Na podstawie art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.) zgłaszam zdanie odrębne od części sentencji i uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 17 listopada 2008 r., sygn. SK 62/06. Uważam, że zaskarżony w niniejszej sprawie art. 42 ust. 6 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664, ze zm.; dalej: ustawa z 10 czerwca 1994 r.), w brzmieniu ustalonym ustawą z dnia 29 sierpnia 2003 r. o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych (Dz. U. Nr 165, poz. 1591; dalej: ustawa zmieniająca z 29 sierpnia 2003 r.), jest niezgodny z art. 64 ust. 1 i 2 w związku z art. 31 ust. 3 i art. 2 Konstytucji.

Trybunał Konstytucyjny przyjął w niniejszej sprawie, że prawo uczestnika postępowania przetargowego do zwrotu wadium mieści się w zakresie pojęcia „innego prawa majątkowego”, o którym mowa w art. 64 ust. 1 i 2 Konstytucji. Konstytucja gwarantuje innym prawom majątkowym ochronę prawną, a ich ograniczanie, choć jest dopuszczalne, to musi spełniać przesłanki wyrażonej w art. 31 ust. 3 Konstytucji zasady proporcjonalności ograniczeń w zakresie korzystania z konstytucyjnych praw i wolności. W ocenie Trybunału ustanowiona przez ustawodawcę sankcja utraty wadium za niezłożenie oświadczenia o pozostawaniu w stosunku zależności lub dominacji spełnia przesłanki wyrażone w art. 31 ust. 3 Konstytucji, a zatem jest niezbędna do realizacji założonego przez ustawodawcę celu, a jej zastosowanie pozostaje w odpowiedniej proporcji do konsekwencji, jakie wywołuje w sferze praw majątkowych uczestnika postępowania przetargowego. Trybunał uznał zatem, że nie doszło w niniejszej sprawie do naruszenia prawa majątkowego skarżących.

Nie zgadzam się z twierdzeniem, że bezwzględna utrata wadium (przy jednoczesnym wykluczeniu z udziału w przetargu) za niezłożenie oświadczenia, o którym mowa wyżej, jest środkiem niezbędnym do osiągnięcia zamierzonego celu, pozostającym w odpowiedniej proporcji do ciężarów nakładanych na uczestnika postępowania przetargowego. W związku z tym uważam, że zaskarżony przepis narusza prawo majątkowe skarżących do zwrotu wadium w postępowaniu przetargowym.

Wymóg wzywania wykonawców do złożenia oświadczeń o pozostawaniu w stosunku zależności lub dominacji – w sytuacji określonej w przepisach – został ustanowiony ustawą z dnia 29 sierpnia 1997 r. o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych (Dz. U. Nr 123, poz. 778). Za niedopełnienie tego wymogu (albo w wyniku przedstawienia zaświadczenia o pozostawaniu w stosunku zależności lub dominacji) wykonawca lub dostawca był wykluczany z postępowania przetargowego. Przepisy powyższe zostały zniesione ustawą z dnia 22 czerwca 2001 r. o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych (Dz. U. Nr 76, poz. 813). Ustawa ta miała na celu dostosowanie polskich przepisów dotyczących przetargów publicznych do prawa Unii Europejskiej. W uzasadnieniu wskazano, że dyrektywy unijne zawierają zamknięty katalog przesłanek wykluczenia z udziału w postępowaniu, w którym nie wymienia się okoliczności wskazanej w art. 22 ust. 5 ustawy z 10 czerwca 1994 r. W związku z tym ustawodawca skreślił w art. 22 ust. 5-7, co oznaczało, że znosi się obowiązek wzywania wykonawców przez zamawiającego do złożenia oświadczenia o pozostawaniu w stosunku zależności lub dominacji i że wykonawca nie będzie mógł być wykluczony z udziału w postępowaniu na tej podstawie, że w takim stosunku pozostaje (zob. druk sejmowy nr 2521, III kadencji Sejmu, s. 24). Zmiana ta miała wejść w życie z chwilą uzyskania przez Polskę członkostwa w Unii Europejskiej. Wcześniej jednak ustawodawca uchwalił ustawę zmieniającą z 29 sierpnia 2003 r., którą ustanowił zaskarżoną w niniejszej sprawie sankcję wyrażoną w art. 42 ust. 6 ustawy z 10 czerwca 1994 r.

Celem zaskarżonej regulacji było uproszczenie i skrócenie procedury udzielania zamówień publicznych przez ograniczenie destrukcyjnych działań oferentów uniemożliwiających skuteczny wybór najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie ustawodawca zaznaczył, że przepis przewidujący sankcję utraty wadium za niezłożenie oświadczenia o pozostawaniu w stosunku zależności lub dominacji będzie obowiązywał jedynie do wejścia Polski do Unii Europejskiej (zob. druk sejmowy nr 1281, IV kadencji Sejmu, s. 12), tak jak wymóg składania oświadczeń wskazanych w art. 22 ust. 5 ustawy z 10 czerwca 1994 r. Zanim Polska stała się członkiem Unii Europejskiej, ustawa z 10 czerwca 1994 r. utraciła moc obowiązującą w związku z uchwaleniem ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.; dalej: ustawa z 29 stycznia 2004 r.). Nowa ustawa nie zawierała wymogów dotyczących składania oświadczeń o pozostawaniu w stosunku dominacji lub zależności.

Z powyższej analizy wynika, że sankcja utraty wadium obowiązywała od 20 października 2003 r. (data wejścia w życie przepisu ustanawiającego sankcję) do 1 marca 2004 r. (w wyniku utraty mocy obowiązującej ustawy z 10 czerwca 1994 r.), a zatem zaledwie niespełna pięć miesięcy. Konfrontując ten fakt z celem jej ustanowienia, trudno zgodzić się z twierdzeniem o jej niezbędności w zapobieganiu zmowom cenowym i zagwarantowaniu uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tym bardziej że ustawodawca wcześniej uchylił – z odroczonym terminem wejścia w życie – regulację stanowiącą źródło tej sankcji, czyli wymóg składania oświadczeń o pozostawaniu w stosunku zależności lub dominacji.

Jeśli chodzi zaś o przesłankę proporcjonalności sensu stricto, to zgadzam się, że w prawie zamówień publicznych, z uwagi na fakt, że angażowane są pieniądze publiczne, konieczne są restrykcyjne wymogi regulujące procedurę przetargową i surowe sankcje za wszelkie jej uchybienia. Jednak bezwzględna sankcja utraty wadium przy jednoczesnym wykluczeniu z udziału w postępowaniu jest bez wątpienia za bardzo dolegliwa. Należy bowiem zwrócić uwagę, że utrata wadium co do zasady jest sankcją stosowaną już po zakończeniu postępowania przetargowego i wyłonieniu najkorzystniejszej oferty. W sytuacji wskazanej w art. 42 ust. 6 ustawy z 10 czerwca 1994 r. utrata wadium następuje w toku tego postępowania i jest to jedyny wypadek, w którym ustawodawca ustanowił taką sankcję za niedopełnienie formalnych wymogów związanych ze składaniem wymaganych oświadczeń. Zgodnie z art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy z 10 czerwca 1994 r. dostawców lub wykonawców, którzy nie złożyli wymaganych oświadczeń lub nie spełnili innych wymagań określonych w ustawie, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w ogłoszeniu lub zaproszeniu do składania ofert, w szczególności nie wnieśli wadium, wyklucza się z ubiegania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie tracą jednak wniesionego wadium, które jest im niezwłocznie zwracane przez zamawiającego wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane (art. 42 ust. 3 ustawy z 10 czerwca 1994 r.). Ustanowienie sankcji utraty wadium za niezłożenie wyłącznie tego jednego, spośród licznych oświadczeń, do których złożenia jest zobowiązany wykonawca lub dostawca, sugerowałoby, że zmowy cenowe mogą powstać wyłącznie w wypadku niedopełnienia tego jednego obowiązku. Tymczasem nieuczciwe porozumienia wykonawców, mające na celu doprowadzenie do wyłonienia najdroższej oferty albo unieważnienia postępowania, mogą powstawać w wyniku celowego składania ofert bez jakichkolwiek wymaganych dokumentów lub oświadczeń po to, aby po zapoznaniu się z ofertami konkurentów, nieuczciwi uczestnicy przetargu mogli bez negatywnych konsekwencji wycofać się z udziału w postępowaniu. Złożenie wszystkich wymaganych dokumentów przed przystąpieniem do przetargu jest bowiem jednym z warunków gwarancyjnych, od spełnienia którego zależy możliwość udziału w postępowaniu i jego rzetelny przebieg. Potwierdza to ostatnia nowelizacja ustawy z 29 stycznia 2004 r. Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy z 29 stycznia 2004 r., dodanym ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), utrata wadium przez wykonawcę następuje w sytuacji, gdy po wezwaniu przez zamawiającego nie złoży on wszystkich wymaganych dokumentów lub oświadczeń, nie uzupełni pełnomocnictw czy nie poprawi błędów w złożonych dokumentach. Jednocześnie zaś, z uwagi na dolegliwość tej sankcji, ustawodawca nie nadał jej charakteru bezwzględnego, zwalniając wykonawcę, który udowodni, że nie złożył dokumentów z przyczyn nieleżących po jego stronie.

Analiza stanu prawnego, poszczególnych rozwiązań ustawodawcy i towarzyszących im motywów podważa niezbędność zakwestionowanego przepisu dla zapobiegania zmowom cenowym. Skoro sankcja nie realizuje celu ustanowienia, nie spełnia również przesłanki proporcjonalności. Tym samym uważam, że doszło w niniejszej sprawie do naruszenia prawa majątkowego skarżących, jakim jest prawo do zwrotu wadium wniesionego w postępowaniu przetargowym.

Z powyższych względów zgłaszam niniejsze zdanie odrębne.