1. W skardze konstytucyjnej z 4 grudnia 2009 r. Mirosław S. (skarżący), działając przez pełnomocnika, wniósł o zbadanie zgodności:

1) art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. Nr 74, poz. 676, ze zm.; dalej: ustawa o ABW), dodanego przez art. 45 pkt 14 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego oraz ustawę o służbie funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służby Wywiadu Wojskowego (Dz. U. Nr 104, poz. 711, ze zm.; dalej: ustawa zmieniająca), z art. 2, art. 7, art. 9, art. 24, art. 31 ust. 3, art. 32, art. 60, art. 64 ust. 2, art. 65 ust. 1 oraz art. 68 ust. 1 Konstytucji,

2) art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW, dodanego przez art. 45 pkt 14 ustawy zmieniającej, w zakresie, w jakim ustanawia sankcję w postaci zwolnienia ze służby za dwukrotne nieusprawiedliwione uchylenie się od obowiązku stawiennictwa przed komisją lekarską ABW, gdy z treści ustawy nie wynika w sposób poprawny, precyzyjny i jasny norma prawna regulująca obowiązek stawiennictwa przed komisją lekarską, z art. 2, art. 7, art. 32 w związku z art. 60 i art. 65 ust. 1 Konstytucji,

3) art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW w zakresie, w jakim przepis ten zezwala na stosowanie sankcji w postaci zwolnienia ze służby wobec funkcjonariusza, któremu nie wydano (nie doręczono) skierowania do komisji, a przełożony nie wydał polecenia służbowego stawienia się przed komisją lekarską ABW, z art. 2 i art. 7 w związku z art. 60 Konstytucji,

4) art. 60 ust. 2 pkt 7 w związku z art. 94 pkt 2 ustawy o ABW w zakresie, w jakim wyłącza zaświadczenie lekarskie o czasowej niezdolności do pracy z powodu choroby z dowodów usprawiedliwiających niestawiennictwo przed komisją lekarską ABW w sytuacji, gdy jednocześnie to samo zaświadczenie lekarskie stanowi usprawiedliwienie nieobecności w służbie, z art. 2, art. 7, art. 32 w związku z art. 60 i art. 65 ust. 1 Konstytucji,

5) art. 60 ust. 2 pkt 7 w związku z art. 128 ustawy o ABW w zakresie, w jakim wprowadza możliwość zwolnienia ze służby przy równoczesnym pominięciu praw do odprawy emerytalnej oraz innych świadczeń pieniężnych, w tym ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany urlop wypoczynkowy w przypadku, gdy funkcjonariusz ze względu na chorobę nie mógł wykorzystać urlopu wypoczynkowego, z art. 2, art. 31 ust. 3, art. 32, art. 64 ust. 2 Konstytucji oraz art. 9 Konstytucji w związku z art. 7 ust. 2 dyrektywy 2003/88/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 listopada 2003 r. dotyczącej niektórych aspektów organizacji czasu pracy (Dz. Urz. UE L 299, z 18.11.2003, s. 9),

6) art. 60 ust. 2 pkt 7 w związku z art. 44 pkt 5 ustawy o ABW oraz § 17 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie warunków bezpieczeństwa i higieny służby oraz zakresu stosowania przepisów działu dziesiątego Kodeksu pracy w Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego (Dz. U. Nr 160, poz. 1560; dalej: rozporządzenie), rozumianych w ten sposób, że ustanawiają obowiązek stawiennictwa funkcjonariusza ABW przed komisją lekarską ABW, którego naruszenie powoduje możliwość zwolnienia funkcjonariusza ze służby, z art. 2, art. 7 oraz art. 60 Konstytucji.

1.1. Skarga konstytucyjna w niniejszej sprawie wniesiona została na tle następującego stanu faktycznego i prawnego.

Skarżący raportem z 10 lipca 2006 r. (nr Kp-4912/06) zwrócił się do Dyrektora Biura Kadr Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego (ABW) z prośbą o skierowanie go na komisję lekarską, celem stwierdzenia jego dalszej przydatności do służby w ABW. Dyrektor Biura Kadr zaakceptował prośbę skarżącego i 25 lipca 2006 r. wystawił kartę skierowania do Regionalnej Komisji Lekarskiej (RKL) w Gdańsku. Zawiadomieniem z 20 listopada 2006 r., Przewodniczący RKL w Gdańsku poinformował skarżącego o wyznaczonym na 28 listopada 2006 r. terminie badań. Wprawdzie zawiadomienie zostało odebrane przez żonę skarżącego dopiero 4 grudnia 2006 r., jednakże z notatki służbowej, sporządzonej 27 listopada 2006 r. przez przewodniczącego RKL wynika, że skarżący wiedział o obowiązku stawienia się przed komisją lekarską 28 listopada 2006 r., ponieważ został poinformowany drogą telefoniczną. Drugi termin zgłoszenia się na komisję lekarską RKL w Gdańsku wyznaczyła na 8 grudnia 2006 r. Zawiadomieniem z 28 listopada 2006 r., doręczonym 4 grudnia 2006 r., skarżący został poinformowany o tym terminie, jednakże w wyznaczonym dniu nie stawił się przed komisją lekarską i nie powiadomił RKL o przyczynach swojego niestawiennictwa. Ponieważ funkcjonariusz, pomimo dwukrotnego pisemnego powiadomienia nie zgłosił się na komisyjne badania lekarskie w ustawowo przewidzianym terminie, Przewodniczący RKL w Gdańsku podjął decyzję o zakończeniu czynności komisyjnych bez wydawania orzeczenia, o czym pismem z 18 grudnia 2006 r. poinformował Dyrektora Biura Kadr ABW.

Z uwagi na długotrwałe przebywanie skarżącego na zwolnieniach lekarskich, Dyrektor Biura Finansów ABW wystąpił, pismem z 24 maja 2007 r., do Dyrektora Biura Kadr ABW o skierowanie z urzędu skarżącego do komisji lekarskiej, właściwej ze względu na miejsce pełnienia służby, w celu orzeczenia jego przydatności do dalszej służby w ABW. Po pozytywnym zaopiniowaniu wniosku przez przewodniczącego RKL w Warszawie, 10 lipca 2007 r., Dyrektor Biura Kadr wystawił kartę skierowania do tej komisji lekarskiej. RKL w Warszawie trzykrotnie, listami poleconymi za zwrotnym potwierdzeniem odbioru, wysyłała skarżącemu, na wskazany przez niego adres do korespondencji, zawiadomienia dotyczące stawienia się przed komisją lekarską.

Pierwsze zawiadomienie, z 13 lipca 2007 r., nie było skutecznie doręczone, gdyż zostało odebrane po 25 lipca 2007 r., dniu wyznaczonym jako data rozpoczęcia czynności orzeczniczych przed komisją lekarską.

Drugie zawiadomienie, z 2 sierpnia 2007 r., o wyznaczeniu na 22 sierpnia 2007 r. terminu rozpoczęcia czynności orzeczniczych przed komisją lekarską, zostało doręczone skarżącemu 20 sierpnia 2007 r. Nie stawił się on jednak przed RKL i nie usprawiedliwił niestawiennictwa.

Zawiadomieniem z 23 sierpnia 2007 r., RKL po raz trzeci wyznaczyła termin rozpoczęcia czynności komisyjnych na 26 września 2007 r. Mimo doręczenia zawiadomienia 10 września 2007 r., skarżący nie stawił się przed komisją lekarską i nie usprawiedliwił nieobecności.

Pismem z 28 sierpnia 2007 r., Dyrektor Biura Finansów wystąpił do Dyrektora Biura Kadr z wnioskiem o podjęcie czynności zmierzających do zwolnienia skarżącego ze służby.

Zawiadomieniem z 5 września 2007 r. skarżący został poinformowany o wszczęciu z urzędu postępowania mającego na celu zwolnienie go ze służby w ABW w trybie art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW.

Rozkazem personalnym nr 3609 z 16 października 2007 r. Szef ABW, na podstawie art. 50 i art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW, zwolnił skarżącego ze służby w ABW z dniem 31 grudnia 2007 r. O zwolnieniu skarżący dowiedział się 7 listopada 2007 r. i wnioskiem z 21 listopada 2007 r. wystąpił do Szefa ABW o uzupełnienie decyzji i wyjaśnienie niejasności w niej zawartych.

Postanowieniem z 11 grudnia 2007 r. nr Kp-8638/2007 Szef ABW odmówił uzupełnienia treści rozstrzygnięcia rozkazu personalnego nr 3609. Pismem z 28 grudnia 2007 r. skarżący wystąpił do Szefa ABW – z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy i uchylenie rozkazu. Szef ABW rozkazem personalnym nr 819 z 6 marca 2008 r., na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, ze zm.; dalej: k.p.a.), uchylił zaskarżony rozkaz w części określającej termin zwolnienia ze służby i ustalił nowy termin na 30 marca 2008 r., a w pozostałym zakresie utrzymał zaskarżony rozkaz w mocy. Przesunięcie terminu zwolnienia ze służby było konsekwencją zastosowania art. 130 § 2 k.p.a. – data zwolnienia ze służby (pierwotnie określona na 31 grudnia 2007 r.) nie mogła być wcześniejsza od daty wydania decyzji odwoławczej o zwolnieniu funkcjonariusza (6 marca 2008 r.).

Odnosząc się do zarzutów dotyczących merytorycznej treści zaskarżonego rozkazu personalnego, Szef ABW m.in. stwierdził, że skarżący nie podważył dowodów zgromadzonych w ramach prowadzonego postępowania, z których wynika, iż co najmniej czterokrotnie nie stawił się w wyznaczonych terminach przed RKL ABW oraz nie usprawiedliwił przyczyn swojego niestawiennictwa. Uniemożliwił więc dokonanie oceny jego zdolności fizycznej i psychicznej do służby, wyczerpując w ten sposób przesłankę do zwolnienia ze służby, o której mowa w art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW. Podkreślił, że zgodnie z art. 44 pkt 5 ustawy o ABW, służbę w tej formacji może pełnić osoba posiadająca co najmniej wykształcenie średnie i określone kwalifikacje zawodowe oraz zdolność fizyczną i psychiczną do służby w formacjach uzbrojonych, wymagających szczególnej dyscypliny służbowej, której gotowa jest się podporządkować. Nie może zatem pozostawać w służbie funkcjonariusz, co do którego istnieje uzasadnione podejrzenie, że jego stan zdrowia na tyle uległ zmianie bądź pogorszeniu, że pozwala domniemywać, iż może on być niezdolny do dalszego pełnienia służby. Ustawodawca, w celu przeciwdziałania takim sytuacjom, przewidział, w art. 59 ust. 1 ustawy o ABW, możliwość skierowania funkcjonariusza z urzędu lub na własną prośbę do komisji lekarskiej, w celu określenia jego stanu zdrowia oraz ustalenia zdolności fizycznej i psychicznej do służby, jak również związku poszczególnych schorzeń ze służbą.

Ustosunkowując się do podnoszonych przez skarżącego w toku postępowania administracyjnego wątpliwości, dotyczących obowiązku stawienia się funkcjonariusza ABW przed komisją lekarską, organ wyjaśnił, że zgodnie z § 17 pkt 5 rozporządzenia, funkcjonariusz ma obowiązek przestrzegania zasad i przepisów bezpieczeństwa i higieny służby, obowiązujących na zajmowanym stanowisku służbowym, a w szczególności poddawać się wymaganym badaniom lekarskim oraz innym, zarządzonym przez właściwe organy i stosować się do ich zaleceń. Z tego przepisu wynika obowiązek stawienia się na badania lekarskie w wyznaczonym przez komisję lekarską terminie i poddania się zaleconym przez nią badaniom.

Ponadto, zgodnie z art. 79 ust. 1-2 ustawy o ABW, funkcjonariusz ABW zobowiązany jest do wykonywania poleceń i rozkazów swoich przełożonych, chyba że ich wykonanie łączyłoby się z popełnieniem przestępstwa. W rozpatrywanej sprawie, w ocenie Szefa ABW, mamy do czynienia z przypadkiem niewykonania przez skarżącego polecenia służbowego, polegającym na niestawieniu się w wyznaczonych przed RKL terminach na badania lekarskie w celu określenia stanu zdrowia.

Zwolnienie ze służby, na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW, stanowi fakultatywną możliwość rozwiązania stosunku służbowego z funkcjonariuszem ABW i w związku z tym zastosowanie tego przepisu uzależnione jest nie tylko od spełnienia ustawowej przesłanki do zwolnienia, ale także pozostawione jest tzw. uznaniu administracyjnemu. W ocenie Szefa ABW, zebrany w sprawie materiał dowodowy, w świetle wszystkich okoliczności mogących mieć w sprawie zastosowanie, uzasadniał podjęcie decyzji o rozwiązaniu ze skarżącym stosunku służbowego. Nie zgodził się przy tym z zarzutem dotyczącym nienależytego uzasadnienia decyzji, gdyż – zdaniem organu – w uzasadnieniu do zaskarżonego rozkazu, wyjaśniono okoliczności, wskazujące na konieczność wydania decyzji oraz ich wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Skarżący zakwestionował decyzję o zwolnieniu ze służby występując do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Wyrokiem z 16 lipca 2008 r. (sygn. akt II SA/Wa 691/08) sąd oddalił skargę uznając, że nie zasługuje ona na uwzględnienie, ponieważ zaskarżony rozkaz, nie narusza prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik rozstrzygnięcia. Zdaniem sądu w rozpoznawanej sprawie wystąpiły przesłanki umożliwiające skorzystanie przez organ z dyspozycji art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW. Decyzja została wydawana w granicach tzw. uznania administracyjnego, które w tej sprawie nie zostały przekroczone. Organ wykazał i należycie, zdaniem sądu, uzasadnił niemożność pozostawienia w służbie funkcjonariusza, co do którego istnieje uzasadnione podejrzenie, że jego stan zdrowia uległ zmianie bądź pogorszeniu na tyle, iż można domniemywać, że może on być niezdolny do dalszego pełnienia służby. Sąd podkreślił, że – wbrew zarzutom skargi – organ nie naruszył wskazanych w skardze przepisów Konstytucji ani też przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy.

Od tego wyroku skarżący złożył skargę kasacyjną, którą Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 9 lipca 2009 r. (sygn. akt I OSK 1303/08) oddalił, uznając, że nie ma ona usprawiedliwionych podstaw. NSA potwierdził, że przyjęty przez sąd pierwszej instancji stan faktyczny jest prawidłowy oraz że WSA właściwie zastosował art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW, bowiem skarżący dwukrotnie nie stawił się bez usprawiedliwienia przed komisją lekarską, do której został skierowany w celu określenia jego stanu zdrowia.

Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego, ostatecznie rozstrzygający o jego prawach i wolnościach, został doręczony skarżącemu 7 września 2009 r.

1.2. W skardze konstytucyjnej datowanej na 4 grudnia 2009 r. skarżący podniósł, że na skutek zastosowania w stosunku do niego art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW naruszona została konstytucyjna zasada prawa do równego traktowania pozbawionego elementów dyskryminacji (art. 32 Konstytucji), a nadto naruszono wynikający z art. 2 Konstytucji nakaz określoności przepisów – formułowania przepisów w sposób precyzyjny i jasny, zrozumiały dla adresatów. Brak jasno sprecyzowanych kryteriów zwalniania ze służby na podstawie zaskarżonego przepisu doprowadził do dowolności i arbitralności rozstrzygnięć administracyjnych i sądowych w stosunku do funkcjonariuszy ABW znajdujących się w identycznej sytuacji jak skarżący, co prowadzi do naruszenia art. 7 i art. 32 Konstytucji. Zastosowanie art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW doprowadziło do naruszenia konstytucyjnego prawa do równego dostępu do służby publicznej, przez to, że w sposób nieuzasadniony zróżnicowano ochronę stosunku służbowego funkcjonariuszy ABW. Stanowi to o niezgodności kwestionowanego przepisu z art. 60 i art. 65 ust. 1 Konstytucji oraz art. 25 lit. c Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych (Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167) oraz jest wyrazem naruszenia prawa do ochrony pracy wynikającego z art. 24 zdanie pierwsze Konstytucji. Ponadto zastosowanie przepisu art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW narusza, zdaniem skarżącego, konstytucyjne prawo do ochrony zdrowia zawarte w art. 68 ust. 1 w związku z art. 2 Konstytucji, albowiem dobrowolny wniosek skarżącego o skierowanie do komisji lekarskiej doprowadził do sytuacji zwolnienia skarżącego ze służby. Ponadto wydane w sprawie skarżącego rozstrzygnięcia naruszają prawo ochrony własności i mienia (art. 64 ust. 2 Konstytucji) oraz prawo do ochrony zdrowia (art. 68 ust. 1 Konstytucji).

1.3. Zarządzeniem sędziego Trybunału Konstytucyjnego z 2 kwietnia 2012 r. skarga została przekazana do merytorycznego rozpoznania w całości.

2. Pismem z 24 maja 2012 r. Rzecznik Praw Obywatelskich poinformował, że nie zgłasza udziału w postępowaniu przed Trybunałem w sprawie niniejszej skargi konstytucyjnej.

3. Sejm, pismem Marszałka z 27 września 2012 r., wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej: ustawa o TK) ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku.

Zwrócił uwagę, że sprawa skarżącego, którą ostatecznie rozstrzygał NSA dotyczyła prawidłowości zwolnienia ze służby w trybie art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW i nie była jej przedmiotem odmowa wypłacenia odprawy emerytalnej czy ekwiwalentu za niewykorzystany urlop. Zagadnienia te były bowiem rozstrzygane w innych sprawach, zainicjowanych przez skarżącego i zakończonych wyrokami NSA z: 28 kwietnia 2011 r. (sygn. akt I OSK 2040/10) oraz 28 kwietnia 2011 r. (sygn. akt I OSK 2115/10). Tym samym, zarzuty skarżącego odnoszące się do tych kwestii nie mogą być rozpatrywane w niniejszym postępowaniu, gdyż wyrok z 9 lipca 2009 r. (sygn. akt I OSK 1303/08) nie jest w stosunku do nich ostatecznym orzeczeniem, o którym mowa w art. 79 ust. 1 Konstytucji. Równocześnie zwrócił uwagę, że kwestie związane z wypłatą odprawy dla zwalnianych funkcjonariuszy reguluje art. 128 ust. 1 ustawy o ABW, a więc na podstawie tego przepisu, a nie art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW, odmówiono skarżącemu wypłaty odprawy i ekwiwalentu za niewykorzystany urlop.

W przeprowadzonej w piśmie procesowym Sejmu analizie sformułowano również stanowisko, że – wbrew twierdzeniom skargi – ustawodawca zagwarantował możliwość podjęcia działań usprawiedliwiających nieobecność na badaniach lekarskich. Wydaje się zatem, że skarżący nie tyle domaga się usunięcia luki w prawie, lecz po prostu posłużenia się inną metodą regulacji – dla niego korzystniejszą. Dlatego Marszałek przyjął, że zarzuty skarżącego są w sposób oczywisty bezzasadne, gdyż opierają się na nieprawidłowym ustaleniu przezeń stanu prawnego i błędach w wykładni prawa. Uzupełniająco stwierdził, że wskazane w skardze konstytucyjnej wzorce kontroli albo nie mogą być samodzielnym wzorcem kontroli w postępowaniu zainicjowanym skargą konstytucyjną (nie są źródłami wolności lub praw podmiotowych chronionych konstytucyjnie), albo stanowią źródło tych praw (art. 60, art. 65 ust. 1 i art. 68 ust. 1 Konstytucji), lecz pogląd o ich naruszeniu nie został uzasadniony. Stanowi to o braku należytego uzasadnienia skargi, gdyż przełamanie domniemania konstytucyjności nie może nastąpić bez szczegółowego umotywowania zarzutów (art. 47 ust. 1 pkt 3 ustawy o TK).

Z tych przyczyn postępowanie powinno zostać umorzone ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku.

4. Prokurator Generalny w piśmie z 10 października 2012 r. wniósł o uznanie, że art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW jest zgodny z art. 60 oraz art. 65 ust. 1 w związku z art. 24 Konstytucji oraz nie jest niezgodny z art. 64 ust. 2 i art. 68 ust. 1 Konstytucji. Ponadto uznał, że na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o TK postępowanie w zakresie badania zgodności art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW z art. 2, art. 7, art. 9, art. 31 ust. 3 oraz art. 32 Konstytucji podlega umorzeniu, ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku zaś w pozostałym zakresie podlega umorzeniu, ze względu na cofnięcie skargi (art. 39 ust. 1 pkt 2 ustawy o TK).

Prokurator Generalny wyraził pogląd, że postępowanie w zakresie kontroli z art. 2, art. 7 oraz art. 9 Konstytucji winno zostać umorzone ponieważ przepisy te nie stanowią o konstytucyjnych wolnościach lub prawach lecz wyrażają ogólne normy ustrojowe. Z kolei w zakresie kontroli kwestionowanego przepisu z art. 31 ust. 3 Konstytucji postępowanie winno zostać umorzone ze względu na brak powiązania tych przepisów z normami konstytucyjnymi, które wyrażają prawa lub wolności konstytucyjne, co uniemożliwia ich zastosowanie w przypadku kontroli konstytucyjności zainicjowanej skargą konstytucyjną. Również co do zastosowania art. 32 Konstytucji jako wzorca kontroli Prokurator Generalny wniósł o umorzenie postępowania wskazując, że skarżący nie określił, do jakiej cechy relewantnej wskazanych w skardze podmiotów ma odnosić się kontrola oraz nie uzasadnił, na jakiej podstawie można przyjąć, że podmioty te są podobne. Nawet jeśli przyjąć, że wskazane przez skarżącego służby mundurowe są kategorią zbiorczą, to z racji samej przynależności do nich nie można a priori przyjąć, że status każdej z nich powinien być uregulowany przez ustawodawcę tak samo.

W wypadku wskazanych przez skarżącego art. 64 ust. 2 oraz art. 68 ust. 1 Konstytucji Prokurator Generalny wniósł o uznanie, że nie mają one związku z kwestionowaną regulacją, a więc są nieadekwatnymi wzorcami kontroli.

Odnosząc się do pozostałych wzorców kontroli (art. 60, art. 65 ust. 1 w związku art. 24 Konstytucji) Prokurator Generalny zwrócił uwagę na specyfikę służby w ABW i związane z tym wymagania (w tym psychofizyczne) oraz stwierdził, że art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW jest oczywisty i pozwala na jego wyegzekwowanie. Uznał też, że zarzut skarżącego jest nieuzasadniony, gdyż wystąpił o skierowanie na badania, potem zaś się na nie sam nie stawił. Przypomniał, że art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW nie reguluje kwestii usprawiedliwiania niestawiennictwa przed komisją lekarską ABW, a więc zarzut skarżącego o wyłączeniu zaświadczenia lekarskiego o czasowej niezdolności do pracy jako dokumentu usprawiedliwiającego niestawiennictwo przed tą komisją nie znajduje odzwierciedlenia w jego treści. Skarżący nie wskazał jednocześnie innego przepisu, który zakazywałby usprawiedliwiać niestawiennictwo poprzez wykorzystanie takiego środka dowodowego jakim jest zaświadczenie lekarskie o czasowej niezdolności do pracy.

Nadto, powołując się na orzecznictwo TK, Prokurator Generalny stwierdził, że specyfika pracy w służbach mundurowych jest przesłanką uzasadniającą dopuszczalność wprowadzania wyższych wymagań personalnych, kwalifikacyjnych czy charakterologicznych wobec kandydatów do służby oraz odmiennego i bardziej rygorystycznego niż w wypadku pozostałych profesji ukształtowania zasad utraty statusu pracowniczego.

Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje:

1. Kontrola dopuszczalności skargi konstytucyjnej.

Skarga konstytucyjna stanowi nadzwyczajny środek ochrony konstytucyjnych praw i wolności, a jej wniesienie uwarunkowane jest spełnieniem wymogów wynikających zarówno z art. 79 ust. 1 Konstytucji, jak i ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej: ustawa o TK). Zgodnie z art. 47 ustawy o TK, skarga konstytucyjna, poza wymaganiami dotyczącymi pisma procesowego, powinna zawierać: 1) dokładne określenie ustawy lub innego aktu normatywnego, na podstawie którego sąd lub organ administracji publicznej orzekł ostatecznie o wolnościach lub prawach albo obowiązkach określonych w Konstytucji i w stosunku do którego skarżący domaga się stwierdzenia niezgodności z Konstytucją, 2) wskazanie, jakie konstytucyjne wolności lub prawa i w jaki sposób – zdaniem skarżącego – zostały naruszone, 3) uzasadnienie skargi, z podaniem dokładnego opisu stanu faktycznego. Weryfikacja tych wymogów ma miejsce przede wszystkim w ramach wstępnej kontroli skargi konstytucyjnej jednak dokonane w jej wyniku ustalenia nie przesądzają definitywnie o dopuszczalności merytorycznego rozstrzygnięcia przedstawionych zarzutów. Trybunał Konstytucyjny na każdym etapie postępowania jest zobowiązany badać, czy nie zachodzi jedna z ujemnych przesłanek, powodujących obligatoryjne jego umorzenie (zob. postanowienie TK z 16 marca 2005 r., sygn. SK 41/03, OTK ZU nr 3/A/2005, poz. 31 i powołane tam orzeczenia oraz postanowienie z 16 lipca 2008 r., sygn. SK 6/08, OTK ZU nr 6/A/2008, poz. 117). Ugruntowane orzecznictwo Trybunału wskazuje bowiem, że kwestia weryfikacji dopuszczalności skargi konstytucyjnej nie kończy się w fazie jej wstępnego rozpoznania, lecz jest aktualna przez cały czas jej rozpatrywania (zob. np. postanowienie TK z 14 grudnia 2011 r., sygn. SK 29/09, OTK ZU nr 10/A/2011, poz. 130 i cytowane tam orzecznictwo).

Trybunał oceniał zatem, czy nie zachodzą podstawy do umorzenia postępowania.

2. Umorzenie postępowania ze względu na cofnięcie wniosku.

W pierwszej kolejności Trybunał zwrócił uwagę, że pismem z 2 sierpnia 2011 r. skarżący złożył „wnioski procesowe” o następującej treści:

„1. Cofam pytania zakresowe sformułowane na stronie drugiej skargi konstytucyjnej z dnia 4 grudnia 2004 r., jako niemające istotnego znaczenia dla oceny konstytucyjności zakwestionowanego przepisu, bowiem argumenty w nich podniesione znajdują się także w uzasadnieniu skargi konstytucyjnej oraz późniejszych pismach procesowych strony;

2. Cofam sformułowane zarzuty zawarte w uzasadnieniu skargi konstytucyjnej z dnia 4 grudnia 2009 r. w zakresie niezgodności zakwestionowanego przepisu z prawem międzynarodowym”.

W ocenie Trybunału, zacytowany wniosek procesowy nie może być zakwalifikowany inaczej, jak tylko jako częściowe cofnięcie skargi konstytucyjnej. Zgodnie z art. 31 ust. 2 ustawy o TK „Wnioskodawca może do rozpoczęcia rozprawy wycofać wniosek, pytanie prawne albo skargę”. W orzecznictwie Trybunału przyjmuje się, że prawo do cofnięcia wniosku przed rozpoczęciem rozprawy mieści się w granicach swobodnego uznania wnioskodawcy i jest jednym z przejawów zasady dyspozycyjności, na której opiera się postępowanie przed Trybunałem Konstytucyjnym (zob. postanowienia TK z: 4 marca 1999 r., sygn. SK 16/98, OTK ZU nr 2/1999, poz. 26; 8 marca 2000 r., sygn. K 32/98, OTK ZU nr 2/2000, poz. 64; 13 września 2000 r., sygn. K 24/99, OTK ZU nr 6/2000, poz. 192; 6 kwietnia 2004 r., sygn. SK 17/03, OTK ZU nr 4/A/2004, poz. 34). W konsekwencji, cofnięcie skargi konstytucyjnej przed rozpoczęciem rozprawy nie podlega z zasady kontroli Trybunału Konstytucyjnego i pociąga za sobą skutek w postaci umorzenia postępowania. Taki też skutek Trybunał przypisuje pismu procesowemu skarżącego w rozpatrywanej sprawie.

Pismo skarżącego jest także wiążące gdy chodzi o ustalenie zakresu, w jakim nastąpiło cofnięcie skargi. Sformułowanie: „Cofam pytania zakresowe sformułowane na stronie drugiej skargi konstytucyjnej” – ze względu na układ graficzny skargi, tj. umieszczenie na jej pierwszej stronie wyłącznie zarzutu: „art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy (...) – jest niezgodny z art. 2, art. 7, art. 9, art. 24, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 i 2, art. 60, art. 65 ust. 1, art. 64 ust. 2 oraz art. 68 ust. 1 Konstytucji” – oznacza, że pismo skarżącego dotyczy pozostałych punktów skargi oraz art. 9 Konstytucji jako wzorca kontroli. Trybunał uznaje zatem, że postępowanie w tym zakresie podlega umorzeniu na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 2 ustawy o TK.

W związku z cofnięciem skargi należy stwierdzić, że – mimo przekazania skargi konstytucyjnej Mirosława S. do merytorycznego rozpoznania w całości – szanując wolę skarżącego Trybunał Konstytucyjny może rozpoznawać wyłącznie zarzut niezgodności art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. Nr 74, poz. 676, ze zm.; dalej: ustawa o ABW) z art. 2, art. 7, art. 24, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 i 2, art. 60, art. 64 ust. 2, art. 65 ust. 1 oraz art. 68 ust. 1 Konstytucji.

3. Umorzenie ze względu na skierowanie skargi przeciwko aktowi stosowania prawa.

3.1. Zakwestionowany przez skarżącego art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW stanowi, że: „Funkcjonariusza można zwolnić ze służby w przypadku: (…) dwukrotnego niestawienia się bez usprawiedliwienia przed komisją lekarską, do której został skierowany w celu określenia jego stanu zdrowia”.

Trybunał analizował te fragmenty skargi, z których można by wywieść uzasadnienie skierowanych przeciwko temu przepisowi zarzutów naruszenia Konstytucji. Skarżący wniósł o kontrolę konstytucyjności zaskarżonego przepisu w zakresie, w jakim ustanawia on sankcję w postaci zwolnienia ze służby za dwukrotne nieusprawiedliwione uchylenie się od obowiązku stawiennictwa przed komisją lekarską ABW, gdy z treści ustawy nie wynika w sposób poprawny, precyzyjny i jasny norma prawna regulująca obowiązek stawiennictwa przed komisją lekarską. W uzasadnieniu skarżący wskazał, że „Brak jasno sprecyzowanych kryteriów zwalniania ze służby na podstawie zaskarżonego przepisu doprowadził do dowolności i arbitralności rozstrzygnięć administracyjnych i sądowych w stosunku do funkcjonariuszy ABW znajdujących się w identycznej sytuacji jak skarżący” (s. 3 skargi) oraz, że „Bezpośrednim wyrazem tego są istotne rozbieżności w stanowisku organów administracyjnych i orzecznictwie Sądów administracyjnych” (s. 5 skargi). Podniósł również, że kwestionowany przepis narusza zasadę określoności prawa, ponieważ jego adresat nie jest „w stanie jednoznacznie zidentyfikować unormowania zawierającego obowiązek ustawowy stawiennictwa przed komisją lekarską, za naruszenie którego organ może wyciągnąć sankcję w postaci zwolnienia ze służby” (s. 7 skargi), W ocenie skarżącego „nie da się zrekonstruować kryteriów zwalniania ze służby na podstawie uznaniowej normy zawartej w art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW” (s. 5 pisma z 14 czerwca 2010 r., powtórzone na s. 13 pisma skarżącego z 14 grudnia 2012 r.), a „Analizowana praktyka, czyli stosowanie art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW w obliczu braku norm określających sposób usprawiedliwiania nieobecności narusza zasadę praworządności” (s. 9 skargi). Brak jasnych kryteriów zwalniania ze służby „stwarza dla organów stosujących przepis nazbyt dużą swobodę, a nawet dowolność interpretacji” (s. 15 pisma skarżącego z 14 grudnia 2012 r.). Skarżący zarzucił też, że pozbawienie prawa do odprawy i ekwiwalentu za urlop, będące skutkiem zwolnienia ze służby w trybie art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW, narusza art. 31 ust. 3 Konstytucji, gdyż ustawodawca „nie wykazał, by zmiany te miały na celu ochronę interesu publicznego czy interesu służby” (s. 12 skargi).

3.2. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, obszerne uzasadnienie poszczególnych zarzutów rozpatrywanej skargi posiada wspólny mianownik, jakim jest przekonanie skarżącego, że – w sytuacji faktycznej, w jakiej się znalazł – skorzystanie przez jego przełożonych z możliwości zwolnienia go ze służby było nieuzasadnione. Istotą zarzutów, w ocenie Trybunału, jest uznaniowość decyzji przełożonych w tym zakresie. Wskazuje na to powtarzające się w skardze twierdzenie o braku precyzji i jednoznaczności przepisu, o braku kryteriów usprawiedliwiania nieobecności, oraz o naruszeniu praworządności przez przełożonego, który zdecydował o zastosowaniu sankcji wobec skarżącego.

Nie ulega wątpliwości, że art. 60 ust. 2 ustawy o ABW, stanowiąc: „Funkcjonariusza można zwolnić ze służby (...)”, pozostawia przełożonemu margines swobody co do tego, czy – w razie zajścia jednej z przesłanek zwolnienia wskazanych w tym przepisie – podjąć decyzję o zwolnieniu. Zdaniem Trybunału, rozpatrywana skarga jest wyrazem sprzeciwu wobec wykorzystania tej możliwości w sprawie skarżącego, tj. oceny nieobecności skarżącego jako nieusprawiedliwionej i zastosowania wobec niego fakultatywnej sankcji. Skarżący kwestionuje uznaniowy charakter decyzji o zwolnieniu, jaki niewątpliwie wynika z zaskarżonego przepisu.

Odnosząc się do tego zarzutu Trybunał przypomina swój pogląd wyrażony w wyroku z 3 czerwca 2003 r., sygn. K 43/02 (OTK ZU nr 6/A/2003, poz. 49), że: „Uznanie jest szczególną formą upoważnienia przez ustawę organów administracji państwowej do określonego zachowania się – działania lub zaniechania. Ta szczególność polega na przyznaniu organowi administracji możności dokonania w ramach obowiązującego prawa wyboru optymalnego z punktu widzenia konkretnych okoliczności faktycznych rozwiązania. Musi to być możność dokonania wyboru następstwa prawnego zgodnie z celami w ustawie określonymi lub co najmniej z niej wynikającymi (zob. Z. Janowicz, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 1987, s. 249). Zarówno w przypadku pojęć niedookreślonych jak i uznania administracyjnego chodzi o pewne luzy normatywne, funkcjonujące jednak na dwu różnych poziomach. Na pierwszym poziomie mamy do czynienia z wykładnią i interpretacją pojęć nieostrych oraz oceną stanu faktycznego, do którego ma być odnoszona norma prawna. Władza dyskrecjonalna organów wojskowych (uznanie administracyjne) zrealizowane może być dopiero po dokonaniu interpretacji, nie dotyczy więc ani wykładni tekstu prawnego, ani oceny występujących faktów, ani nawet wykładni pojęć nieostrych (niedookreślonych). Naruszenie przepisów prawa publicznego w związku z uznaniem administracyjnym, może nastąpić między innymi poprzez: przekroczenie granic uznania, zaniechanie jego stosowania, wykorzystanie uznania niezgodnie z celami wynikającymi z ustawy (obejście władzy), bądź też ogólnymi zasadami prawa ustalonymi w ustawodawstwie zwykłym lub w Konstytucji (por. Z. Janowicz, Kodeks..., s. 249). Sfera uznania administracyjnego nie jest sferą dowolności działania i wyboru organów administracji publicznej. Nie ma uznania administracyjnego, tam «gdzie mogłoby ono służyć niesłusznej sprawie». Dlatego też organ administracji ma obowiązek wnikliwego uzasadnienia rozstrzygnięcia opartego na uznaniu administracyjnym (w ramach władzy dyskrecjonalnej organu)”.

3.3. Zdaniem Trybunału, na podstawie przytoczonego fragmentu uzasadnienia wyroku rysuje się konieczność rozróżnienia dwóch aspektów oceny prawnej uznania administracyjnego.

Po pierwsze, cytowany fragment wyroku potwierdza dopuszczalność ukształtowania sankcji w taki sposób, jak to ma miejsce w art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW; ukształtowanie sankcji jako fakultatywnej jest dopuszczalne z punktu widzenia standardów konstytucyjnych. Należy dodać, że w pewnych przypadkach – np. dla uniknięcia nadmiernej kazuistyki, ze względu na konieczność abstrakcyjnego ujęcia przepisów – wprowadzenie uznania administracyjnego wydaje się wręcz nieuniknione. Zaskarżony przepis, zdaniem Trybunału, stanowi przykład racjonalnego zastosowania przez ustawodawcę uznania administracyjnego, gdyż daje przełożonemu pewien margines swobody co do stosowania sankcji, pozwalając na uwzględnienie okoliczności konkretnego przypadku. W sprawie skarżącego ich ocena, dokonana przez właściwy organ, wypadła negatywnie, czego konsekwencją była decyzja o zwolnieniu ze służby.

Po drugie, w przywołanym wyroku Trybunał zwrócił uwagę na to, że wykorzystanie przez organ przyznanego mu zakresu swobody nie oznacza dowolności działania, lecz podlega kontroli. Skład orzekający w pełni akceptuje ten pogląd. Podkreśla jednak, że weryfikacja sposobu skorzystania przez organ z przyznanego mu uznania administracyjnego prowadzona jest przez organy nadrzędne oraz sądy administracyjne, natomiast nie może nastąpić w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym, który jest powołany do kontroli hierarchicznej zgodności aktów normatywnych, a nie do weryfikacji konkretnych aktów stosowania prawa przez organy administracji czy sądy. Tylko w szczególnych przypadkach, gdy utrwalona i konsekwentna praktyka orzecznicza w sposób bezsporny ustali wykładnię danego przepisu prawnego, przedmiotem kontroli konstytucyjności może być norma dekodowana z niego zgodnie z ustaloną praktyką (zob. postanowienie z 19 lipca 2005 r., sygn. SK 37/04, OTK ZU nr 7/A/2005, poz. 87 i przywołane tam orzecznictwo). W niniejszej sprawie taka sytuacja jednak nie zachodzi. Skarżący nie powołuje się bowiem na jakąś utrwaloną, w jego ocenie – nieprawidłową, praktykę stosowania art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW, lecz domaga się zbadania, czy w jego indywidualnym przypadku organ prawidłowo skorzystał z władzy dyskrecjonalnej przyznanej mu przez kwestionowany przepis.

Trybunał nie może weryfikować, czy w konkretnym stanie faktycznym, w jakim znalazł się skarżący, uzasadnione było zastosowanie sankcji w postaci zwolnienia ze służby. Sytuacja skarżącego jest wynikiem zastosowania prawa w indywidualnym, konkretnym przypadku, co nie podlega kontroli zgodności z Konstytucją. Tylko na marginesie Trybunał zwraca uwagę, że decyzja o zwolnieniu funkcjonariusza z zajmowanego stanowiska, jaka zapadła w sprawie skarżącego, spełniała wymogi określone w art. 107 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, ze zm.), a więc zawierała uzasadnienie faktyczne i prawne, odnoszące się do przyczyny zwolnienia i umożliwiające jej kontrolę przez sąd administracyjny, kontrolę, do której – w efekcie odwołania skarżącego – doszło.

3.4. Podsumowując Trybunał stwierdza, że postępowanie w niniejszej sprawie, ze względu na skierowanie skargi przeciwko aktowi stosowania prawa, podlega umorzeniu na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o TK z powodu niedopuszczalności wydania wyroku. Fakt skierowania skargi przeciwko praktyce stosowania prawa decyduje o niedopuszczalności oceny konstytucyjnej co do wszystkich wzorców wskazanych przez skarżącego, które – po częściowym cofnięciu skargi – mogłyby stanowić przedmiot oceny (cz. II pkt 2). Trybunał nie może orzekać, gdyż byłoby to sprzeczne z abstrakcyjnym charakterem sprawowanej przezeń kontroli.

Niezależnie od wskazanej podstawy umorzenia, która ma charakter pierwotny i odnosi się do wszystkich wzorców, w odniesieniu do poszczególnych spośród nich występują inne podstawy umorzenia postępowania. Trybunał uznaje za celowe ich przedstawienie.

4. Dodatkowe podstawy umorzenie postępowania.

4.1. Trybunał Konstytucyjny zwraca uwagę, że w postępowaniu zainicjowanym skargą konstytucyjną kontrola konstytucyjności może odbywać się na podstawie przepisów statuujących wolności lub prawa, a zatem przepisów będących podstawą normy prawnej adresowanej do obywatela, kształtującej jego sytuację prawną i dającej mu możność wyboru zachowania (por. wyrok z 13 stycznia 2004 r., sygn. SK 10/03, OTK ZU nr 1/A/2004, poz. 2). Z ustabilizowanego orzecznictwa Trybunału wynika, że katalog praw i wolności, wymienionych w rozdziale II Konstytucji, obejmuje i zasadniczo wyczerpuje pojęcie „konstytucyjnych wolności lub praw”, o których mowa w art. 79 ust. 1 Konstytucji. W interpretacji przepisów zawartych w tym rozdziale mogą być pomocne klauzule generalne, takie jak klauzula demokratycznego państwa prawnego, ale nie mogą one stanowić samoistnej podstawy skargi konstytucyjnej. W świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego właściwego wzorca kontroli w postępowaniu skargowym nie mogą też stanowić normy ogólne, określające zasady ustrojowe i normy adresowane do ustawodawcy, narzucające mu pewien sposób regulowania dziedzin życia (zob. wyrok z 17 listopada 2010 r., sygn. SK 23/07, OTK ZU nr 9/A/2010, poz. 103). Zasady te nie są jednak źródłem praw lub wolności konstytucyjnych o charakterze podmiotowym i dlatego mogą pełnić funkcję tylko pomocniczego wzorca kontroli, występującego w powiązaniu z innym przepisem konstytucyjnym (zob. wyrok z 10 lipca 2007 r., sygn. SK 50/06, OTK ZU nr 7/A/2007, poz. 75 i przywołane tam orzeczenia), pod warunkiem, że ich przywołanie zostanie w sposób należyty przez skarżącego uzasadnione.

Respektując swoje dotychczasowe orzecznictwo Trybunał uznaje zatem, że art. 2, art. 7, art. 24, art. 31 ust. 3 oraz art. 32 Konstytucji nie mogą być samoistnymi wzorcami kontroli konstytucyjności w postępowaniu zainicjowanym skargą konstytucyjną, gdyż nie są przepisami statuującymi konstytucyjne wolności lub prawa, a skarżący – wskazując je jako wzorce – nie powiązał ich z prawami, których naruszenie zarzuca. Postępowanie w zakresie badania zgodności art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW z tymi przepisami Konstytucji podlegałoby zatem umorzeniu, nawet gdyby skarżący kwestionował treść przepisu a nie – praktykę jego stosowania.

4.2. Trybunał stwierdza ponadto, że niektóre zarzuty naruszenia praw i wolności, skierowane przeciwko zaskarżonemu przepisowi, są oczywiście bezzasadne.

Tak więc skarżący zarzuca naruszenie art. 64 ust. 2 Konstytucji, gwarantującego prawo do równej ochrony własności i praw majątkowych, przy czym naruszenia tego dopatruje się w pozbawieniu go prawa do odprawy emerytalnej i ekwiwalentu za urlop. Kwestionowany art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW reguluje jednak tylko zwolnienie ze służby, w określonej w tym przepisie sytuacji. Nie normuje natomiast zasad przyznawania odprawy emerytalnej (na co zwraca uwagę sam skarżący – s. 11 skargi), ani ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany urlop, w sprawie których skarżący wystąpił zresztą – w oddzielnym postępowaniu – na drogę sądową i do Trybunału Konstytucyjnego. Odmowa wypłaty tych świadczeń, z jaką spotkał się skarżący, jest skutkiem zastosowania innych przepisów (zob. art. 128 ustawy o ABW), nie zaś kwestionowanego w niniejszej sprawie art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW. Trybunał stwierdza więc, że zarzut naruszenia art. 64 ust. 2 Konstytucji – formułowany pod adresem art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW – jest oczywiście bezzasadny. Stwierdzenie to nie przesądza o konstytucyjności obowiązującej regulacji prawnej dotyczącej świadczeń przysługujących w razie zwolnienia ze służby.

Oczywiście bezzasadny jest także zarzut naruszenia prawa do ochrony zdrowia, kierowany pod adresem kwestionowanego przepisu. Odnosząc się do wskazanego przez skarżącego jako wzorzec kontroli art. 68 ust. 1 Konstytucji należy zwrócić uwagę, że stanowi on nakaz podejmowania przez władze publiczne takich działań, które są konieczne dla należytej ochrony i realizacji prawa do ochrony zdrowia (zob. wyroki z: 23 marca 1999 r., sygn. K 2/98, OTK ZU nr 3/1999, poz. 38; 7 stycznia 2004 r., sygn. K 14/03, OTK ZU nr 1/A/2004, poz. 1). Nie sposób przyjąć, że pracodawca, korzystając z uprawnienia przewidzianego w art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW, narusza prawo pracownika do ochrony zdrowia. W świetle faktów poprzedzających zwolnienie skarżącego ze służby jest oczywiste, że podyktowane ono było brakiem reakcji skarżącego na skierowanie do stawienia się przed RKL, nie zaś jego chorobą i korzystaniem ze zwolnienia lekarskiego. Dopiero RKL mogłaby się autorytatywnie wypowiedzieć o stanie zdrowia skarżącego, lecz nie miała ku temu okazji. W opinii Trybunału, kwestionowany przepis może być wręcz interpretowany jako wyraz dbałości ustawodawcy o stan zdrowia funkcjonariuszy ABW, skoro motywuje ich – za pomocą surowej sankcji – do poddawania się kontroli lekarskiej.

4.3. Analizując dopuszczalność sformułowania zarzutu naruszenia prawa dostępu do służby publicznej należy wskazać, że dobrem chronionym przez art. 60 Konstytucji jest przejrzystość i jawność reguł stosowanych przy określaniu wymagań związanych z objęciem funkcji w służbie publicznej. W prawie gwarantowanym tym przepisem Konstytucji mieści się również weryfikowalność stosowanych kryteriów naboru do służby – władza publiczna uprawniona jest do ustalania szczególnych warunków dostępu do konkretnej służby, a więc selekcyjnego naboru do służby publicznej (zob. wyroki TK z: 10 maja 2000 r., sygn. K 21/99, OTK ZU nr 4/2000, poz. 109; 29 listopada 2007 r., sygn. SK 43/06, OTK ZU nr 10/A/2007, poz. 130; 27 maja 2008 r., sygn. SK 57/06, OTK ZU nr 4/A/2008, poz. 63). Art. 60 Konstytucji zasadniczo nie dotyczy natomiast zwalniania ze służby (zob. wyrok TK z 6 listopada 2012 r., sygn. SK 29/11, niepublikowany, postanowienie z 11 maja 2009 r., sygn. SK 37/07, OTK ZU nr 5/A/2009, poz. 74), co miało miejsce w przypadku skarżącego. Już z tego powodu powołanie art. 60 Konstytucji jako wzorca kontroli jest wątpliwe.

Wreszcie, gdy chodzi o zarzut naruszenia art. 65 ust. 1 Konstytucji, Trybunał zwraca uwagę, że – zgodnie z utrwalonym orzecznictwem – przepis ten wyraża wolność wyboru rodzaju i miejsca pracy oraz pracodawcy. Wolność ta oznacza generalny zakaz adresowany do władz publicznych wprowadzania ograniczeń swobodnego decydowania przez jednostkę o podjęciu, kontynuowaniu oraz zakończeniu pracy określonego rodzaju, w określonym zawodzie, miejscu oraz dla określonego pracodawcy. Wolność wyboru i wykonywania zawodu nie ma jednak charakteru absolutnego – art. 65 ust. 1 Konstytucji wyraźnie upoważnia do ustanawiania wyjątków w tym zakresie (zob. wyrok z 25 lipca 2012 r., sygn. K 14/10, OTK ZU nr 7/A/2012, poz. 83 i powołane tam orzeczenia). Art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW może być traktowany jako jeden z nich.

Trybunał Konstytucyjny stwierdza, że poddanie art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW kontroli z punktu widzenia zgodności z art. 60 i art. 65 ust. 1 Konstytucji, nawet w razie uznania ich za właściwe wzorce kontroli w niniejszej sprawie, prowadzi do wniosku sformułowanego wyżej (cz. II pkt 3.4), a mianowicie do oceny, że skarżący kwestionuje konkretny, dotyczący go osobiście, przypadek zastosowania przepisu. Wbrew obszernie uzasadnionym tezom skarżącego, kwestionowany przez niego przepis jest bowiem sformułowany jednoznacznie, precyzyjnie i w sposób nie budzący wątpliwości, choć – jak już wskazano – przyznaje organowi swobodę podjęcia decyzji co do zastosowania sankcji w postaci zwolnienia ze służby. W związku z tym Trybunał jeszcze raz podkreśla, że posługiwanie się przez ustawodawcę uznaniem administracyjnym mieści się w standardach konstytucyjnych, zaś sposób korzystania z władzy dyskrecjonalnej przez uprawnione organy nie podlega kontroli konstytucyjnej. Kompetencja Trybunału Konstytucyjnego nie obejmuje kontroli stosowania prawa.

5. Podsumowując dokonaną wyżej ocenę zarzutów sformułowanych w skardze konstytucyjnej, Trybunał Konstytucyjny stwierdza, że postępowanie podlega umorzeniu na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 2 ustawy o TK ze względu na częściowe wycofanie skargi oraz na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o TK ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku.

Ze względu na powyższe okoliczności Trybunał Konstytucyjny postanowił jak w sentencji.