.

W ocenie Prokuratora Generalnego, wytoczone przez sąd argumenty mające wskazywać na niekonstytucyjność zakwestionowanej regulacji w aspekcie zasady określoności przepisów prawa, przez wprowadzenie niejasnych i niepewnych kryteriów zatrzymania wadium, mających powodować nieuzasadnione i nadmierne ograniczenie swobody działalności gospodarczej, nie przekonują i nie pozwalają obalić domniemania konstytucyjności. Stwierdzenie niezgodności przepisu z Konstytucją ze względu na brak określoności lub precyzji możliwe jest wówczas, gdy ustawodawca przekroczył zakres przysługującej mu swobody legislacyjnej w sposób drastyczny, a naruszenie zasad i wartości konstytucyjnych jest ewidentne. Pytający sąd nie przytoczył argumentów, które wskazywałyby, że jakiekolwiek rozbieżności w orzecznictwie sądowym lub administracyjnym (zwłaszcza KIO), na tle zaskarżonych przepisów, są wywołane naruszeniem standardów konstytucyjnych w ich redakcji.

Prokurator Generalny przytoczył również orzecznictwo Trybunału dotyczące konstytucyjnych kryteriów ograniczania swobody działalności gospodarczej, stwierdzając w konkluzji, że przepisy p.z.p. – oceniane kompleksowo – zabezpieczają nie tylko interesy podmiotów publicznoprawnych, lecz interesy obu stron postępowania przetargowego, a więc również – w istotny sposób – interesy wykonawców, z reguły prywatnoprawnych podmiotów korzystających ze swobody działalności gospodarczej, i reguluje precyzyjnie, w jakim momencie zmawiający może zawrzeć umowę o udzielenie zamówienia publicznego, co ma umożliwić wszystkim uczestnikom oraz właściwym organom kontrolnym prawidłową ocenę, czy interesy obu stron postępowania nie zostały naruszone w trakcie czynności prowadzących do wyboru najkorzystniejszej oferty i rozpoczęcia realizacji zamówienia.

Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje:

1. Dopuszczalność pytania prawnego – uwagi ogólne.

Przesłanki zadania Trybunałowi pytania prawnego określa art. 193 Konstytucji, zgodnie z którym każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. W swoim orzecznictwie Trybunał wielokrotnie wskazywał, że dopuszczalność zadania pytania prawnego jest uzależniona od spełnienia trzech określonych w tym przepisie przesłanek: podmiotowej, przedmiotowej oraz funkcjonalnej. Skoro w niniejszej sprawie pytanie prawne zadał sąd i jego wątpliwości odnoszą się do norm zawartych w akcie normatywnym rangi ustawowej, nie budzi wątpliwości, że zarówno przesłanka podmiotowa, jak i przedmiotowa zostały spełnione. W kontekście stanowisk zajętych przez Marszałka Sejmu i Prokuratora Generalnego bliższej analizy wymaga stwierdzenie, czy zadane przez pytający sąd pytanie prawne spełnia również przesłankę funkcjonalną.

Zgodnie z orzecznictwem Trybunału, sens przesłanki funkcjonalnej wystąpienia z pytaniem prawnym wyraża zależność rozstrzygnięcia zawisłej przed sądem sprawy od treści orzeczenia Trybunału, wydanego w trybie kontroli zainicjowanej pytaniem prawnym. Przedmiotem pytania powinien być zatem taki przepis, którego wyeliminowanie z porządku prawnego spowoduje, że treść rozstrzygnięcia wydanego przez pytający sąd będzie inna niż treść rozstrzygnięcia, które zapadłoby z uwzględnieniem obowiązywania normy poddanej kontroli Trybunału (zob. np. postanowienia TK z: 10 czerwca 2009 r., sygn. P 4/09, OTK ZU nr 6/A/2009, poz. 93; 18 lutego 2009 r., sygn. P 119/08, OTK ZU nr 2/A/2009, poz. 22; 16 grudnia 2008 r., sygn. P 53/07, OTK ZU nr 10/A/2008, poz. 192; 16 grudnia 2008 r., sygn. P 17/07, OTK ZU nr 10/A/2008, poz. 179 i 13 grudnia 2000 r., sygn. P 9/00, OTK ZU nr 8/2000, poz. 302 oraz przywoływane w nich starsze orzecznictwo). Zgodnie z art. 32 ust. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej: ustawa o TK), sąd zwracający się z pytaniem prawnym do Trybunału zobowiązany jest do uzasadnienia związku pytania prawnego z rozstrzygnięciem sprawy. Na sądzie składającym pytanie prawne ciąży tym samym powinność stosownego do charakteru sprawy odrębnego wskazania, w jaki sposób rozstrzygnięcie sądu zmieniłoby się, gdyby określony przepis prawny utracił moc obowiązującą wskutek orzeczenia przez Trybunał Konstytucyjny o jego niezgodności z Konstytucją (por. postanowienie TK z 27 marca 2009 r., sygn. P 10/09, OTK ZU nr 3/A/2009, poz. 40).

Trybunał w swoim orzecznictwie podkreśla również subsydiarny charakter pytania prawnego jako instrumentu konkretnej kontroli konstytucyjności norm. W pierwszej kolejności do dokonywania wykładni przepisów prawnych i stosowania norm powołane są bowiem sądy powszechne. Jeżeli treść przepisu, który sąd zamierza zastosować w konkretnej sprawie, wzbudzi jego wątpliwości natury konstytucyjnej, to skład orzekający powinien w pierwszej kolejności dążyć do ich usunięcia, wykorzystując przyjęte w orzecznictwie i nauce prawa reguły interpretacyjne, uwzględniające zasadę nadrzędności Konstytucji oraz zasadę niesprzeczności systemu prawnego. Jeśli powstałą wątpliwość da się usunąć w drodze wykładni albo w danej sprawie można zastosować inne, niebudzące wątpliwości przepisy lub inny akt normatywny, zadanie pytania prawnego staje się niedopuszczalne. Dopiero gdy zabieg taki zakończy się niepowodzeniem, możliwe jest przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego (por. postanowienia TK z 27 kwietnia 2004 r., sygn. P 16/03, OTK ZU nr 4/A/2004, poz. 36 i 13 grudnia 2011 r., sygn. P 45/10, OTK ZU nr 10/A/2011, poz. 125). Dokonany przez sąd proces wykładni, który legł u podstaw pytania prawnego, podlega jednak kontroli Trybunału; pogląd odmienny prowadziłby do stanu, w którym Trybunał musiałby ustosunkowywać się merytorycznie do pytań prawnych opartych na niepełnej bądź wadliwej wykładni dokonywanej przez sądy powszechne (por. postanowienia TK z: 20 stycznia 2010 r., sygn. P 70/08, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 7; 27 marca 2009 r., sygn. P 10/09, OTK ZU nr 3/A/2009, poz. 40 i 22 listopada 2011 r., sygn. P 20/11, OTK ZU nr 9/A/2011, poz. 103). Trybunał podkreśla zarazem, że nie ma kompetencji do ustalania wiążącej, zgodnej z Konstytucją wykładni przepisu, nawet wówczas, gdy brak jest spójnego orzecznictwa ustalającego treść wywodzonej z niego normy prawnej (por. w szczególności postanowienie TK z 8 marca 2011 r., sygn. P 33/10, OTK ZU nr 2/A/2011, poz. 15). Kontrola konstytucyjności w takiej sytuacji może zostać podjęta dopiero wówczas, gdy wnioskodawca uprawdopodobni naruszenie przez ustawodawcę wywiedzionej z art. 2 Konstytucji zasady poprawnej legislacji (por. w szczególności wyrok TK z 10 stycznia 2012 r., sygn. P 19/10, OTK ZU nr 1/A/2012, poz. 2).

2. Niespełnienie przesłanki funkcjonalnej przez pytanie prawne Sądu Okręgowego w Gdańsku.

2.1. Rekonstrukcja zarzutu.

Pytający sąd podaje w wątpliwość normy dotyczące postępowania w wypadku złożenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty obarczonej brakami lub wadami. Pierwszy z zaskarżonych przepisów, art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zm.; dalej: p.z.p.), przewiduje w tej sytuacji, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., tj. oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, w szczególności potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo wykonawców, którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania; złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Drugi z zaskarżonych przepisów, art. 46 ust. 4a p.z.p., ma następujące brzmienie: „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”.

Wątpliwości sądu powstały na tle sprawy, w której wykonawca wykluczony z przetargu domaga się od zamawiającego naprawienia szkody wynikającej z bezpodstawnego zatrzymania wadium. Spełnienie przesłanki funkcjonalnej pytający sąd uzasadnia, wskazując, że udzielenie przez Trybunał odpowiedzi na postawione pytanie prawne pozwoli na ocenę bezprawności zachowania pozwanej w toczącej się przed nim sprawie gminy, stanowiącej przesłankę odpowiedzialności odszkodowawczej opartej na art. 415 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 96, ze zm.; dalej: k.c.). Pytający sąd sugeruje, że mógłby uznać zatrzymanie przez gminę wadium za niezgodne z prawem, jeżeli ta sankcja, przewidziana w zakwestionowanym art. 46 ust. 4a p.z.p., nie znajduje zastosowania automatycznie w wypadku, w którym wykonawca wezwany przez zamawiającego do złożenia określonych dokumentów przedstawił wprawdzie fizycznie dokumenty, ale nie wynikało z nich potwierdzenie spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w przetargu.

Formułując zarzut niekonstytucyjności, pytający sąd opiera się na wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: KIO) z 8 września 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 886/08), zgodnie z którym zamawiający może żądać na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. poprawienia zarówno błędów formalnych, jak i merytorycznych. Zdaniem sądu, jeśli wykonawca nie udowodni zatem, że niezłożenie dokumentów lub oświadczeń nastąpiło z przyczyn nieleżących po jego stronie, albo nie złoży wcale dokumentów lub złoży dokumenty, ale z ich treści będzie wynikać, iż nie potwierdzają one spełnienia warunków uczestnictwa w postępowaniu, musi zostać wykluczony z udziału w nim, a wadium zostanie zatrzymane. Tym samym – jak konkluduje pytający sąd – złożenie przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. dokumentu, który nie potwierdza spełnienia warunku uczestnictwa w postępowaniu, powinno być uznane za równoznaczne z niezłożeniem tego dokumentu i sankcjonowane utratą wadium. Z art. 46 ust. 4a p.z.p. wynika zatem – zdaniem pytającego sądu – że zatrzymanie wadium dotyczy nie tylko wykonawców, którzy wezwani nie złożyli dokumentów, ale także wykonawców, którzy złożyli oferty, pomimo że nie spełniali warunków udziału w postępowaniu albo też oferowane przez nich usługi, dostawy lub roboty budowlane nie spełniały wymagań określonych przez zamawiającego i braków tych z przyczyn oczywistych nie byli w stanie uzupełnić. Sąd wskazuje przy tym, że w sprawie nie doszło do spełnienia negatywnej przesłanki zatrzymania wadium, określonej w art. 46 ust. 4a p.z.p., polegającej na tym, że niezłożenie dokumentów lub oświadczeń wyniknęło z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy. Nie sposób bowiem – w ocenie pytającego sądu – uznać, że niespełnienie warunków określonych w s.i.w.z. jest przyczyną niezłożenia dokumentów nieleżącą po stronie wykonawcy.

Naruszenie swobody gospodarczej i tym samym niezgodność zakwestionowanych regulacji z art. 20, art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji polega w tej sytuacji – w myśl uzasadnienia pytania prawnego – na tym, że kryteria zatrzymania wadium przez zamawiającego są niejasne, a nawet krzywdzące dla wykonawców nieposiadających możliwości zaryzykowania utraty wadium. Niejasność kryterium zatrzymania wadium – jak wynika z okoliczności faktycznych sprawy, w związku z którą zostało zadane pytanie prawne – pytający sąd upatruje w obciążeniu wykonawcy ryzykiem utraty wadium, wynikającym z odmiennego sposobu zrozumienia s.i.w.z. przez wykonawcę i zamawiającego, skutkującego złożeniem dokumentów, które, w ocenie wykonawcy, stanowią wykonanie wezwania zamawiającego, a zdaniem zamawiającego, nie potwierdzają jednak spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w przetargu. Pytający sąd nie uzasadnił kwestionowanej przez siebie niejasności kryteriów zatrzymania wadium (czy też krzywdzącego jego charakteru) występującymi w orzecznictwie i literaturze rozbieżnościami odnośnie do interpretacji przesłanek wezwania przez zamawiającego do złożenia dokumentów lub oświadczeń albo odnośnie do przesłanek zatrzymania wadium.

Z przedstawionej powyżej analizy wynika, że u podstaw wątpliwości konstytucyjnych pytającego sądu legło przekonanie o pokrywaniu się przesłanek wezwania do złożenia dokumentów i oświadczeń na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. i przesłanek zatrzymania wadium określonych w art. 46 ust. 4a p.z.p. Pytający sąd akceptuje bowiem pogląd, że zarówno w pierwszym, jak i w drugim wypadku chodzi nie tylko o brak w dokumentacji ofertowej określonych dokumentów lub oświadczeń, ale również o złożenie dokumentów lub oświadczeń obarczonych wadami formalnymi bądź merytorycznymi – w szczególności o złożenie dokumentów, z których (wbrew przekonaniu wykonawcy) wynika, że nie spełnia on określonych przez zamawiającego kryteriów udziału w przetargu.

2.2. Wykładnia zaskarżonych przepisów p.z.p. w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych i sądów powszechnych.

W świetle zarzutu postawionego przez pytający sąd oraz stanowisk Marszałka Sejmu i Prokuratora Generalnego w pierwszej kolejności weryfikacji wymaga teza, że sankcja zatrzymania wadium określona w art. 46 ust. 4a p.z.p. następuje automatycznie we wszystkich tych wypadkach, w których wykonawca wezwany o uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. nie przedstawi ich niewadliwie, tj. w satysfakcjonujący zamawiającego sposób. Nie budzi bowiem wątpliwości – także w orzecznictwie KIO (por. wyroki KIO z: 8 września 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 886/08, Lex nr 459159; 19 września 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 940/08, Lex nr 466599 i 1 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 992/08, Lex nr 466590) – że tryb wezwania o uzupełnienie dokumentów i oświadczeń określony w art. 26 ust. 3 p.z.p. dotyczy zarówno ofert, do których nie dołączono wymaganych dokumentów, jak ofert złożonych wraz z dokumentami dotkniętymi brakami. Konfrontacji z istniejącym orzecznictwem wymaga również stwierdzenie pytającego sądu, że niemożliwość złożenia dokumentów wskazanych przez zamawiającego wynikająca z faktu, iż wykonawca obiektywnie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, stanowi przyczynę leżącą po stronie wykonawcy i z tego względu nie jest możliwe uznanie zatrzymania wadium przez gminę za bezprawne.

Wszyscy uczestnicy postępowania zwracają uwagę, że celem wprowadzenia art. 46 ust. 4a p.z.p. na mocy ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) było przeciwdziałanie zmowom wykonawców, przejawiającym się w składaniu niekompletnych ofert przez kilku wykonawców, działających w porozumieniu, i ich nieuzupełnianiu bądź uzupełnianiu tylko przez tego wykonawcę, który – w świetle znanych już wówczas ofert konkurentów – przedstawił nie najniższą cenę, ale zazwyczaj najwyższą. Pozostali uczestnicy zmowy mogliby wówczas bez negatywnych konsekwencji wycofać się z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (zob. druk sejmowy VI kadencji nr 471).

Spory dotyczące prawidłowości czynności dokonywanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rozpatruje co do zasady KIO (art. 179, art. 180 p.z.p.). W obowiązującym stanie prawnym orzeczenia dotyczące nieprawidłowego zatrzymania wadium KIO może wydawać wyłącznie w wypadku, gdy są one związane z możliwością dalszego uczestnictwa wykonawców w postępowaniu, a zatem wówczas, gdy wykonawca kwestionuje również prawidłowość innych czynności podjętych w toku postępowania, w szczególności – wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Natomiast jeśli wykonawca został wykluczony z postępowania i nie odwołuje się od tej czynności, a spór dotyczy jedynie zatrzymania wadium przez zamawiającego na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p., do rozpoznania sprawy właściwe są sądy powszechne (por. wyroki KIO z 24 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 877/09, Lex nr 511905; 4 listopada 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1356/09, Lex nr 529633; 3 grudnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1619/09, Lex nr 551494; 30 grudnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1829/09, Lex nr 599603 i 3 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 31/10, Lex nr 607318 oraz wyrok SN z 7 lipca 2011 r., sygn. akt I CSK 675/10, Lex nr 951295). W orzecznictwie KIO można jednak dostrzec również stanowisko, że nawet jeżeli wykonawca został wykluczony z postępowania i czynność ta jest ostateczna, to jednak podjęte w toku postępowania dalsze czynności – w tym zatrzymanie wadium – dotyczą bezpośrednio jego interesu. W świetle prawa wspólnotowego, zapewniającego dostęp do procedur odwoławczych również tym podmiotom, które interes prawny utraciły, ale które zostały poszkodowane lub są zagrożone poszkodowaniem w wyniku naruszenia przepisów prawa (art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady 92/13/WE z dnia 25 lutego 1992 r. koordynującej przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji, Dz. U. UE L 76 z 23 marca 1992 r., s. 14, jak i dyrektywy Rady 89/665/WE z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, Dz. U. UE L 395 z 30 grudnia 1989 r., s. 33), KIO jest uprawniona do rozpatrzenia odwołania od czynności zatrzymania wadium także wówczas, gdy wykonawca nie ma już możliwości uzyskania zamówienia publicznego (por. wyroki KIO z: 22 maja 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 599/09, Lex nr 508598; 27 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1055/09, Lex nr 515900 i 28 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1054/09, Lex nr 515895; por. też postanowienie SN z 7 maja 2010 r., sygn. akt V CSK 456/09, Lex nr 599571). Ponadto w tych wypadkach, w których odwołanie jest wnoszone do KIO, na jej orzeczenie stronom i uczestnikom postępowania przysługuje skarga do sądu, rozpatrywana przez sąd okręgowy (art. 198a-198g p.z.p.) Ustalenie wykładni art. 46 ust. 4a p.z.p. wymaga tym samym sięgnięcia zarówno do orzecznictwa KIO, jak i orzecznictwa sądów powszechnych.

W orzecznictwie KIO dominuje pogląd, że art. 46 ust. 4a p.z.p. ma charakter restrykcyjny i wyjątkowy, ze względu na zawartą w nim dolegliwą sankcję finansową dla wykonawcy. Przesądza to o tym, że musi on być interpretowany w sposób ścisły, co nie pozwala na wykładnię rozszerzającą przesłanek zatrzymania wadium. KIO stoi przy tym konsekwentnie na stanowisku, że z wykluczenia wykonawcy nie można wywodzić automatycznego obowiązku zatrzymania wadium (por. wyrok KIO z 20 lipca 2011 r. sygn. akt KIO 1444/11, Lex nr 896100).

Zgodnie z najbardziej rygorystycznym poglądem wyrażanym w orzecznictwie KIO, zastosowanie wykładni literalnej wskazuje, że przesłankę zatrzymania wadium stanowi wyłącznie niezłożenie wymaganych dokumentów, rozumiane jako bierność wykonawcy, który nie reaguje na wezwanie zamawiającego. „Inne rozumienie tego zagadnienia w kontekście art. 24 ust. 2 pkt 4 [p.z.p. zobowiązującego zamawiającego do wykluczenia z udziału w przetargu wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu] wynika m.in. z faktu, że inne są przesłanki w tym przepisie i wskazanym powyżej, jak również inny był cel jego wprowadzenia. Odmienne rozumienie art. 46 ust. 4a p.z.p. doprowadziłoby bowiem do sytuacji tego rodzaju, iż przy każdej niejasności lub braku precyzji w s.i.w.z., czy też w dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający mógłby zatrzymać wadium wraz z odsetkami” (wyrok KIO z 16 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1530/08, Lex nr 485648; por. też wyrok KIO z 27 kwietnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 488/09, Lex nr 497525). W hipotezie tej normy mieści się również sytuacja, w której wykonawca – po wezwaniu przez zamawiającego – przedstawił jeszcze raz te same dokumenty, które zostały już raz zweryfikowane jako wadliwe (por. wyrok KIO z 13 września 2011 r., sygn. akt KIO 1912/11, Lex nr 964370). W świetle okoliczności sprawy, w związku z którą sąd zadał Trybunałowi pytanie prawne, należy zwrócić uwagę na wyrażany w orzecznictwie KIO pogląd, że złożenie – na żądanie zamawiającego – dokumentów, które nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu lub zawierają błędy, nie wyczerpuje ustawowej przesłanki zatrzymania wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. Jeżeli odwołujący składa dokumenty na wezwanie zamawiającego, które w jego ocenie potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu, to zatrzymanie wadium przez zamawiającego nie odpowiada przepisom p.z.p. (por. wyroki KIO z: 27 kwietnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 488/09, Lex nr 497525; 21 maja 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 590/09, Lex nr 508259; 26 stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1749/09, Lex nr 575259; 31 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 309/10, Lex nr 575344; 20 października 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2190/10, Lex nr 666971 i 19 listopada 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2413/10, Lex nr 688728). Przepis ten mógłby mieć ewentualnie zastosowanie, gdyby wykonawca, ewidentnie w celu ominięcia negatywnego dla niego skutku określonego w art. 46 ust. 4a p.z.p., przedłożył jakiś dokument zamawiającemu jedynie dla pozoru (por. wyrok KIO z 11 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1605/11, KIO 1616/11, KIO 1619/11, KIO 1630/11, Lex nr 898339). Pogląd ten zaakceptowały również niektóre sądy apelacyjne (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 29 lipca 2010 r., sygn. akt V ACa 161/10, Lex nr 686894 i wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 20 maja 2010 r., sygn. akt I ACa 357/10, Lex nr 756566) oraz Sąd Najwyższy (por. wyrok SN z 7 lipca 2011 r., sygn. akt II CSK 675/10, Lex nr 951295). Spotkał się on także z przychylnym przyjęciem w literaturze (por. D. Szczepański, Możliwość „aneksowania” umowy, „Zamówienia Publiczne Doradca” nr 12/2008, s. 28; I. Skubiszak-Kalinowska, Wezwanie do uzupełnienia dokumentów, przesłanki zatrzymania wadium, „Zamówienia Publiczne Doradca” nr 8/2009, s. 56; M. Wieczorek, Wyłączenie możliwości zatrzymania wadium, „Zamówienia Publiczne Doradca” nr 7/2011, s. 51; J. Piróg, art. 46 Nb 9, [w:] J. Piróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2012)

W nowszym orzecznictwie KIO zarysowuje się inne stanowisko, uznające zatrzymanie wadium za uzasadnione również w sytuacji złożenia na wezwanie zamawiającego dokumentów nieprawidłowych. Zgodnie z tym poglądem ograniczenie stosowania art. 46 ust. 4a p.z.p. wyłącznie do sytuacji fizycznego niezłożenia dokumentów byłoby niezgodnie z intencjami ustawodawcy i regułami wykładni celowościowej, gdyż nie zapobiegałoby możliwości niedozwolonych porozumień przetargowych pomiędzy wykonawcami. Dyspozycją tego przepisu może być zatem objęta również sytuacja, w której wykonawca składa dokument lub oświadczenie, z którego nie wynika potwierdzenie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu lub spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Z wykluczenia wykonawcy nie można jednak wywodzić automatycznego obowiązku zatrzymania wadium. KIO także w tym wypadku podkreśla bowiem, że należy badać charakter przyczyn, jakie legły u podstaw nieuzupełnienia wymaganych dokumentów, wpływu braku uzupełnienia dokumentów na postępowanie o udzielenie zamówienia, w tym również możliwość istnienia zmowy przetargowej. Zatrzymanie wadium nie jest zatem dopuszczalne, np. jeżeli wykonawca miał uzasadnione trudności z ustaleniem, jakie dokumenty powinny zostać złożone na wezwanie zamawiającego albo uzyskanie określonych dokumentów zależało od zachowania osób trzecich (por. wyroki KIO z 25 maja 2011 r., sygn. akt KIO 1002/11, Lex nr 841118 i 20 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1444/10, Lex nr 896100). Ze względu na wysoką sankcyjność i restrykcyjność art. 46 ust. 4a p.z.p., jego ścisła interpretacja w wypadku uzupełnienia dokumentu w sposób nieprawidłowy, powinna brać pod uwagę okoliczności, które na to nieprawidłowe uzupełnienie wpłynęły, takie jak nieprawidłowe lub niejasne wezwanie, niemożliwość zdobycia dokumentu opatrzonego wymaganą datą, niespełnianie przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, źle zrozumiany warunek, które to okoliczności uznaje się za przyczyny tego, że wykonawca nie mógł dokumentu uzupełnić prawidłowo. Za nieuzupełnienie dokumentu obciążające wykonawcę powinno się uznawać dopiero działanie fraudem lege, czyli celowe uzupełnienie dokumentu w sposób nieprawidłowy. Okoliczność, że wykonawca pozostawał w błędnym przekonaniu o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu, nie może skutkować zatrzymaniem wadium na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p., jeżeli wykonawca uzupełnił dokumenty, podając nowe informacje, lecz po ich analizie okazało się, że wykonawca tego warunku nie spełnia (por. wyroki KIO z 24 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1712/11, KIO 1714/11, KIO 1718/11, KIO 1719/11, Lex nr 951203 i 13 czerwca 2011 r., sygn. akt 1134/11, Lex nr 846367). KIO podkreśla przy tym, że należy unikać popadania w skrajności przekreślające sens i cel przepisu art. 46 ust. 4a p.z.p. – polegające z jednej strony na przyjęciu, iż formalnie przeprowadzone uzupełnienie jakichkolwiek dokumentów przesądza o niemożliwości zatrzymania wadium (a contrario: tylko „fizyczny” brak uzupełnienia uprawnia do zatrzymania wadium), a z drugiej strony przejawiające się w tezie, że tylko uzupełnienie dokumentów w pełni odpowiadające wymaganiom zamawiającego dotyczącym potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, w tym również materialnym, zapobiega zatrzymaniu wadium (por. wyrok KIO z 11 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO/UZP 2805/10, KIO/UZP 2810/10, Lex nr 707641). Należy zwrócić uwagę, że takie stanowisko zostało przedstawione także w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. (dostępnej na stronie internetowej Urzędu) oraz znalazło poparcie w literaturze (por. P. Wiśniewski, Polemika w sprawie zatrzymania wadium, „Monitor Zamówień Publicznych” nr 5/2009, s. 45).

Niezależnie od powyższego, zdaniem Urzędu Zamówień Publicznych (wyrażonym w powołanej powyżej opinii prawnej), z sytuacją, w której niezłożenie dokumentów żądanych przez zamawiającego wynika z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, mamy do czynienia – w świetle art. 46 ust. 4a ustawy PZP – w wypadku, gdy niemożność przedłożenia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzającego spełnianie przez oferowane usługi, dostawy lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego wynika z tego, iż obiektywnie wykonawca ten, jak i oferowane przez niego usługi, dostawy lub roboty budowlane nie spełniają tych warunków lub wymagań. Tym samym obowiązek zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. nie będzie dotyczył tych wykonawców, którzy złożyli oferty, pomimo że nie spełniali warunków udziału w postępowaniu (np. nie legitymowali się określonym doświadczeniem), oraz że oferowane przez nich usługi, dostawy lub roboty budowlane nie spełniały wymagań określonych przez zamawiającego. Pogląd ten znalazł akceptację również w orzecznictwie KIO (por. wyroki KIO z 13 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1349/10, Lex nr 598146 i 19 października 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2181/10, Lex nr 657993; krytycznie o tym poglądzie por. M. Stachowiak, uwaga 5 do art. 46 p.z.p., [w:] W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2010 i S. Babiarz, uwaga 3 do art. 46 p.z.p., [w:] P. Janda, P. Pełczyński, S. Babiarz, Z. Czarnik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2011).

2.3. W świetle przedstawionego powyżej orzecznictwa KIO i sądów powszechnych, Trybunał stwierdza, że pytanie prawne postawione przez Sąd Okręgowy w Gdańsku nie spełnia przesłanki funkcjonalnej. Wątpliwości pytającego sądu dotyczące niejasności kryteriów zatrzymania wadium w sytuacji nieporozumienia między wykonawcą i zamawiającym odnośnie do spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu mogą zostać usunięte przez odwołanie się do zasad wypracowanych w przywołanym orzecznictwie KIO i sądów powszechnych, bez konieczności wydania wyroku przez Trybunał. Wybór właściwej interpretacji tego przepisu należy do pytającego sądu, który powinien uwzględniać przy tym potrzebę ochrony konstytucyjnych praw i wolności. Trybunał zwraca uwagę, że na tle żadnej z proponowanych wykładni zaskarżonego art. 46 ust. 4a p.z.p. złożenie przez wykonawcę (wezwanego w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.) dokumentów niespełniających oczekiwań zamawiającego nie stanowi wystarczającej przesłanki zatrzymania wadium. Nawet w tych wyrokach KIO, w których organ ten uznał – podobnie jak pytający sąd – że hipotezę art. 46 ust. 4a p.z.p. wypełnia złożenie wadliwego dokumentu, nie doszło do apriorycznego utożsamiania niemożliwości złożenia przez wykonawcę dokumentu (wynikającej z niespełniania przez niego obiektywnie warunków udziału w postępowaniu) z przyczyną leżącą po jego stronie. KIO wskazywała bowiem wielokrotnie, że zatrzymanie wadium dopuszczalne jest dopiero po dokonaniu analizy wszystkich przyczyn, które doprowadziły do złożenia przez wykonawcę nieprawidłowego dokumentu, w tym precyzji i jasności opisu warunku w s.i.w.z. oraz jednoznaczności wezwania do złożenia oświadczeń lub dokumentów. W obowiązującym stanie prawnym nie sposób zatem przyjąć, że sankcja zatrzymania wadium mogłaby zostać zastosowana w stosunku do wykonawcy, który – działając w dobrej wierze – doręczył zamawiającemu dokumenty, niepotwierdzające jednak, w ocenie zamawiającego, spełnienia wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu. Przy analizie tej przesłanki – jak wynika z orzecznictwa KIO – należy brać pod uwagę w szczególności sposób wskazania przez zamawiającego warunków uczestnictwa w postępowaniu i na tym tle rozważyć zasadność przekonania wykonawcy, że posiadane przez niego doświadczenie kwalifikuje go do udziału w postępowaniu przetargowym. Na uwagę zasługuje także okoliczność, że decyzję o zatrzymaniu wadium podejmuje jednostronnie zamawiający, a dopiero następczo podlega ona weryfikacji przez sąd (lub KIO – w zależności od trybu zaskarżenia).

Z punktu widzenia potrzeby ochrony konstytucyjnych praw i wolności, w szczególności – wolności działalności gospodarczej – dokonując wykładni art. 46 ust. 4a p.z.p., nie można tracić z pola widzenia celu tego przepisu, polegającego na sankcjonowaniu nieuczciwych zachowań przedsiębiorców w toku postępowania przetargowego. Niedopuszczalna jest taka interpretacja, która z instytucji zatrzymania wadium czyniłaby źródło dodatkowych dochodów zamawiających. Ocena tych okoliczności musi być pozostawiona pytającemu sądowi; przyjmując założenie o tożsamości przesłanek określonych w art. 26 ust. 3 i art. 46 ust. 4a p.z.p., pytający sąd nie podjął bowiem analizy przyczyn, które legły u podstaw nieporozumienia co do treści s.i.w.z. pomiędzy zamawiającym i wykonawcą.

Trybunał zwraca na marginesie uwagę, że zgodnie z art. 14 p.z.p., do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy k.c. i to wprost, a nie odpowiednio (por. M. Stachowiak, uwaga 2 do art. 14 p.z.p., op.cit.; A. Rudowald, Zamówienia publiczne jako sprawy cywilne, Zamówienia Publiczne Doradca nr 11/2007, s. 61). Odesłanie to obejmuje wszystkie czynności faktyczne i prawne podejmowane przez zamawiającego i wykonawców, w tym dotyczące wniesienia oraz zwrotu wadium (por. S. Babiarz, uwaga 5 i 6 do art. 14 p.z.p., op.cit.; por. też wyrok SN z 22 kwietnia 2010 r., sygn. akt V CSK 321/09, Lex nr 688054). Nawet jeśli są spełnione przesłanki zatrzymania wadium, zachowanie wykonawcy i zamawiającego podlega kontroli także z punktu widzenia określonej w art. 5 k.c. konstrukcji nadużycia prawa podmiotowego. W rozpatrywanej sprawie ocenie tej powinno zostać poddane wykonanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium (tezę o dopuszczalności stosowania art. 5 k.c. w postępowaniu przetargowym sformułowała KIO w wyroku z 9 maja 2008 r., KIO/UZP 381/08, Lex nr 428485, bez szerszej analizy).

Skoro wątpliwości pytającego sądu mogą zostać usunięte w drodze wykładni, to wydanie wyroku przez Trybunał jest niedopuszczalne, a postępowanie przed Trybunałem podlega umorzeniu na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o TK.

Z tych względów Trybunał Konstytucyjny postanowił jak w sentencji.