1. Skargą konstytucyjną z 4 marca 2009 r. Krzysztof Pierścionek (dalej: skarżący) wniósł o stwierdzenie niezgodności art.
19 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2007 r. Nr 43, poz. 277, ze zm.; dalej: ustawa o Policji) – w zakresie,
w jakim umożliwia gromadzenie oraz dołączanie do akt postępowania karnego materiałów kontroli operacyjnej dokumentujących
kontakty oskarżonego z obrońcą, a także nie zawiera obowiązku zniszczenia takich materiałów oraz nie przewiduje procedury
umożliwiającej skuteczne żądanie ich zniszczenia – z art. 42 ust. 2 i art. 51 ust. 2 i 4 Konstytucji.
1.1. Skarga konstytucyjna została wniesiona na tle następującego stanu faktycznego i prawnego.
Wobec skarżącego prowadzone było postępowanie przygotowawcze w sprawie karnej. W toku tego postępowania – w ramach kontroli
operacyjnej – zarejestrowano oraz utrwalono na nośnikach elektronicznych, a także w postaci komunikatów oraz stenogramów,
prowadzone przez skarżącego rozmowy telefoniczne. Wśród rozmów znajdowały się utrwalone rozmowy z obrońcami, w tym rozmowy
dotyczące toczącego się przeciwko skarżącemu postępowania przygotowawczego, a obejmujące – jak wynika z uzasadnienia skargi
– sprawy związane z jego obroną w tym postępowaniu. Ich zapis w formie elektronicznej oraz papierowej został dołączony do
akt postępowania karnego, a następnie przekazany sądowi.
Wnioskiem z 2 października 2008 r. obrońcy skarżącego domagali się zniszczenia lub usunięcia z akt materiałów zawierających
podsłuchy z rozmów między oskarżonym a obrońcami. Postanowieniem z 4 grudnia 2008 r. (sygn. akt II K 918/08/P) Sąd Rejonowy
dla Krakowa-Podgórza w Krakowie, Wydział II Karny, nie uwzględnił wniosku. W uzasadnieniu wyjaśnił, że brak jest podstaw prawnych
do żądania usunięcia bądź zniszczenia materiałów pozyskanych w trakcie kontroli operacyjnej, nawet jeśli dokumentują rozmowy
oskarżonych z obrońcami i objęte są tajemnicą adwokacką. Sąd zwrócił jednocześnie uwagę na konieczność unormowania przez ustawodawcę
zagadnienia usuwania utrwalonych zapisów rozmów, które pozbawione są znaczenia procesowego.
Powyższe postanowienie jest prawomocne. Nie przysługuje więc od niego żaden środek zaskarżenia. W związku z tym, w przepisanym
trzymiesięcznym terminie biegnącym od dnia wydania postanowienia, została wniesiona skarga konstytucyjna. Skarżący podniósł
w niej następujące argumenty, które mają – jego zdaniem – przemawiać za niekonstytucyjnością zakwestionowanej regulacji.
Nie sposób zaakceptować sytuacji procesowej, w której policja, prokurator i sąd mają możliwość zapoznania się z rozmowami
między oskarżonym a obrońcą. Realizacja prawa do obrony, o którym mowa w art. 42 ust. 2 Konstytucji, wymaga od prawodawcy
zapewnienia poufnego kontaktu między tymi osobami. Powołując się na orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka i
wcześniejsze wyroki Trybunału Konstytucyjnego, skarżący obszernie wyjaśnił, że prawo do obrony ma nie tylko wymiar formalny,
ale również materialny. Musi być ono rozumiane jako możliwość swobodnego, bez udziału innych osób, komunikowania się oskarżonego
z obrońcą. Tak ujmowane prawo do obrony stanowi zarazem rękojmię rzetelnego procesu sądowego. W celu skutecznej realizacji
konstytucyjnego prawa do obrony konieczne jest ukształtowanie procesu karnego z wykluczeniem możliwości utrwalania, gromadzenia
i wykorzystania materiałów dokumentujących kontakty oskarżonego z obrońcą.
Prawo do obrony – jak podkreślił skarżący – nie jest absolutne. Niemniej jednak, jego ograniczenia muszą spełniać standardy
demokratycznego państwa prawa, a przede wszystkim kryterium proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji). W ocenie skarżącego,
nałożone przez ustawodawcę ograniczenie prawa do obrony – przejawiające się w braku ustawowego zakazu gromadzenia zapisów
podsłuchów rozmów telefonicznych między oskarżonym oraz obrońcą – nie jest konieczne w państwie demokratycznym ani też proporcjonalne
do spodziewanych korzyści. Nie sprzyja ono ponadto realizacji żadnego interesu publicznego. Organy procesowe mogą wprawdzie
dzięki temu posiąść wiedzę o popełnionych przestępstwach, lecz nie mają możliwości wykorzystania tej wiedzy w procesie karnym
z uwagi na zakaz dowodowy z art. 178 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555,
ze zm.; dalej k.p.k.). Wiedza ta ma zatem jedynie „czysto operacyjny charakter”.
Co więcej, zdaniem skarżącego, zakwestionowany przepis narusza wręcz istotę prawa do obrony. Immanentną cechą tego prawa jest
bowiem poufna wymiana informacji między oskarżonym a jego obrońcą. Obawiając się przedstawienia obrońcy całej swojej wiedzy
w sprawie, z uwagi na możliwość podsłuchu tych rozmów oraz dołączenia ich zapisów do akt prowadzonego postępowania, oskarżony
w istocie nie może skutecznie się bronić.
Drugim wzorcem konstytucyjnym wskazanym przez skarżącego jest art. 51 ust. 2 i 4 Konstytucji, z których wynika tzw. autonomia
informacyjna obywatela oraz prawo do żądania usunięcia informacji zebranych w sposób sprzeczny z ustawą. Zdaniem skarżącego,
obywatel ma prawo zasadnie oczekiwać od władzy publicznej, by w demokratycznym państwie prawa dotyczące go informacje były
gromadzone i udostępniane tylko wtedy, gdy przemawia za tym szczególny interes, natomiast informacje zebrane z naruszeniem
prawa zostały usunięte.
W ocenie skarżącego, zasady stosowania podsłuchu operacyjnego wprawdzie zawarte są w ustawie, jednak ustawodawca nie unormował
precyzyjnie tych kwestii. Nie przewidział bowiem w szczególności procedur regulujących postępowanie z materiałami uzyskanymi
za pomocą kontroli operacyjnej, które nie mogą być następnie wykorzystane w procesie karnym. Do tego rodzaju materiałów zaliczają
się m.in. zapisy z podsłuchów rozmów telefonicznych oskarżonego z obrońcą. Dokumentowanie takich rozmów i wykorzystywanie
ich w procesie karnym stanowi obejście bezwzględnego zakazu dowodowego z art. 178 k.p.k. Może ono ponadto naruszać art. 73
k.p.k. Podsłuch operacyjny i dokumentowanie rozmów oskarżonego i obrońcy należy uznać w związku z tym za sprzeczne z prawem.
Materiały zebrane w toku kontroli powinny być usunięte. Ma to urzeczywistniać konstytucyjnie gwarantowane prawo podmiotowe,
które wynika z art. 51 ust. 4 Konstytucji. W stanie prawnym (obowiązującym w chwili rozstrzygnięcia przez sąd i wniesienia
skargi konstytucyjnej) nie istniały – co wynika też z postanowienia sądu wydanego w sprawie skarżącego – wystarczające gwarancje
ustawowe realizujące to konstytucyjne prawo.
W skardze konstytucyjnej podniesiono także argumenty związane z nieproporcjonalną ingerencją w sferę prywatności. Po pierwsze,
zakwestionowany przepis nie chroni żadnej z wartości wymienionych w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Po drugie, ingerencja w sferę
prywatności nie jest przydatna ani konieczna w demokratycznym państwie prawa. Zapisy rozmów oskarżonego z obrońcą – z uwagi
na zakaz dowodowy z art. 178 k.p.k. – nie mogą posłużyć jako dowód w sprawie. Uzyskane dane mogą być natomiast – jak twierdzi
skarżący – wykorzystywane w celach nieformalnych, w tym do szykanowania oskarżonego. Dysproporcja między wagą dobra naruszonego
oraz wątpliwymi korzyściami przesądza zatem o niekonstytucyjności zakwestionowanego przepisu.
Zdaniem skarżącego, art. 19 ustawy o Policji nie dostrzega problemów operacyjnego utrwalania rozmów podejrzanego z obrońcą
i nie zawiera żadnej regulacji w tym zakresie. W konsekwencji uprawniona jest teza, jakoby ów przepis zezwalał na gromadzenie
materiałów dokumentujących kontakty z obrońcą. Jak dodatkowo wyjaśniono, skarga konstytucyjna nie podważa konstytucyjności
art. 19 ustawy o Policji w zakresie, w jakim zezwala on na kontrolę operacyjną rozmów telefonicznych oskarżonego z obrońcą.
Nie jest bowiem technicznie możliwe do zrealizowania ich wyodrębnienie – na etapie prowadzenia podsłuchu – spośród wszystkich
kontrolowanych rozmów. Skarżący zarzuca natomiast możliwość gromadzenia zapisów takiej kontroli i brak prawnych środków umożliwiających
ich zniszczenie.
2. Pismem z 28 września 2010 r. stanowisko w imieniu Sejmu przedstawił Marszałek Sejmu, wnosząc o stwierdzenie niezgodności
art. 19 ust. 15 i 17 ustawy o Policji w zakresie, w jakim umożliwia gromadzenie i dołączanie do akt postępowania karnego materiałów
kontroli operacyjnej dokumentujących kontakty oskarżonego z obrońcą oraz nie przewiduje zniszczenia takich materiałów z art.
42 ust. 2 oraz art. 51 ust. 2 i 4 Konstytucji Wniósł on ponadto o umorzenie postępowania w pozostałym zakresie ze względu
na niedopuszczalność wydania wyroku. W ocenie Marszałka Sejmu, w niniejszej sprawie jedynie art. 19 ust. 15 i 17 ustawy o
Policji mogą być przedmiotem kontroli konstytucyjności. Tylko one były bowiem podstawą orzeczenia wydanego w sprawie skarżącego.
Zarazem Marszałek Sejmu wskazał, że problem konstytucyjny polega tutaj na pominięciu prawodawczym, które podlega kognicji
Trybunału Konstytucyjnego, nie zaś na zaniechaniu legislacyjnym.
Marszałek Sejmu podzielił pogląd skarżącego o ingerencji w prawo do obrony oraz w autonomię informacyjną jednostki i przysługujące
jej prawo m.in. do usunięcia materiałów zebranych z naruszeniem prawa.
W ocenie Marszałka Sejmu, kontrola operacyjna jest nieodzowna w demokratycznym państwie prawa. Służy bowiem realizacji konstytucyjnego
obowiązku zapewnienia ochrony bezpieczeństwa publicznego w postaci zwalczania przestępczości. Spełniony jest tym samym warunek
przydatności regulacji, w rozumieniu art. 31 ust. 3 Konstytucji. Nie jest natomiast spełniony warunek konieczności unormowania,
gdy chodzi o gromadzenie tych materiałów. Zakaz ich wykorzystania w procesie karnym jest jednak niewystarczającą gwarancją
ochrony poufności kontaktów oskarżonego z jego obrońcą. Dopiero możliwość usunięcia tego rodzaju materiałów z akt postępowania
pozwala na powstanie stosunku zaufania między tymi osobami, koniecznego dla realizacji prawa do obrony. W związku z tym, że
zakaz z art. 178 k.p.k. odnosi się do wszystkich rozmów prowadzonych przez oskarżonego z obrońcą, nie powinno stwarzać problemów
wyodrębnienie i zniszczenie tych zapisów, które dokumentują rozmowy tych osób, np. pod nadzorem sądu, by uniknąć zarzutu manipulacji.
Przesądza to równocześnie o naruszeniu zasady proporcjonalności sensu stricto. Marszałek Sejmu zwrócił jeszcze uwagę, że elementem prawa do obrony jest także inicjowanie oceny legalności kontroli operacyjnej,
w tym żądanie usunięcia z akt sprawy karnej zebranych w sposób sprzeczny z ustawą informacji.
Przedmiot, zakres oraz gwarancje związane z prowadzeniem kontroli operacyjnej – jak twierdzi Marszałek Sejmu – określa ustawodawca
(vide: art. 51 ust. 5 Konstytucji). Swoboda regulacyjna ustawodawcy jest jednak ograniczona. Treść art. 51 ust. 2 Konstytucji upoważnia
władze publiczne do gromadzenia informacji o obywatelach, ale tylko w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne w demokratycznym
państwie prawnym. Analiza zakwestionowanych przepisów prowadzi do wniosku, że nie zawierają one żadnej procedury oceny (w
tym przez sąd) wszystkich utrwalonych zapisów oraz każdorazowego zniszczenia tych spośród nich, które nie mają znaczenia dla
postępowania karnego. Chociaż zebrany materiał bada Policja, decyzję o jego zniszczeniu podejmuje tylko wówczas, gdy żaden
zarejestrowany w trakcie kontroli operacyjnej przekaz informacyjny nie stanowi dowodu popełnienia przestępstwa „katalogowego”
(z art. 19 ust. 1 ustawy o Policji). Nie istnieje zatem procedura gwarantująca zniszczenie materiałów dokumentujących kontakty
pomiędzy oskarżonym a obrońcą w przypadku, gdy zostaną utrwalone na jednym nośniku informacyjnym z przekazem zawierającym
dowód przestępstwa, zarówno na „wstępnym” etapie oceny zebranego materiału (art. 19 ust. 17), jak i na etapie późniejszym
(przekazania prokuratorowi oraz „włączenia” do procesu karnego; art. 19 ust. 15). Bezwzględny zakaz wykorzystania tych materiałów
jest samoistnie niewystarczającą gwarancją konstytucyjnego prawa do autonomii informacyjnej.
Jak wyjaśnił Marszałek Sejmu, zakwestionowana regulacja naruszyłaby konstytucyjne prawo do żądania zniszczenia informacji
zebranych sprzecznie z ustawą (art. 51 ust. 4 Konstytucji), o tyle, o ile przekazane materiały zostałyby uzyskane nielegalnie.
Jeśli zniszczenie tych zapisów nie nastąpi, ponieważ znajdują się one na jednym nośniku z przekazami stanowiącymi dowód popełnienia
przestępstwa (nie są one objęte hipotezą art. 19 ust. 17), należy uznać, że zebrane materiały nie zostały objęte legalizującą
kontrolą zgodą sądu, czyli zostały zebrane w sposób sprzeczny z ustawą. W konsekwencji, osobie podsłuchiwanej powinno przysługiwać
żądanie zniszczenia takich materiałów. Przepisy tego nie przewidywały.
Równocześnie Marszałek Sejmu zwrócił uwagę na przygotowywaną (w momencie złożenia pisemnego stanowiska) nowelizację zakwestionowanych
przepisów, która umożliwi skarżącemu żądanie zniszczenia materiałów z kontroli operacyjnej.
3. Pismem z 6 lipca 2010 r. stanowisko w sprawie zajął Prokurator Generalny. Wniósł o stwierdzenie niezgodności art. 19 ustawy
o Policji w zakresie, w jakim nie określa granic wkroczenia przez podmiot stosujący czynności operacyjno-rozpoznawcze w sferę
kontaktów oskarżonego z obrońcą oraz nie zawiera gwarancji proceduralnych towarzyszących takiemu wkroczeniu, a także sposobu
postępowania z informacjami uzyskanymi odnośnie do takich kontaktów z art. 42 ust. 2 oraz art. 51 ust. 2 i 4 Konstytucji.
W pierwszej kolejności Prokurator Generalny zwrócił uwagę na specyfikę zaskarżenia w niniejszej sprawie. Skarżący zarzucił
bowiem nie tyle niekonstytucyjność unormowania (tj. materii zawartych w art. 19 ustawy o Policji), co brak regulacji. Analiza
skargi konstytucyjnej uprawnia jednak do wysnucia wniosku o naruszeniu praw konstytucyjnych skarżącego przez pominięcie prawodawcze,
które podlega kognicji TK, nie zaś poprzez niepodlegające kontroli ze strony Trybunału zaniechanie legislacyjne.
Prokurator Generalny podzielił zarzut skarżącego co do naruszenia wynikającego z art. 42 ust. 2 Konstytucji prawa do obrony.
Treść tego prawa obejmuje też poufność kontaktów oskarżonego z obrońcą. Podkreślił nadto istniejącą niespójność regulacji
zawartych w szeregu ustaw, które chronią poufność kontaktów oskarżonego i obrońcy z zakwestionowanym art. 19 ustawy o Policji,
niezawierającym gwarancji przed ingerencją władzy publicznej – w drodze czynności operacyjno-rozpoznawczych – w prawo do obrony.
Gromadzenie i dołączanie do akt postępowania zapisów rozmów może tym samym stanowić próbę obejścia bezwzględnego zakazu dowodowego
wynikającego z art. 178 k.p.k.
Stosowanie przez organy procesowe środków umożliwiających uzyskiwanie w sposób niejawny informacji i dowodów, a ponadto ich
utrwalanie, w szczególności treści rozmów telefonicznych i innych informacji przekazywanych za pomocą sieci telekomunikacyjnych,
sprzyja zapobieżeniu, wykryciu, ustaleniu sprawców oraz uzyskaniu i utrwaleniu dowodów popełnienia określonych w ustawie przestępstw,
gdy inne środki są bezskuteczne lub zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że będą nieskuteczne lub nieprzydatne. Podsłuch musi
zatem zmieścić się w granicach niezbędności dla założonego celu i spełniać wymóg subsydiarności działania oraz niezbędności
stosowania. Realizacja powyższych warunków dopuszczalności podsłuchu wymaga efektywnej kontroli zapobiegania nadużyciom w
stosowaniu tego środka. Przepis art. 19 ustawy o Policji nie zawiera regulacji ograniczających postępowanie z takimi materiałami.
Brak wyraźniej regulacji w tym zakresie, zdaniem Prokuratora Generalnego, stanowi przyczynę nieprawidłowego stosowania podsłuchów
wobec obywateli, a zarazem świadczy o niekonstytucyjności pominięcia legislacyjnego.
Jak wskazał Prokurator Generalny, materiały zebrane w trakcie kontroli operacyjnej niezgodnie z ustawą, w tym materiały objęte
zakazami dowodowymi, powinny być usunięte, jeśli z żądaniem takim wystąpi osoba podsłuchiwana. Wymaga to stworzenia efektywnych
mechanizmów prawnych pozwalających na zniszczenie takich materiałów. Realizowałoby to prawo wynikające z art. 51 ust. 4 Konstytucji.
Brak stosownych rozwiązań legislacyjnych w tej materii oznacza naruszenie art. 51 ust. 4 Konstytucji.
4. Pismem z 15 lipca 2010 r. udział w postępowaniu w niniejszej sprawie zgłosił Rzecznik Praw Obywatelskich. Stanowisko w
sprawie zawarł w piśmie z 25 października 2010 r. Rzecznik Praw Obywatelskich wniósł o stwierdzenie, że art. 19 ustawy o Policji
w zakresie, w jakim nie określa granic wkroczenia przez stosującego czynności operacyjno-rozpoznawcze w sferę kontaktów podejrzanego
z obrońcą i gwarancji proceduralnych towarzyszących takiemu wkroczeniu, jak również sposobu postępowania z informacjami uzyskanymi
odnośnie do takich kontaktów, jest niezgodny z art. 42 ust. 2 oraz z art. 51 ust. 2 i 4 Konstytucji.
Rzecznik Praw Obywatelskich podzielił zarzuty sformułowane w skardze. Uznał on po pierwsze, doniosłość materialnego wymiaru
prawa do obrony, które jest kluczowe w państwie demokratycznym. Prawo to podlegać może ograniczeniom, które muszą być proporcjonalne.
Zakwestionowany przepis nie spełnia tego wymogu. Ustawodawca wprowadził bowiem w wielu przepisach postępowania karnego ochronę
poufności kontaktów między oskarżonym i jego obrońcą, wyrażającą się głównie w bezwzględnym zakazie dowodowym przesłuchiwania
obrońcy na okoliczność tego, czego dowiedział się przy udzielaniu pomocy prawnej, a także gwarancje rozmowy oskarżonego z
obrońcą – co do zasady – bez udziału osób trzecich. Zakwestionowany przepis nie zawiera natomiast żadnych gwarancji prawnych,
że rozmowa oskarżonego z obrońcą nie zostanie utrwalona i zapisana, a następnie dołączona do akt postępowania. Brak proporcjonalności
wyraża się w braku możliwości procesowego wykorzystania tych materiałów – jako objętych wspomnianym zakazem dowodowym. Ciężar
nałożony na obywatela przez ustawodawcę jest więc nieproporcjonalny do spodziewanych korzyści.
Zdaniem Rzecznika Praw Obywatelskich, dokumentowanie czynności oskarżonego z obrońcą może stanowić obejście zakazu dowodowego
z art. 178 pkt 1 k.p.k. i naruszenie art. 73 k.p.k. oraz art. 225 § 3 k.p.k. Uprawniona jest wobec tego teza, że gromadzenie
takich materiałów następuje w sposób sprzeczny z ustawą. Skutkuje to sprzecznością art. 19 ustawy o Policji z art. 51 ust.
2 Konstytucji.
Zdaniem Rzecznika Praw Obywatelskich, w art. 51 ust. 4 Konstytucji ustrojodawca wyraził prawo podmiotowe, które nie przewiduje
żadnych odstępstw. W przepisie położono nacisk na brak legalności w momencie zbierania materiałów. O ile następcza zgoda sądu
na procesowe wykorzystanie materiałów operacyjnych mogłaby sanować ich nielegalność, o tyle nie może już doprowadzić do ograniczenia
lub wyłączenia prawa z art. 51 ust. 4 Konstytucji. Rzecznik Praw Obywatelskich podzielił w konsekwencji pogląd, że art. 19
ustawy o Policji zawiera pominięcie prawodawcze, albowiem nie zawiera gwarancji dla realizacji prawa z art. 51 ust. 4 Konstytucji.
5. Pismem z 1 sierpnia 2011 r. opinię w sprawie przedstawiła Helsińska Fundacja Praw Człowieka. Zasadnicze motywy tej opinii
sprowadzają się do konkluzji o niezgodności zakwestionowanego przepisu ze wskazanymi wzorcami kontroli.
W opinii zwrócono uwagę, że ustawą z dnia 4 lutego 2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 53, poz. 271; dalej: ustawa zmieniająca z 2011 r.) znowelizowano m.in. art. 19 ustawy o Policji oraz
art. 238 i art. 239 k.p.k. Jednakże według Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka ani w stanie prawnym obowiązującym w momencie
rozpoznawania sprawy skarżącego ani w ustalonym nowelizacją z 4 lutego 2011 r. nie ma gwarancji, że materiał zgromadzony podczas
kontroli operacyjnej, dokumentujący kontakty oskarżonego z obrońcą, nie zostanie włączony do akt postępowania. Zauważono,
że nawet w obecnym stanie prawnym nie ma gwarancji, iż materiały zebrane w trakcie kontroli operacyjnej nie zostaną procesowo
wykorzystane, ponieważ uprawnienie do wystąpienia przez osobę podsłuchiwaną ze stosownym wnioskiem przysługuje dopiero po
zakończeniu postępowania przygotowawczego.
6. W związku z wejściem w życie 11 czerwca 2011 r. ustawy zmieniającej z 2011 r., nowelizującej m.in. art. 19 ustawy o Policji
w zakresie postępowania z materiałami zebranymi w toku kontroli operacyjnej oraz zawierającej odesłanie do przepisów k.p.k.
w tym zakresie, Trybunał Konstytucyjny w piśmie z 25 października 2011 r. zwrócił się do Marszałka Sejmu, Prokuratora Generalnego
oraz Rzecznika Praw Obywatelskich z prośbą o udzielenie dodatkowych wyjaśnień. Pełnomocnik skarżącego został natomiast wezwany
– pismem z tego samego dnia – do wyjaśnienia, czy po wejściu w życie ustawy zmieniającej z 2011 r. podjęto próbę zmiany sytuacji
skarżącego przez złożenie wniosku o usunięcie z akt postępowania karnego materiałów dokumentujących kontakty oskarżonego z
obrońcą. Wszyscy uczestnicy postępowania w tej sprawie zostali poproszeni o przedstawienie stanowisk w terminie 30 dni od
daty otrzymania pisma.
6.1. W odpowiedzi na pismo Trybunału Konstytucyjnego, Marszałek Sejmu, w piśmie z 19 grudnia 2011 r. podtrzymał konkluzję
oraz uzasadnienie stanowiska Sejmu z 28 września 2010 r. Niemniej jednak dostrzegł, że w związku ze zmianą kontekstu normatywnego,
w jakim funkcjonuje art. 19 ustawy o Policji, mechanizm niszczenia zgromadzonych materiałów uległ modyfikacji. W konsekwencji
otwarła się dla skarżącego możliwość zmiany sytuacji prawnej przez usunięcie z akt postępowania karnego materiałów dokumentujących
rozmowy z obrońcą. Rzutuje to w konsekwencji na dopuszczalność orzekania przez Trybunał w sprawie o sygn. SK 7/10.
Do przepisów, które weszły w życie 11 czerwca 2011 r., znajduje zastosowanie zasada bezpośredniego działania nowego prawa.
W związku z tym art. 19 ust. 15 i 17 ustawy o Policji w dotychczasowym brzmieniu, obowiązującym w momencie rozstrzygania o
sytuacji skarżącego i wniesienia skargi konstytucyjnej, nie znajdą dziś zastosowania do jakichkolwiek stanów faktycznych.
Utraciły one tym samym moc obowiązującą w rozumieniu art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym
(Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej ustawa o TK). Postępowanie zainicjowane skargą konstytucyjną może być kontynuowane
w odniesieniu do przepisów ustawy o Policji w brzmieniu sprzed 11 czerwca 2011 r. wyłącznie po stwierdzeniu konieczności ochrony
konstytucyjnych wolności lub praw.
W ocenie Marszałka Sejmu, o ile postępowanie karne w stosunku do skarżącego toczy się nadal, prokurator, jak również sam skarżący
mogą na podstawie nowych przepisów wnieść o usunięcie z akt postępowania materiałów dokumentujących kontakty z obrońcą. Możliwość
zniszczenia tych materiałów, wynikająca z nowych regulacji, powoduje, że odpadła przesłanka aktualności naruszenia konstytucyjnych
wolności i praw, a co za tym idzie – postępowanie w sprawie powinno zostać umorzone. Jeżeli jednak postępowanie karne, w którym
skarżący jest stroną, zakończyło się przed wejściem w życie ustawy zmieniającej z 2011 r., nie ma przeszkód, aby Trybunał
ocenił sprawę merytorycznie. Nowe przepisy nie znajdą bowiem zastosowania do spraw, w toku których gromadzono materiały dokumentujące
kontakty oskarżonego z obrońcą ale definitywnie zakończonych. W tym zakresie podtrzymane zostało pierwotne stanowisko o niezgodności
art. 19 ust. 15 i 17 ustawy o Policji – w brzmieniu do 10 czerwca 2011 r. – z art. 42 ust. 2 i art. 51 ust. 2 i 4 Konstytucji.
6.2. Pismem z 21 listopada 2011 r. Prokurator Generalny podtrzymał swoje stanowisko w sprawie. W jego ocenie, regulacje zawarte
w art. 19 ustawy o Policji, w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą z 2011 r., w dalszym ciągu pomijają problematykę określenia
granic wkroczenia przez stosującego czynności operacyjno-rozpoznawcze w sferę kontaktów oskarżonego z jego obrońcą i gwarancji
proceduralnych towarzyszących takiemu wkroczeniu. W pierwszej kolejności, Prokurator Generalny zaprezentował odmienności nowej
regulacji od dotychczas obowiązującej. W jego ocenie zmiany wprowadzone ustawą zmieniającą z 2011 r. nie wydają się wystarczające
dla realizacji standardu konstytucyjnego. Zakres nowelizacji z 2011 r. nie uprawnia do wysnucia wniosku o utracie mocy obowiązującej
zakwestionowanego w skardze konstytucyjnej art. 19 ustawy o Policji, albowiem – w znacznej mierze – przepis ten zachował dotychczasowe
brzmienie. Skoro skarżący zarzuca pominięcie prawodawcze, to utrata mocy obowiązującej tego przepisu nastąpiłaby wówczas,
gdyby ustawodawca w sposób wyraźny przyjął pominięte regulacje lub wprowadził regulacje normujące odmiennie materie, których
wcześniej nie unormował bądź też wprowadził całkowicie nowy przepis w miejsce art. 19 ustawy o Policji. Ustawodawca nie skorzystał
jednakże z powyższych możliwości. Nie wydaje się bowiem, aby nałożenie na prokuratora obowiązku podejmowania decyzji o sposobie
i zakresie wykorzystania przekazanych mu przez policje materiałów (art. 19 ust. 15b) można było utożsamiać z obowiązkiem zniszczenia
materiałów objętych zakazami dowodowymi, w tym informacji dotyczących kontaktów oskarżonego z obrońcą. Natomiast uprawnienie
do żądania zniszczenia utrwalonych zapisów wynikające z art. 19 ust. 15b ustawy o Policji w związku z art. 238 § 5 k.p.k.
przyznano tylko niektórym osobom poddanym kontroli operacyjnej. Rodzi to wątpliwości odnośnie do wystąpienia negatywnej przesłanki
procesowej, jaką jest utrata mocy obowiązującej art. 19 ustawy o Policji. Niezależnie od powyższych uwag, zdaniem Prokuratora
Generalnego, dopuszczalne jest orzekanie o art. 19 ustawy o Policji w brzmieniu nadanym przez art. 1 ustawy z dnia 29 czerwca
2007 r. o zmianie ustawy o Policji (Dz. U. Nr 140, poz. 981), ze względu na konieczność ochrony sytuacji skarżącego (art.
39 ust. 3 ustawy o TK).
6.3. Pismem z 17 listopada 2011 r. Rzecznik Praw Obywatelskich poinformował, że w stanie prawnym po wejściu w życie ustawy
zmieniającej z 2011 r. nie ma żadnych przeszkód dla skarżącego do ponowienia wniosku o zniszczenie materiałów dokumentujących
kontakty z obrońcami. Jak wyjaśnił Rzecznik Praw Obywatelskich, możliwość ta wynika z odpowiednio stosowanego art. 238 § 4
k.p.k., zgodnie z którym po zakończeniu postępowania przygotowawczego prokurator wnosi o zarządzenie zniszczenia utrwalonych
zapisów w części, w jakiej nie mają znaczenia dla postępowania karnego, w którym zarządzono kontrolę i utrwalanie rozmów telefonicznych
oraz nie stanowią dowodu, o którym mowa w art. 237a. Wykładnia systemowa nakazuje traktować zapisy utrwalone z naruszeniem
zakazów dowodowych, w tym zakazu wynikającego z art. 178 k.p.k., jako niemające znaczenia dla postępowania karnego i w tym
zakresie podlegające zniszczeniu. Jednocześnie, ustawodawca przyznał prawo do wystąpienia z wnioskiem o zniszczenie tych zapisów,
nie wcześniej niż po zakończeniu postępowania karnego osobom, wobec których zastosowano podsłuch operacyjny (o czym stanowi
art. 238 § 5 k.p.k.). Dzięki tym regulacjom skarżący pozyskał skuteczny instrument ochrony swoich konstytucyjnych wolności
i praw.
6.4. W wyznaczonym przez Trybunał Konstytucyjny terminie 30 dni od daty otrzymania pisma z 25 października 2011 r. (doręczonego
prawidłowo 3 listopada 2011 r.), wzywającego do udzielenia wyjaśnień, pełnomocnik skarżącego nie nadesłał żadnej odpowiedzi.
W związku z powyższym, Trybunał Konstytucyjny – pismem z 18 stycznia 2012 r. – ponownie wezwał pełnomocnika skarżącego do
udzielenie wyjaśnień tym razem wyznaczając na udzielenie odpowiedzi siedmiodniowy termin od dnia otrzymania pisma.
6.4.1. Pismem z 20 stycznia 2012 r. (które wpłynęło do Trybunału Konstytucyjnego 23 stycznia 2012 r.), pełnomocnik skarżącego
lakonicznie ustosunkował się do wezwania Trybunału z 25 października 2011 r. Nie odpowiedział wprost na postawione przez Trybunał
pytanie, czy po zmianie stanu prawnego w 2011 r. podjęto próbę zmiany sytuacji skarżącego przez ponowienie wniosku o zniszczenie
materiałów dokumentujących kontakty oskarżonego i obrońcy. Wyjaśnił tylko w zawoalowany sposób, że do dnia wysłania pisma
(tj. 20 stycznia 2012 r.), Sąd Rejonowy dla Krakowa-Podgórza nie wydał decyzji procesowej skutkującej zniszczeniem zapisów
tych kontaktów. Jak zaznaczył, „znowelizowane przepisy – przy stosownej ich wykładni – pozwalałyby być może na takie postąpienie”,
jednakże – jak ma twierdzić sąd rozpoznający sprawę – brakuje aktów wykonawczych, które regulowałyby te zagadnienia. W tym
kontekście, pełnomocnik skarżącego zwrócił ponadto uwagę na trudności techniczne w zniszczeniu zapisów z nośników CD, jak
też części akt sądowych, w których znajdują się stenogramy i komunikaty z rozmów. Jak poinformował pełnomocnik skarżącego,
sąd konsultuje obecnie z biegłymi problem częściowego wykasowania zapisów zawartych na CD; problem częściowego zniszczenia
akt sądowych nie jest natomiast rozważany. Ponadto pełnomocnik skarżącego wskazał, że sąd wystąpił do Ministerstwa Sprawiedliwości
z pytaniem, czy planowane są prace legislacyjne dotyczące wydania koniecznych aktów wykonawczych w tym zakresie.
W ocenie pełnomocnika skarżącego, nawet gdyby Trybunał doszedł do przekonania, że obecnie obowiązujące przepisy ustawy o Policji
wypełniły lukę normatywną, to skarga konstytucyjna Krzysztofa Pierścionka powinna zostać rozpoznana merytorycznie przy zastosowaniu
art. 39 ust. 3 ustawy o TK, bowiem „nowelizacja zaskarżonych przepisów nie doprowadziła do ochrony konstytucyjnych praw skarżącego”.
6.4.2. W związku z brakiem odpowiedzi na wezwanie skierowane do pełnomocnika skarżącego w wyznaczonym 30-dniowym terminie,
Trybunał Konstytucyjny – pismem z 18 stycznia 2012 r. – wystąpił do Prezesa Sądu Rejonowego dla Krakowa-Podgórza w Krakowie,
w którym toczyła się sprawa skarżącego, o poinformowanie kto oraz w jakim czasie, a także na jakiej podstawie prawnej (jeśli
podano) składał wnioski o zniszczenie materiałów dokumentujących kontakty skarżącego z obrońcą, a ponadto w jaki sposób zostały
one rozstrzygnięte. Trybunał zwrócił się również z prośbą o poinformowanie, na jakim etapie znajduje się obecnie postępowanie
karne dotyczące skarżącego i o przesłanie kserokopii dokumentów związanych z pytaniem.
W odpowiedzi, pismem z 3 lutego 2012 r., Prezes Sądu Rejonowego dla Krakowa-Podgórza w Krakowie poinformował, że sprawa o
sygn. II K 918/08/P w toku której wydano postanowienie z 4 grudnia 2008 r., stanowiące podstawę skargi konstytucyjnej Krzysztofa
Pierścionka, w dalszym ciągu jest rozpoznawana w tym sądzie. Akta sprawy zostały wypożyczone Sądowi Okręgowemu w Katowicach.
Wraz z tym pismem, zostały przekazane załączniki w postaci kserokopii protokołów z posiedzeń i rozpraw, a także innych pism
związanych ze sprawą. Do pisma Prezesa zostały dołączone wyjaśnienia sędziego referenta sprawy, z których wynika, że w postępowaniu
karnym wniosek rozstrzygnięty postanowieniem z 4 grudnia 2008 r. został złożony ustnie do protokołu na posiedzeniu 2 października
2008 r. Wniosek ten został ponowiony na rozprawie 6 października 2008 r. Postanowienie z 4 grudnia 2008 r. zostało wydane
na rozprawie, po wysłuchaniu stron.
Kolejny wniosek o zniszczenie zapisów rozmów między oskarżonym a obrońcą został złożony w formie pisemnej 10 listopada 2011
r. (a zatem po otrzymaniu przez pełnomocnika skarżącego pisma Trybunału Konstytucyjnego z 25 października 2011 r.). Jako podstawę
prawną nowego wniosku wskazano art. 19 ust. 15b ustawy o Policji w związku z art. 238 § 5 k.p.k. Na rozprawie 21 grudnia 2011
r. obrońca podtrzymał ten wniosek. Sąd wezwał obrońcę do uzupełnienia wniosku przez wskazanie na piśmie dokładnych dat oraz
godzin rozmów, których usunięcia domaga się pod rygorem nieuwzględnienia wniosku. Jednocześnie, jak wyjaśnił w swym piśmie
sędzia referent sprawy, przed rozprawą 21 grudnia 2011 r. dokonano analizy stanu prawnego. Ustalono, że w obecnym stanie prawnym
ustawodawca dopuścił zniszczenie zapisów w części, w jakiej nie mają znaczenia dla postępowania karnego. Wątpliwości sądu
budzi jednak sposób zniszczenia tych zapisów. Problemem jest bowiem wyjaśnienie, jakie przepisy mają zastosowanie w sprawie.
Wynika to z obowiązywania dwóch rozporządzeń regulujących te kwestie: wydanego na podstawie art. 242 k.p.k. rozporządzenia
Ministra Sprawiedliwości z dnia 24 czerwca 2003 r. w sprawie sposobu technicznego przygotowania sieci służących do przekazywania
informacji, do kontroli przekazów informacji oraz sposobu dokonywania, rejestracji, przechowywania, odtwarzania i niszczenia
zapisów z kontrolowanych przekazów (Dz. U. Nr 110, poz. 1052) i wydanego na podstawie art. 19 ust. 21 ustawy o Policji rozporządzenia
Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 10 czerwca 2011 r. w sprawie sposobu dokumentowania prowadzonej przez Policję
kontroli operacyjnej, przechowywania i przekazywania wniosków, zarządzeń i materiałów uzyskanych podczas stosowania tej kontroli,
a także przetwarzania i niszczenia tych materiałów (Dz. U. Nr 122, poz. 697). Niezależnie od powyższego, sąd wystąpił do Laboratorium
Kryminalistycznego Komendy Wojewódzkiej Policji w Krakowie z prośbą o wyjaśnienie, czy istnieją możliwości techniczne usunięcia
niektórych zapisów z nośników CD. Sprawa ta jest kontynuowana.
Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje:
1. W skardze konstytucyjnej zakwestionowany został art. 19 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2007 r. Nr
43, poz. 277, ze zm.; dalej: ustawa o Policji) w zakresie, w jakim przepis ten umożliwia gromadzenie i dołączanie do akt postępowania
karnego materiałów kontroli operacyjnej dokumentujących kontakty oskarżonego z obrońcą, jak również nie zawiera obowiązku
zniszczenia takich materiałów oraz nie przewiduje procedury umożliwiającej skuteczne domaganie się ich zniszczenia. Ma to
naruszać przysługujące mu prawo do obrony (art. 42 ust. 2 Konstytucji) i autonomię informacyjną (art. 51 ust. 2) oraz związane
z nimi prawo do żądania sprostowania lub usunięcia informacji zebranych w sposób sprzeczny z ustawą (art. 51 ust. 4 Konstytucji).
Chociaż w petitum skargi nie został powołany art. 31 ust. 3 Konstytucji, z jej uzasadnienia jednoznacznie wynika, że skarżący zarzuca także
nieproporcjonalność regulacji ingerujących w sferę konstytucyjnie chronioną. Skarżący nie zakwestionował natomiast samej możliwości
kontroli operacyjnej rozmów oskarżonego z obrońcą.
Podniesione w skardze konstytucyjnej zarzuty dotyczą w rzeczywistości nie tego, co w przepisie zostało wprost unormowane,
lecz tego co ustawodawca pominął, chociaż – działając w zgodzie z Konstytucją – powinien był uregulować. Żaden z przepisów
ustawy o Policji, ani jakichkolwiek innych ustaw, nie zawierał w chwili rozstrzygnięcia sprawy skarżącego przez sąd zakazu
gromadzenia oraz dołączania do akt postępowania materiałów dokumentujących jego rozmowy z obrońcą, utrwalone w toku kontroli
operacyjnej, ani nie określał możliwości żądania ich zniszczenia oraz związanej z tym procedury. Jednoznacznie na istniejącą
w tym zakresie niepełność unormowania wskazał sąd, który wydał postanowienie będące przyczyną wniesienia niniejszej skargi
konstytucyjnej.
W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego nie budzi większych zastrzeżeń kontrola pominięcia prawodawczego, czyli sytuacji,
w której prawodawca zbyt wąsko określił zakres normowania danego przepisu. Jednakże podmiot inicjujący postępowanie przed
Trybunałem w tej sprawie musi precyzyjnie określić zagadnienie, które nie zostało unormowane i wskazać przepisy Konstytucji,
z których obowiązek unormowania określonych kwestii wynika (zob. wyrok TK z 16 listopada 2010 r., sygn. K 2/10, OTK ZU nr
9/A/2010, poz. 102, cz. III, pkt 1.2 uzasadnienia). W żadnym jednakże wypadku kontrola pominięcia prawodawczego nie może prowadzić
do uzupełniania obowiązującego stanu prawnego o rozwiązania pożądane z punktu widzenia inicjatora postępowania, ponieważ wykraczałoby
to poza konstytucyjną pozycję Trybunału Konstytucyjnego jako „negatywnego ustawodawcy”, naruszając przy okazji zasadę podziału
władzy (zob. wyrok z 19 listopada 2001 r., sygn. K 3/00, OTK ZU nr 8/2001, poz. 251, cz. III, pkt 3 uzasadnienia).
Mając powyższe na uwadze, Trybunał podziela stanowiska uczestników postępowania w niniejszej sprawie co do możliwości kontrolowania
niepełnej regulacji ustawy o Policji w zakwestionowanym przez skarżącego zakresie, jako pominięcia prawodawczego. Niezależnie
jednak od tej konstatacji, pojawia się pytanie o dopuszczalność orzekania w sprawie z innych powodów.
2. Trybunał Konstytucyjny dostrzega wagę problemu, który został ujęty w ramach zarzutów dotyczących zaskarżonych przepisów.
Prawo do sądu i prawo do obrony stanowią niewątpliwie jeden z podstawowych mechanizmów ochrony wolności i praw człowieka w
demokratycznym państwie. Ocena konstytucyjności przepisów służących realizacji tych praw zawsze musi dokonywać się w perspektywie
gwarancyjnego charakteru całego mechanizmu sądowej ochrony statusu prawnego jednostki.
Nawet jednak taka perspektywa przepisów stanowiących przedmiot kontroli w skardze konstytucyjnej nie zwalnia Trybunału od
oceny dopuszczalności uruchomienia abstrakcyjnej kontroli norm w konkretnej sprawie. Waga przedstawionego zagadnienia nie
uzasadnia odstąpienia od konieczności ścisłego przestrzegania własnej kompetencji przez organ państwa, jakim jest również
Trybunał Konstytucyjny. Przeciwne podejście stanowiłoby naruszenie jednego z centralnych założeń państwa prawa (art. 7 Konstytucji).
Ocena dopuszczalności zainicjowania procedur przed organami państwa, w tym procedur sądowych, zapobiega również przejmowaniu
przez państwo od jednostek, w sposób naturalny leżącego po ich stronie, obowiązku troski o własne sprawy życiowe (zob. np.
wyrażona we wstępie do Konstytucji zasada pomocniczości państwa). Dotyczy to w szczególności nieuruchamiania nadzwyczajnych
środków ochrony wolności i praw człowieka i obywatela, tak długo, jak dla jednostki dostępne są zwykłe mechanizmy ochrony
prawnej. Jest to również konieczne dlatego, że najczęściej takie „zwykłe” środki są bardziej adekwatnymi mechanizmami ochrony
konkretnych wolności i praw, niż z natury rzeczy, mechanizmy o charakterze bardziej ogólnym. Tak właśnie sprawa przedstawia
się w przypadku skargi konstytucyjnej jako kwalifikowanego środka ochrony wolności lub praw konstytucyjnych człowieka i obywatela
(art. 79 ust. 1 Konstytucji), w stosunku do sądowego mechanizmu ochrony tychże praw (art. 45 ust. 1 w związku z art. 77 ust.
2).
3. Przesłanki wniesienia oraz merytorycznego rozpoznania skargi konstytucyjnej są uregulowane przede wszystkim w art. 79 ust.
1 Konstytucji i uszczegółowione w art. 46 i art. 47 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr
102, poz. 643, ze zm.; dalej: ustawa o TK). Niespełnienie któregokolwiek z wymogów określonych w tych przepisach – po ich
stwierdzeniu na etapie merytorycznego rozpoznania skargi – obliguje TK do umorzenia postępowania. Jednocześnie należy podkreślić,
że Trybunał na każdym etapie postępowania jest zobowiązany sprawdzać, czy nie zachodzi któraś z ujemnych przesłanek procesowych.
Składu rozpoznającego sprawę nie wiąże w tym zakresie stanowisko zajęte w zarządzeniu lub postanowieniu Trybunału wydanym
w ramach rozpoznania wstępnego (zob. postanowienia TK z: 21 marca 2006 r., sygn. SK 58/05, OTK ZU nr 3/A/2006, poz. 35, cz.
II uzasadnienia; 8 kwietnia 2008 r., sygn. SK 80/06, OTK ZU nr 3/A/2008, poz. 51, cz. II, pkt 1 uzasadnienia; 30 czerwca 2008
r., sygn. SK 15/07, OTK ZU nr 5/A/2008, poz. 98, cz. II, pkt 1 uzasadnienia, 19 października 2010 r., sygn. SK 8/09, OTK ZU
nr 8/A/2010, poz. 94, cz. II, pkt 2 uzasadnienia).
Jednym z wymogów skargi konstytucyjnej określonych w art. 79 ust. 1 Konstytucji jest konieczność, aby na podstawie zakwestionowanych
przepisów sąd albo organ administracji publicznej „orzekł ostatecznie” o konstytucyjnych wolnościach, prawach bądź obowiązkach
skarżącego. Powyższy wymóg świadczy o subsydiarnym charakterze skargi konstytucyjnej, która nie może być wniesiona ani rozpoznana,
jeżeli w sposób ostateczny nie rozstrzygnięto o sytuacji prawnej skarżącego.
Orzeczeniem wypełniającym dyspozycję art. 79 ust. 1 Konstytucji jest rozstrzygnięcie sądu lub innego organu, które w sposób
władczy determinuje sytuację prawną skarżącego. Do tego rodzaju orzeczeń należą rozstrzygnięcia nakładające, zmieniające i
uchylające obowiązki albo przyznające, zmieniające lub znoszące uprawnienia, jak również rozstrzygnięcia, które stwierdzają
istnienie obowiązku lub uprawnienia, jeżeli mają one znaczenie dla realizacji uprawnień lub obowiązków jednostki (zob. postanowienie
TK z 23 kwietnia 2008 r., sygn. SK 29/07, OTK ZU nr 3/A/2008, poz. 53, cz. II, pkt 4 uzasadnienia).
Przesłanka „ostateczności orzeczenia” o konstytucyjnych wolnościach, prawach albo obowiązkach powinna być rozumiana dwojako.
Po pierwsze – w aspekcie formalnym – jako wyczerpanie dostępnych proceduralnie w ramach danego rodzaju postępowania zwyczajnych
środków zaskarżania. Na ten aspekt ostateczności orzeczenia wskazuje również art. 46 ust. 1 ustawy o TK, w myśl którego, skarga
konstytucyjna może być wniesiona po wyczerpaniu drogi prawnej, o ile jest przewidziana, w ciągu 3 miesięcy od doręczenia skarżącemu
prawomocnego wyroku, ostatecznej decyzji lub innego ostatecznego rozstrzygnięcia. Po drugie natomiast, powinna być rozumiana
również w aspekcie materialnym, jako definitywne ukształtowanie sytuacji prawnej skarżącego, przesądzające o korzystaniu z
konstytucyjnych wolności lub praw albo obowiązków. Tak sformułowane przesłanki dopuszczalności skargi konstytucyjnej przeciwdziałają
zjawisku konkurencyjności realizacji środków procesowych służących ochronie sytuacji prawnej jednostki przed naruszeniem jej
wolności i praw przez organy władzy publicznej (zob. postanowienie TK z 16 października 2002 r., sygn. SK 43/01, OTK ZU nr
5/A/2002, poz. 77, cz. II uzasadnienia i powołane tam orzecznictwo).
4. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, w niniejszej sprawie, dochodzi do kumulacji negatywnych przesłanek procesowych skutkujących
koniecznością umorzenia postępowania.
4.1. Po pierwsze, skarga konstytucyjna może dotyczyć przepisów (norm prawnych), na których oparto ostateczne orzeczenie. Skarżący
nie może kwestionować przepisów, które nie były podstawą prawną indywidualnego rozstrzygnięcia sądu lub innego organu wydanych
w jego sprawie. Między normą będącą przedmiotem kontroli a podstawą prawną takiego orzeczenia musi więc występować pewien
związek. Nie kształtuje się on jednak identycznie we wszystkich sytuacjach. Jest najściślejszy, gdy zarzut niekonstytucyjności
dotyczy przepisu wprost powołanego w sentencji ostatecznego orzeczenia. Możliwe jest także traktowanie jako podstawy prawnej
orzeczenia – w rozumieniu art. 79 ust. 1 Konstytucji – przepisu wprawdzie niepowołanego w sentencji przez organ orzekający,
lecz wynikającego z treści uzasadnienia lub jako wynik rekonstrukcji rozumowania organu. Również w tych wypadkach dopuszcza
się kontrolę takich przepisów – jako podstawy ostatecznego orzeczenia – w trybie skargi konstytucyjnej (zob. np. wyrok TK
z 24 października 2007 r., sygn. SK 7/06, OTK ZU nr 9/A/2007, poz. 108, cz. III, pkt. 2.6 uzasadnienia).
W sentencji wspomnianego postanowienia Sądu Rejonowego dla Krakowa-Podgórza w Krakowie z 4 grudnia 2008 r. wskazano jako podstawę
rozstrzygnięcia o nieuwzględnieniu wniosku obrońców skarżącego o zniszczenie lub usunięcie protokołów z podsłuchów rozmów
telefonicznych oskarżonych prowadzonych z obrońcami lub złożenie ich do kancelarii tajnej – art. 19 ust. 15 ustawy o Policji.
Ponadto, w uzasadnieniu sąd odwołał się do treści art. 19 ust. 17 ustawy o Policji, wskazując, że jego hipoteza nie została
w tym wypadku zrealizowana. Z analizy postanowienia z 4 grudnia 2008 r. wynika, że pozostałe ustępy art. 19 ustawy o Policji
nie stanowiły podstawy tego orzeczenia. W związku z powyższym, Trybunał przychyla się do stanowiska Marszałka Sejmu, że spośród
całego zakwestionowanego art. 19 ustawy o Policji jedynie jego dwa ustępy, tj. ust. 15 oraz ust. 17, mogą być traktowane jako
podstawa prawna ostatecznego rozstrzygnięcia sądu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o TK, w zakresie pozostałych ustępów art. 19 ustawy o Policji,
postępowanie to podlega umorzeniu ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku.
4.2. Po drugie, niedopuszczalność merytorycznego rozpoznania skargi konstytucyjnej, we wskazanym zakresie, wynika z okoliczności,
jakie łącznie wystąpiły po jej wniesieniu do Trybunału Konstytucyjnego. Wiążą się one zarówno z zarzutem pominięcia legislacyjnego
w przepisach stanowiących podstawę postanowienia Sądu Rejonowego dla Krakowa-Podgórza w Krakowie z 4 grudnia 2008 r. (sygn.
akt II K 918/08/P), zmianą przepisów regulujących kontrolę operacyjną, polegającą na uzupełnieniu zakwestionowanego art. 19
ustawy o Policji o nowe rozwiązania i odesłaniu do ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr
89, poz. 555, dalej: k.p.k. lub kodeks postępowania karnego), a także ponowieniem – w aktualnym stanie prawnym – wniosku skarżącego
o zniszczenie zapisów jego rozmów z obrońcą, podlegającego obecnie rozpoznaniu przez właściwy sąd.
4.2.1. Zakwestionowany w skardze konstytucyjnej art. 19 ustawy o Policji od wydania postanowienia z 4 grudnia 2008 r. i wniesienia
skargi był pięciokrotnie zmieniany. Ostatnia z nowelizacji została dokonana ustawą z dnia 4 lutego 2011 r. o zmianie ustawy
– Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 53, poz. 273; dalej: ustawa zmieniająca z 2011 r.).
Weszła ona w życie 11 czerwca 2011 r. Dodać można, że 29 grudnia 2011 r. został ogłoszony nowy tekst jednolity ustawy o Policji
(Dz. U. Nr 287, poz. 1687).
Na mocy art. 3 ustawy zmieniającej z 2011 r., znowelizowano art. 19 ustawy o Policji, w tym nadano nowe brzmienie ust. 15
i 17 stanowiącym podstawę postanowienia z 4 grudnia 2008 r. W ust. 15 dokonano w zasadzie jedynie zmiany redakcyjnej. W ust.
17 przewidziano natomiast, że protokolarnemu i komisyjnemu zniszczeniu podlegać mają nie tylko materiały niezawierające dowodów
pozwalających na wszczęcie postępowania karnego (czyli jak do tej pory), lecz również niezawierające dowodów mających znaczenie
dla postępowania karnego. Ustawodawca zniósł ponadto możliwość gromadzenia tych materiałów aż przez 2 miesiące po zakończeniu
kontroli, nakazując niezwłoczne ich niszczenie.
Większe znaczenie dla sytuacji skarżącego ma dodanie do art. 19 ust. 15b oraz zawarte w tym przepisie odesłanie do kodeksu
postępowania karnego m.in. w zakresie procedury postępowania z materiałami zebranymi w toku kontroli operacyjnej.
Po pierwsze, stosownie do art. 19 ust. 15b ustawy o Policji, na prokuratorze spoczywa obowiązek każdorazowego weryfikowania
materiałów zebranych w toku kontroli operacyjnej oraz podjęcia decyzji o zakresie i sposobie ich wykorzystania. Ustawodawca
nakazał ponadto w tym zakresie stosować odpowiednio art. 238 § 3-5 k.p.k. Po drugie, zgodnie z odpowiednio stosowanym w toku
tzw. podsłuchu procesowego art. 238 § 3 k.p.k., jeśli materiały zebrane w trakcie owej kontroli w całości nie mają znaczenia
dla postępowania karnego, prokurator po jej zakończeniu wnosi o ich zniszczenie. Po trzecie, w myśl art. 238 § 4 k.p.k. po
zakończeniu postępowania przygotowawczego, prokurator wnosi o zarządzenie zniszczenia utrwalonych zapisów w części, w jakiej
nie mają znaczenia dla postępowania karnego, w którym zarządzono kontrolę i utrwalanie rozmów telefonicznych oraz nie stanowią
dowodu, o którym mowa w art. 237a k.p.k. Sąd orzeka w przedmiocie tego wniosku na posiedzeniu, w którym mogą wziąć udział
strony. Po czwarte, w myśl art. 238 § 5 k.p.k., jeśli prokurator nie wniesie o zniszczenie materiałów lub zapisów zebranych
w trakcie kontroli operacyjnej z wnioskiem tym, nie wcześniej jednak niż po zakończeniu postępowania przygotowawczego, może
wystąpić do sądu m.in. osoba podsłuchiwana. Ustawodawca w art. 239 k.p.k. wskazał też, że ogłoszenie postanowienia o kontroli
oraz utrwalaniu rozmów telefonicznych osobie, której ono dotyczy może być odroczone na czas niezbędny ze względu na dobro
sprawy, natomiast w postępowaniu przygotowawczym – nie później niż do zakończenia tego postępowania.
W momencie rozstrzygania przez sąd w sprawie wniosku skarżącego o zniszczenie lub usunięcie z akt postępowania karnego zapisów
rozmów telefonicznych pozyskanych w toku tzw. podsłuchu pozaprocesowego, dokumentujących kontakty oskarżonego z obrońcą, a
także wniesienia skargi konstytucyjnej, unormowanie zasad kontroli i postępowania z materiałami zebranymi w trakcie prowadzenia
podsłuchu na podstawie ustawy o Policji miały charakter autonomiczny oraz – co do zasady – wyczerpujący w stosunku do wynikającego
z kodeksu postępowania karnego unormowania tzw. podsłuchu procesowego. Jednocześnie, ustawowa regulacja postępowania ze zgromadzonymi
zapisami rozmów i kompetencje przysługujące w tym zakresie osobom objętym kontrolą, w ramach obydwu typów podsłuchów, była
w tamtym czasie w swej istocie zbliżona. Nie gwarantowała ani możliwości zniszczenia utrwalonych już rozmów, ani procedury
pozwalającej m.in. osobom podsłuchiwanym na skuteczne domaganie się zniszczenia materiałów niemających znaczenia dla postępowania.
Sytuacja uległa zmianie po wejściu w życie ustawy zmieniającej z 2011 r. Nie tylko bowiem zrewidowano mechanizm odnoszący
się do prowadzenia kontroli operacyjnej w ustawie o Policji, w tym zasady niszczenia materiałów i zapisów, ale przede wszystkim
– poprzez odesłanie do uzupełnionych tą nowelizacją przepisów regulujących tzw. podsłuch procesowy w k.p.k. – uszczegółowiono
tryb postępowania dotyczący zniszczenia utrwalonych zapisów rozmów. W systemie prawnym pojawiły się rozwiązania, których niewątpliwie
w dacie wydania postanowienia w sprawie skarżącego z 4 grudnia 2008 r. i wniesienia skargi konstytucyjnej nie było. Trybunał
nie przesądza jeszcze, czy wprowadzony mechanizm jest efektywny. Taka ocena wymagałaby jednak – ze względu na wiążącą Trybunał
Konstytucyjny zasadę skargowości – odpowiedniego zaskarżenia przepisów, składających się na nowy mechanizm prawny. Pożądane
byłoby również, aby ocena ta dokonywała się na tle praktyki sądowej wykorzystania powyższego mechanizmu.
4.2.2. Zgodnie z art. 11 ustawy zmieniającej z 2011 r., weszła ona w życie po upływie 3 miesięcy od dnia jej ogłoszenia. Ustawa
nie przewidywała przepisów przejściowych, które wyraźnie rozstrzygałyby o temporalnym zakresie ich stosowania. Niemniej jednak,
Trybunał Konstytucyjny podziela w tym względzie argumentację Marszałka Sejmu wyrażoną w piśmie z 19 grudnia 2011 r., uznając,
że w myśl ogólnie akceptowanych zasad intertemporalnych, w tym wypadku znajdzie zastosowanie zasada bezpośredniego działania
nowego prawa. Zasada ta powinna być zresztą stosowana w szczególności do przepisów proceduralnych, a zwłaszcza procedury karnej
(zob. np. wyrok TK z 11 stycznia 2005 r., sygn. SK 60/03, OTK ZU nr 1/A/2005, poz. 2, cz. III, pkt 3 uzasadnienia). W konsekwencji,
nowe prawo powinno znaleźć zastosowanie do wszystkich stanów faktycznych po dniu jego wejścia w życie.
Równocześnie, skoro ustawodawca nie przewidział rozwiązań zamykających drogę do ponowienia wniosku o zniszczenie zapisów,
należałoby przyjąć, że świadomie objął nową regulacją wszystkie toczące się w chwili wejścia w życie nowego prawa postępowania
karne, a nie tylko sprawy nowe. Biorąc pod uwagę względniejszy charakter tych rozwiązań, poszerzających w istocie zakres ochrony
osób poddanych kontroli operacyjnej, należałoby przyjąć, że przepisy wprowadzone ustawą zmieniającą z 2011 r. umożliwiają
wystąpienie z wnioskiem o zniszczenie zapisów rozmów i wydanie rozstrzygnięcia w tej sprawie przez sąd.
5. Jak wynika z powyższych uwag, w aktualnym stanie prawnym – w przeciwieństwie do uprzednio obowiązujących rozwiązań prawnych
– nie jest wykluczone zarówno zniszczenie wszystkich materiałów zgromadzonych w toku kontroli operacyjnej, jak również zniszczenie
wybranych zapisów kontrolowanych rozmów. Jak wskazał Rzecznik Praw Obywatelskich w piśmie z 17 listopada 2011 r. oraz Marszalek
Sejmu w piśmie z 19 grudnia 2011 r., należałoby przyjąć, że w pojęciu „zapisów niemających znaczenia dla postępowania karnego”,
o którym mowa w art. 238 § 4 k.p.k., mieszczą się zapisy rozmów oskarżonego z obrońcą. Podlegać powinny one, zdaniem uczestników
postępowania, w powyższym zakresie zniszczeniu.
Trybunał Konstytucyjny dostrzega pewne potencjalne rozbieżności co do interpretacji nowych przepisów oraz wpływu nowej procedury
na dopuszczalność gromadzenia zapisów z podsłuchu rozmów oskarżonego z obrońcą oraz niszczenie materiałów zawierających takie
zapisy. Niemniej jednak Trybunał zauważa również dokonywanie przez Sąd Najwyższy wykładni przepisów, która wydaje się zmierzać
do udzielenia ochrony tajemnicy obrończej przed naruszaniem w trakcie czynności operacyjnych (zob. np. postanowienie SN z
26 października 2011 r., sygn. akt I KZP 12/11, OSNKW nr 10/2011, poz. 90). Dopóki istnieje możliwość nadania obowiązującym
przepisom wykładni zgodnej z Konstytucją, jak również nie można jeszcze stwierdzić utrwalonego ich rozumienia w orzecznictwie
sądowym, a zwłaszcza najwyższych instancjach, prowadzącego do naruszenia konstytucyjnych wolności i praw jednostek, orzekanie
jest w ocenie Trybunału przedwczesne.
6. W świetle przedstawionych przez uczestników postępowania przed TK wyjaśnień dodatkowych, a także informacji nadesłanych
przez Sąd Rejonowy dla Krakowa-Podgórza w Krakowie, w którym toczy się postępowanie dotyczące skarżącego, wniosek o zniszczenie
zapisów rozmów między oskarżonym a jego obrońcami został ponowiony w nowym stanie prawnym 10 listopada 2011 r. Jak wynika
z informacji przedstawionej przez sędziego referenta sprawy, w której złożono ten wniosek, nie został on dotąd rozpoznany
przede wszystkim ze względu na trudności w ustaleniu przez sąd, jakie przepisy mają zastosowanie w sprawie, a ponadto przez
trwające ustalenia z biegłymi co do sposobu zniszczenia wybranych zapisów zgromadzonych na nośniku elektronicznym. Trybunał
Konstytucyjny podkreśla, że możliwości usunięcia z akt postępowania karnego zapisów rozmów oskarżonego i obrońcy w nowym stanie
prawnym nie wykluczył ani pełnomocnik skarżącego w piśmie z 20 stycznia 2012 r. ani też sędzia referent sprawy z Sądu Rejonowego
dla Krakowa-Podgórza w Krakowie w piśmie z 3 lutego 2012 r.
W świetle powyższych argumentów, merytoryczne rozpoznanie skargi konstytucyjnej jest przedwczesne. Skoro ustawodawca wprowadził
nowy mechanizm prawny w zakresie postępowania z materiałami zebranymi w toku kontroli operacyjnej, przyznając też osobom,
wobec których taką kontrolę realizowano, prawo do żądania zniszczenia określonych zapisów, a skarżący – w nowym stanie prawnym
– ponowił wniosek o zniszczenie wybranych zapisów dokumentujących jego rozmowy z obrońcą, konieczne jest uprzednie rozstrzygnięcie
w przedmiocie tego wniosku właśnie na podstawie nowych przepisów. Jak bowiem wcześniej podkreślono, skarga konstytucyjna to
subsydiarny środek ochrony konstytucyjnych wolności i praw jednostki, który może być uruchomiony dopiero wówczas, gdy zwyczajne
mechanizmy prawne okażą się niewystarczające. Trybunał pragnie zarazem dodać, że wątpliwości sądu co do tego, który akt normatywny
precyzujący techniczne kwestie niszczenia zapisów stosować, nie przesądzają samoistnie – wbrew twierdzeniom pełnomocnika skarżącego
– o zasadności orzekania w sprawie.
7. Umorzenie postępowania w niniejszej sprawie usprawiedliwione jest także innymi okolicznościami. Nawet jeśli spełniona byłaby
przesłanka „ostateczności orzeczenia”, ewentualny wyrok Trybunału mógłby się odnosić tylko do art. 19 ust. 15 i 17 ustawy
o Policji w brzmieniu obowiązującym do 10 czerwca 2011 r., czyli przepisów, które utraciły moc obowiązującą, a na ich podstawie
nie są już podejmowane rozstrzygnięcia w indywidualnych sprawach. Utrata mocy obowiązującej przed wydaniem orzeczenia jest
samoistną przesłanką umorzenia postępowania (art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy o TK). Zdaniem Trybunału nie występuje zarazem w
niniejszej sprawie określona w art. 39 ust. 3 ustawy o TK przesłanka konieczności orzekania przez Trybunał ze względu na ochronę
konstytucyjnych wolności lub praw. Nawet wyrok stwierdzający niekonstytucyjność zakwestionowanych przepisów nie mógłby wpłynąć
bezpośrednio ani pośrednio na sytuację skarżącego. Niezależnie bowiem od dopuszczalności zainicjowania na obecnym etapie sprawy
procedur indywidualnej restytucji konstytucyjności unormowanych w art. 540 i n. k.p.k., ponowne rozstrzyganie w sprawie zniszczenia
zapisów dokumentujących rozmowy skarżącego z obrońcą musiałoby – w każdym wypadku – nastąpić na podstawie nowych przepisów,
które weszły w życie 11 czerwca 2011 r., a których brak w systemie prawa kwestionował skarżący, wnosząc skargę konstytucyjną.
W rezultacie, skutek orzeczenia TK o niekonstytucyjności art. 19 ustawy o Policji – w zakwestionowanym zakresie – byłby w
tej sprawie taki sam, jak gdyby Trybunał w ogóle o nim nie orzekał. Na gruncie niniejszej sprawy, Trybunał nie podziela możliwości
kontroli konstytucyjności art. 19 ust. 15 i 17 w brzmieniu obowiązującym do 10 czerwca 2011 r.
8. Umarzając postępowanie w niniejszej sprawie, Trybunał Konstytucyjny nie zamyka drogi do ponownego wystąpienia ze skargą
konstytucyjną w sytuacji, kiedy zostanie wydane nowe orzeczenie rozstrzygające ostatecznie o sytuacji prawnej skarżącego,
oparte na nowym stanie prawnym, a jednocześnie naruszające jego konstytucyjne wolności lub prawa. Postanowienie Trybunału
Konstytucyjnego o umorzeniu postępowania nie aktualizuje bowiem stanu powagi rzeczy osądzonej.
Z tych wszystkich względów Trybunał Konstytucyjny postanowił jak w sentencji.