Na podstawie art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o TrybunaleKonstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej: ustawa o TK) zgłaszam zdanie odrębne do wyroku TK z 2 lipca 2012 r. o sygn. P 35/10.

W mojej ocenie, postępowanie w niniejszej sprawie powinno zostać umorzone z uwagi na niedopuszczalność wydania wyroku, gdyż nie została spełniona przesłanka funkcjonalna pytania prawnego (art. 193 Konstytucji). Nie podzielam ponadto oceny dotyczącej niekonstytucyjności § 10 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 kwietnia 1985 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru emerytur i rent (Dz. U. z 1989 r. Nr 11, poz. 63, ze zm.; dalej: rozporządzenie) z art. 32 ust. 1 Konstytucji, w kontekście, w jakim uczynił to Trybunał.

1. W pierwszej kolejności należy przypomnieć tło sprawy oraz zrekonstruować treść normatywną zakwestionowanego przepisu. Okoliczności te wpływają bowiem na dopuszczalność wydania wyroku przez Trybunał.

Sprawa rozpoznawana przez pytający sąd nie dotyczy przyznania emerytury, a jedynie ustalenia jej wysokości. Wnioskodawczyni domagała się bowiem od organu rentowego, na podstawie art. 15 ust. 6 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 153, poz. 1227, ze zm.; dalej: ustawa emerytalna), obliczenia emerytury z uwzględnieniem podstawy wymiaru składki z 20 lat kalendarzowych, wybranych przez nią, przypadających w okresie zatrudnienia za granicą, a nie na podstawie § 10 pkt 2 rozporządzenia. Wniosła ponadto o zastosowanie najkorzystniejszego wariantu wysokości świadczenia. Należy zaznaczyć, że wnioskodawczyni nie ubiegała się i nie pobierała emerytury (renty) z niemieckiego systemu zabezpieczenia społecznego.

Jak wynika z akt sprawy, Zakład Ubezpieczeń Społecznych, obliczając wysokość emerytury, uwzględnił częściowo to żądanie. Wyliczył bowiem świadczenie w oparciu o składki odprowadzane do systemu ubezpieczeń społecznych z okresu zatrudnienia w Polsce po 1991 r. Natomiast za lata 1980-1991 przepracowane za granicą, przyjął – jako podstawę wymiaru emerytury – wynagrodzenie otrzymywane przez pracownika zatrudnionego w kraju, o podobnym stażu pracy oraz na takim samym stanowisku, jak wnioskodawczyni była zatrudniona za granicą. Nie uwzględnił natomiast zatrudnienia w latach 1972-1979 ze względu na brak danych o wynagrodzeniach pracowników zatrudnionych w tym okresie w kraju na takim samym stanowisku, na jakim wnioskodawczyni była zatrudniona za granicą. Przyjął tym samym korzystniejsze dla niej rozumienie § 10 pkt 2 rozporządzenia, które nie miało podstaw w treści tego przepisu. Dzięki uwzględnieniu lat pracy w byłej NRD i zastosowaniu kreatywnej wykładni § 10 pkt 2 rozporządzenia, wskaźnik wysokości wymiaru emerytury wzrósł w odniesieniu do wnioskodawczyni z 36,33% do 69,76%, co przełożyło się na wzrost wysokości emerytury o około 250 zł.

Wnioskodawczyni odwołała się od tej decyzji do sądu, domagając się, aby ZUS uwzględnił rzeczywiście osiągane przez nią dochody w całym wskazanym przez nią okresie. Nie wnosiła natomiast o obliczenie wysokości emerytury z wykorzystaniem wynagrodzenia zastępczego, unormowanego w § 10 pkt 2 rozporządzenia, przy czym – we wniosku o przyznanie emerytury – wnioskowała o zastosowanie najkorzystniejszego wariantu wysokości świadczenia. Odwołanie wnioskodawczyni od decyzji ZUS Sąd Okręgowy w Gorzowie Wielkopolskim rozpoznawał dwukrotnie, za każdym razem oddalając je. Jednak obydwa wyroki Sądu Okręgowego uchylił Sąd Apelacyjny w Szczecinie, przekazując sprawę do ponownego rozpoznania i zobowiązując Sąd Okręgowy do ustalenia rzeczywistego wynagrodzenia wnioskodawczyni w latach 1972-1991 oraz rozstrzygnięcia, czy może stanowić ono podstawę ustalenia wysokości emerytury. Wnioskodawczyni przedstawiła bowiem zaświadczenie o wysokości uzyskiwanych przez nią dochodów i wysokości składek odprowadzanych na ubezpieczenia społeczne w byłej NRD od 1973 r.

2. Zakwestionowany przez pytający sąd przepis rozporządzenia reguluje szczególny sposób ustalania podstawy wymiaru emerytury dla pracowników zatrudnionych za granicą przed 1 stycznia 1991 r., niebędących w stanie udowodnić rzeczywistej wysokości wynagrodzenia, od którego były odprowadzane składki na ubezpieczenie społeczne w kraju. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli w okresie, z którego wynagrodzenie służy do ustalenia podstawy wymiaru świadczenia, pracownik zatrudniony był za granicą, wówczas za taką podstawę przyjmuje się kwoty wynagrodzenia przysługującego w tych okresach pracownikowi zatrudnionemu w kraju w takim samym lub podobnym charakterze, w jakim pracował przed zatrudnieniem za granicą. Prawodawca jednocześnie ograniczył czasowy zakres zastosowania tego przepisu do pracowników zatrudnionych przed 1 stycznia 1991 r. Można zatem uznać § 10 pkt 2 rozporządzenia za swoistą regulację międzyczasową. Wynagrodzenie służące do ustalenia wysokości emerytury, o którym mowa w § 10 pkt 2 rozporządzenia, określa się mianem wynagrodzenia zastępczego.

Z § 10 pkt 2 rozporządzenia jednoznacznie wynika, że nawet gdy pracownik był zatrudniony za granicą, do obliczenia podstawy wymiaru jego emerytury za ten okres relewantnym punktem odniesienia nie jest wynagrodzenie otrzymywane przez zatrudnionego w kraju na tym samym lub podobnym stanowisku, jakie wnioskodawca zajmował za granicą, lecz wynagrodzenie otrzymywane przez osobę zatrudnioną w kraju na takim samym stanowisku, jakie sam wnioskodawca zajmował przed wyjazdem za granicę. Wynagrodzeniem zastępczym, o którym mowa w § 10 pkt 2 rozporządzenia, jest więc wynagrodzenie, jakie potencjalnie otrzymywałby wnioskujący o emeryturę, kontynuując zatrudnienie na tym samym stanowisku, jak przed podjęciem pracy za granicą.

Przyjmowana przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych i aprobowana początkowo przez pytający sąd wykładnia zaskarżonego przepisu nie znajduje – moim zdaniem – oparcia w jego literalnym sformułowaniu. Interpretacja ta jest jawnie contra legem, tak z punktu widzenia wykładni językowej, jak i systemowej.

3. Mechanizm kształtowany przez zakwestionowany przepis ma charakter regulacji bardziej szczegółowej w stosunku do ogólnych zasad obliczania wysokości emerytury dla osób zatrudnionych zarówno okresowo za granicą, jak i dla osób, które wyłącznie były zatrudnione w kraju.

Po pierwsze, stanowi odstępstwo od ciążącego, co do zasady, na wnioskującym o świadczenie obowiązku udowodnienia wysokości osiąganych zarobków, stanowiących podstawę wymiaru emerytury (vide: art. 116 ust. 5 ustawy emerytalnej i § 10 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 11 października 2011 r. w sprawie postępowania o świadczenia emerytalno-rentowe, Dz. U. Nr 237, poz. 1412). Jeżeli bowiem nie da się ustalić, w jakiej wysokości odprowadzano składki, a nawet gdy ich w ogóle nie odprowadzano – umożliwia przyjęcie za podstawę wymiaru emerytury wynagrodzenia, jakie otrzymywałby wnioskodawca, gdyby był zatrudniony w kraju na takim samym lub podobnym stanowisku, jak przed wyjazdem za granicę. Wnioskodawca powinien jedynie udowodnić staż pracy za granicą, który traktowany jest jako równoważny ze stażem pracy w kraju. Po drugie, § 10 pkt 2 rozporządzenia ma zastosowanie wyłącznie do osób zatrudnionych za granicą przed 1 stycznia 1991 r. i nie obejmuje osób pracujących za granicą po tej dacie ani osób zatrudnionych w Polsce.

Gdy nie jest możliwe dokonanie wymiaru emerytury na podstawie rzeczywiście osiąganych dochodów, od których odprowadzano składki na ubezpieczenie społeczne w kraju lub wynagrodzenia zastępczego, o którym mowa w § 10 pkt 2 rozporządzenia, do pracowników zatrudnionych za granicą stosuje się ogólny przepis art. 15 ust. 2a ustawy emerytalnej, zgodnie z którym jako podstawę wymiaru przyjmuje się minimalne wynagrodzenie.

W związku z powyższym, rozwiązanie określone w § 10 pkt 2 rozporządzenia uznaję za szczególnie uprzywilejowujące pracowników zatrudnionych za granicą w stosunku do pracowników zatrudnionych w kraju oraz pracowników zatrudnionych za granicą po 1991 r., którzy – nawet bez własnej winy – nie są w stanie wykazać wysokości swojego wynagrodzenia sprzed lat. Czymś innym jest natomiast ocena, czy takie rozwiązanie jest w ogóle konstytucyjnie dopuszczalne (zob. pkt 7 zdania odrębnego).

4. Zgodnie z art. 193 Konstytucji, każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed tym sądem. Znajduje to odzwierciedlenie w art. 3 oraz art. 32 ustawy o TK). Przepisy te ustanawiają przesłanki skutecznego wniesienia i merytorycznego rozpoznania pytania prawnego.

Jedną z przesłanek dopuszczalności pytania prawnego jest spełnienie przesłanki funkcjonalnej. Stwierdzenie niekonstytucyjności zaskarżonego przepisu ma bowiem doprowadzić do odmiennego rozstrzygnięcia sprawy, która zawisła przed pytającym sądem. Jeżeli zatem wyrok Trybunału nie pozwoli tej sprawy rozstrzygnąć odmiennie, to nie została spełniona przesłanka funkcjonalna. Trybunał obowiązany jest wówczas umorzyć postępowanie. Specyfika pytania prawnego wyraża się ponadto w jego subsydiarności. Pytanie prawne może być wniesione dopiero, kiedy sąd nie dysponuje żadnymi innymi prawnymi możliwościami rozpoznania zawisłej przed nim sprawy bez zastosowania kwestionowanego przepisu (zob. np. wyrok TK z 7 listopada 2005 r., sygn. P 20/04, OTK ZU nr 10/A/2005, poz. 111).

5. Występując z pytaniem prawnym w niniejszej sprawie, sąd powinien był wykazać dwie okoliczności, po spełnieniu których dopuszczalne byłoby wydanie wyroku przez TK w tej sprawie. Po pierwsze, że zastosowanie zakwestionowanego przepisu rozporządzenia jest potrzebne dla rozstrzygnięcia sprawy zgodnie z żądaniem wnioskodawczyni. Po drugie natomiast, że sam przepis, o który pyta sąd – w stanie faktycznym zawisłej przed nim sprawy – jest w ogóle stosowalny, choćby ze względów konstrukcyjnych, zaś wyrok stwierdzający niekonstytucyjność umożliwi wydanie odmiennego rozstrzygnięcia od tego, jakie zostałoby wydane, gdyby Trybunał orzekł o jego zgodności. Pytający sąd, w moim przekonaniu, nie uprawdopodobnił żadnej z nich.

5.1. Jak wynika z akt sprawy, na obecnym etapie postępowania, pytający sąd został zobowiązany przez sąd apelacyjny do oceny możliwości przyjęcia rzeczywiście osiągniętego i udowodnionego przez wnioskodawczynię wynagrodzenia z lat 1973-1991 za podstawę wymiaru emerytury. W uzasadnieniu pytania prawnego pytający sąd stwierdził brak takiej możliwości, ponieważ nie udowodniono odprowadzenia składek od wynagrodzenia wnioskodawczyni do krajowego systemu, a co za tym idzie nie ma – zdaniem sądu – możliwości potraktowania go jako podstawy wymiaru jej emerytury. Trybunał Konstytucyjny, nie sprawując wymiaru sprawiedliwości, nie ma kompetencji oceny materiału dowodowego w sprawie. Jednak pytający sąd nie wykazał dla potrzeb rozpoznania pytania prawnego, że nie istnieją żadne inne rozwiązania prawne, przede wszystkim wynikające z wiążących Rzeczpospolitą Polską ratyfikowanych umów międzynarodowych i ustaw pozwalające uwzględnić żądanie wnioskodawczyni, tak w zakresie uwzględnienia rzeczywistych zarobków w NRD, jako podstawy wymiaru emerytury, jak i przyznania jej najkorzystniejszej wysokości świadczenia. Przede wszystkim sąd nie wyjaśnił znaczenia dla niniejszej sprawy art. 27 ust. 2 umowy między Rzecząpospolitą Polską a Republiką Federalną Niemiec o zabezpieczeniu społecznym, sporządzonej w Warszawie dnia 8 grudnia1990 r. (Dz. U. z 1991 r. Nr 108, poz. 468, ze zm.), a w szczególności skutków sukcesji prawnej RFN po byłej NRD i przewidzianej w umowie z 1990 r. gwarancji zachowania roszczeń oraz uprawnień nabytych pod rządami uprzednio obowiązujących umów międzynarodowych między Polską a NRD i RFN.

Niezrozumiałe są również kolejne próby zastosowania przez sąd utrzymanego w mocy przedkonstytucyjnego rozporządzenia, które budzi istotne zastrzeżenia natury konstytucyjnej (zob. szerzej pkt 5.2 zdania odrębnego), bez wyjaśnienia dlaczego nie stosuje się w to miejsce tych przepisów regulujących uprawnienia emerytalne, które przewidują w stosunku do osób delegowanych przez polskie władze do pracy za granicą, że okres zatrudnienia za granicą będzie równoważny w skutkach z zatrudnieniem w kraju (np. art. 6 ust. 2 pkt 1 lit. c i art. 8 ustawy emerytalnej). Pytający sąd powinien również rozważyć konsekwencje wynikające z konstytucyjnej zasady zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa. Chodzi tu o ocenę m.in. takich okoliczności, jak kwestie wzajemnych rozliczeń między Polską a NRD, co do przekazywania składek z ubezpieczenia społecznego, które mogą wywoływać negatywne konsekwencje dla pracownika delegowanego do pracy za granicą. Jednakże żadnego z przepisów regulujących te kwestie, zwłaszcza skutków kolejnych nowelizacji prawa regulującego sytuację prawną pracowników zatrudnionych za granicą w zakresie prawa do emerytury, pytający sąd nie zakwestionował.

Zgadzam się z tezą postawioną w uzasadnieniu wyroku, że związanie poglądem sądu wyższej instancji nie odbiera sądowi niższej instancji prawa do wystąpienia z pytaniem prawnym. Niemniej jednak, na gruncie niniejszej sprawy pytający sąd – co należy raz jeszcze podkreślić – nie wykazał przekonująco, jakoby nie istniały inne prawne możliwości rozstrzygnięcia sprawy zgodnie z żądaniem wnioskodawczyni, niż poprzez zastosowanie kwestionowanego przepisu rozporządzenia.

5.2. Pytający sąd nie wykazał też, by w niniejszej sprawie było w ogóle możliwe zastosowanie kwestionowanego przepisu, nawet po ewentualnym wyroku Trybunału stwierdzającym jego niekonstytucyjność. Brak oceny prawnej tej okoliczności stoi na przeszkodzie orzekania przez Trybunał w niniejszej sprawie. Wynika to z kilku powodów.

Po pierwsze, przepis ten został wprowadzony do systemu prawnego na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 5 października 1990 r. zmieniającego niektóre przepisy w sprawie ustalania podstawy wymiaru emerytur i rent (Dz. U. Nr 71, poz. 418). Upoważnienie do uregulowania zasad ustalania podstawy wymiaru świadczeń, gdy pracownik był zatrudniony za granicą, przewidziano w przepisach ustawy z dnia 14 grudnia 1982 r. o zaopatrzeniu emerytalnym pracowników i ich rodzin (Dz. U. Nr 40, poz. 267, ze zm.; dalej: ustawa o zabezpieczeniu emerytalnym). Bezpośrednio wyrażał je art. 22 ust. 1 pkt 4 tej ustawy, chociaż samo rozporządzenie w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru emerytur i rent wprost nie powołuje się na ten przepis, co już stanowi przynajmniej usterkę o charakterze legislacyjnym.

Upoważnienie ustawowe zawarte w art. 22 ust. 1 nie spełnia jednak w mojej ocenie – co najmniej od chwili wejścia w życie ustawy konstytucyjnej z dnia 17 października 1992 r. o wzajemnych stosunkach między władzą ustawodawczą i wykonawczą Rzeczypospolitej Polskiej oraz o samorządzie terytorialnym (Dz. U. Nr 84, poz. 426, ze zm.; dalej: Mała Konstytucja), a już na pewno od dnia wejścia w życie Konstytucji z 1997 r. – standardu wymaganego dla upoważnień ustawowych, a zwłaszcza kryterium jego szczegółowości. Wyraźnie w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, jeszcze pod rządami Małej Konstytucji, wskazywano, że upoważnienie do wydania rozporządzenia musi być „szczegółowe”, czyli ma wyraźnie określać przedmiot oraz treść przekazaną do unormowania w akcie wykonawczym (zob. np. orzeczenie TK z 28 maja 1986 r., sygn. U 1/86, OTK w 1986 r., poz. 2; postanowienie z 20 stycznia 1988 r., sygn. Uw 6/87, OTK w 1988 r., poz. 10; orzeczenie z 17 czerwca 1997 r., sygn. U 5/96, OTK ZU 2/1997, poz. 21). Tym samym, upoważnienie ustawowe – na długo przed wejściem w życie Konstytucji z 1997 r. – by spełniało konstytucyjne wymogi, musiało wyraźnie określać materię przekazaną do unormowania oraz wyznaczać minimum kierunku unormowań. W żadnym zakresie art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym nie spełnia tego wymogu. W konsekwencji wydane przez Radę Ministrów rozporządzenie w zakresie normowania wynagrodzenia zastępczego, o którym mowa w § 10 pkt 2, opiera się na blankietowym upoważnieniu. Oznacza to, że również samo rozporządzenie wykonawcze wydane na jego podstawie, w tym zaskarżony § 10 pkt 2, nie spełniało wymogów przewidzianych w art. 54 ust. 1 Małej Konstytucji oraz art. 92 ust. 1 Konstytucji z 1997 r. Należy również mieć na uwadze wymóg z art. 67 ust. 1 zdanie drugie Konstytucji, zgodnie z którym zakres i formy zabezpieczenia społecznego określać ma ustawa. Unormowanie zasad wysokości emerytury za pracę za granicą o tak szerokim zakresie, w rozporządzeniu nawet poprawnie wydanym, budzi uzasadnione wątpliwości co do jego zgodności z art. 67 ust. 1 zdanie drugie Konstytucji. Tego rodzaju wątpliwości powinien jednak rozstrzygnąć sam sąd we własnym zakresie. Interwencja Trybunału Konstytucyjnego nie była tu konieczna.

Po drugie, zakwestionowany przepis rozporządzenia – w ocenie pytającego sądu – pozostaje w mocy pod rządami obowiązującej ustawy, na podstawie przejściowego art. 194 ustawy emerytalnej, zgodnie z którym do czasu wydania nowych przepisów wykonawczych na podstawie ustawy emerytalnej, pozostają w mocy dotychczasowe przepisy wykonawcze, jeśli nie są sprzeczne z przepisami tej ustawy. Pytający sąd nie zauważa jednak problemu włączenia przez ustawodawcę pracowników zatrudnionych za granicą, których okres ubezpieczenia za granicą uwzględnia się przy ustalaniu prawa do emerytury i renty oraz przy obliczaniu ich wysokości (art. 8 ustawy emerytalnej), w ogólny mechanizm ustalania podstawy wymiaru emerytur, co wynika z art. 18 ustawy emerytalnej. Ponadto sąd nie wyjaśnił zmiany stanu prawnego wynikającego z wejścia w życie art. 22 pkt 2 ustawy emerytalnej. Ustawodawca jednoznacznie odstąpił w nim od temporalnego zawężenia zakresu normowania sposobu ustalenia podstawy wymiaru emerytury dla osób zatrudnionych za granicą przed 1991 r. Okoliczności te mogą rzutować na ocenę zgodności § 10 pkt 2 rozporządzenia z ustawą emerytalną, a w konsekwencji – na możliwość zastosowania tego przepisu na podstawie art. 194 ustawy emerytalnej, w zawisłej przed sądem sprawie.

Chociaż podzielam negatywną ocenę Trybunału zawartą w uzasadnieniu wyroku co do niewydania przez Radę Ministrów nowego rozporządzenia na podstawie art. 22 ustawy emerytalnej, to budzi zastrzeżenia ogólne stwierdzenie, jakoby na podstawie art. 194 ustawy emerytalnej wszystkie dotychczasowe przepisy wykonawcze, w tym zaskarżony § 10 pkt 2 rozporządzenia, utrzymane zostały w mocy do czasu wydania nowych przepisów. Jak bowiem wskazałem, rozporządzenie – pod względem zakresu jego regulacji oraz podstawy kompetencyjnej jego wydania – budzi wątpliwości co do zgodności z Konstytucją, a ponadto ustawodawca nieco odmiennie unormował zasady określania wynagrodzenia zastępczego dla osób zatrudnionych za granicą w porównaniu do przewidzianych w zakwestionowanym § 10 pkt 2 rozporządzenia.

Po trzecie, nie dostrzeżono specyfiki konstrukcji zakwestionowanego przepisu rozporządzenia. Jak wspomniano wyżej (pkt 2 zdania odrębnego), mechanizm wynagrodzenia zastępczego opiera się nie na wynagrodzeniu pracownika zatrudnionego w kraju na takim samym stanowisku, jak wnioskodawczyni za granicą, a – najogólniej mówiąc – wynagrodzeniu na stanowisku zajmowanym przez tę osobę przed wyjazdem za granicę. Ma to niebagatelne znaczenie w kontekście niniejszej sprawy. Nawet po wyroku TK stwierdzającym zakresową niekonstytucyjność § 10 pkt 2 rozporządzenia, pytający sąd nie będzie miał możliwości zastosowania tego przepisu, gdyż wnioskodawczyni nie pracowała wcześniej w kraju. Po wyroku TK, jak i poprzednio, nie będzie istniał żaden relewantny punkt odniesienia do ustalenia podstawy wymiaru emerytury. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego nie wykreował, bo też nie mógł wykreować, brakującego elementu normy prawnej określającego, w jaki sposób oceniać sytuację osób niemających w kraju pierwszej pracy. Takiej kreatywnej wykładni nie może – moim zdaniem – dokonać również sam sąd rozpoznający sprawę, gdyż wykraczałoby to poza jego kompetencję.

6. Wątpliwości co do dopuszczalności wydania wyroku przez Trybunał powstają jeszcze w odniesieniu do skutków samego orzeczenia TK. Wydając wyrok zakresowy, Trybunał doprowadził do usunięcia z systemu prawnego jednego elementu, ograniczającego zastosowanie normy interpretowanej z § 10 pkt 2 rozporządzenia. Dokładniej mówiąc, faktycznie stwierdził brak unormowania sytuacji pewnej grupy pracowników. Nie zmodyfikował jednak równocześnie (gdyż pozostaje to poza zakresem kompetencji Trybunału, jako negatywnego ustawodawcy) konstrukcji przewidzianej w tym przepisie (zob. pkt 2 zdania odrębnego). Wyrok ten nie będzie mógł tym samym, w moim przekonaniu, stanowić podstawy rozstrzygnięcia sprawy wnioskodawczyni. W systemie prawnym brakuje bowiem w dalszym ciągu normy prawnej regulującej sposób określania podstawy wymiaru emerytury dla osób zatrudnionych za granicą, a niemających wcześniej miejsca pracy w Polsce.

Co więcej, wyrok ten nie będzie mógł zostać wykonany przez Radę Ministrów. Pierwotne upoważnienie do wydania tego rozporządzenia nie daje już kompetencji do wydania tego aktu normatywnego, a na dodatek rodzi zastrzeżenia co do jego zgodności z przepisami konstytucyjnymi. Rada Ministrów nie będzie mogła w konsekwencji wprowadzić do tego rozporządzenia przepisu regulującego sytuację takich osób, jak wnioskodawczyni. Wątpliwe jest również unormowanie tego zagadnienia w nowym rozporządzeniu, które ma być wydane na podstawie art. 22 ustawy emerytalnej.

7. Niezależnie od powyższego, za nietrafne uważam stwierdzenie niezgodności zakwestionowanego przepisu rozporządzenia z art. 32 ust. 1 Konstytucji.

Dokonywanie oceny regulacji w perspektywie zasady równości powinno być – do pewnego stopnia – przeprowadzane odmiennie w zależności od tego, czy dotyczy oceny dopuszczalności samego wyjątku od rozwiązań ogólnych, czy też równości w ramach wyróżnionej przez prawodawcę klasy podmiotów. W pierwszym wypadku, ocenie podlega dopuszczalność i zasadność różnicowania pewnej kategorii podmiotów wobec pozostałych adresatów normy prawnej. W drugim wypadku taki test nie wystarcza. Konieczną jest bowiem ocena, czy w ramach klasy wyróżnionej zasadne jest dalsze zróżnicowanie, które część owej klasy pozostawia w ramach rozwiązań ogólnych lub przyjmuje dla nich jeszcze inne rozwiązanie. Sprawa z pytania prawnego jest tego drugiego rodzaju. W konsekwencji, TK powinien był ocenić zarówno konstytucyjną konieczność wprowadzenia szczegółowych zasad wymiaru emerytury dla pracowników zatrudnionych za granicą w porównaniu do rozwiązań znajdujących zastosowanie do pracowników zatrudnionych w kraju, jak i pozostawienie niektórych pracowników zatrudnionych za granicą w ramach rozwiązań ogólnych.

Zasadą jest przyznawanie świadczeń emerytalnych z krajowego systemu ubezpieczeń społecznych tylko tym podmiotom, które odprowadzały składki na ubezpieczenie społeczne w kraju, czyli przyczyniającym się do budowania krajowego systemu zaopatrzenia emerytalnego. Natomiast zatrudnieni za granicą i tam odprowadzający składki, nawet będąc obywatelami polskimi, mogą otrzymać emeryturę wypłacaną przez krajowy system ubezpieczeń społecznych tylko na zasadzie wyjątku, jeśli przemawiają za tym względy solidaryzmu społecznego lub jeżeli wynika to – w dopuszczalnym zakresie – z wiążących Polskę ratyfikowanych umów międzynarodowych. Zróżnicowanie pozycji prawnej osób przyczyniających się do krajowego systemu zabezpieczenia społecznego w porównaniu do tych, którzy nie odprowadzali składek do tego systemu, jest tym samym konstytucyjnie dopuszczalne. Należy ponadto podkreślić, że powyższa zasada jest również ugruntowana w prawie UE (zob. m.in. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 9 listopada 2006 r. w sprawie C-205/05). W wypadku zatrudnienia obywatela jednego państwa członkowskiego w innym państwie członkowskim świadczenia powinny być przyznawane w ramach każdego z systemów, proporcjonalnie do odprowadzonych składek. Konstatacja powyższa nie przesądza jeszcze o konstytucyjności regulacji prawnej, którą zakwestionował pytający sąd.

W mojej ocenie, wyrok stwierdzający niekonstytucyjność zróżnicowania sytuacji prawnej pracowników zatrudnionych za granicą i niepracujących wcześniej w kraju, w porównaniu do pracowników zatrudnionych za granicą oraz mających wcześniej w Polsce pracę, nie tylko nie likwiduje stanu niekonstytucyjności, ale go wręcz potęguje. Paradoksalnie Trybunał – chcąc doprowadzić do urzeczywistnienia zasady równości w zakresie wymiaru emerytury w ramach klasy pracowników zatrudnionych za granicą – doprowadził do odwrotnego skutku. Postawił bowiem pracowników, takich jak wnioskodawczyni, w korzystniejszej sytuacji, niż osoby zatrudnione za granicą, które wcześniej pracowały w kraju, i w znacznie korzystniejszej sytuacji, niż pracowników zatrudnionych wyłącznie w Polsce.

Jeżeli intencją TK było usankcjonowanie wykładni § 10 pkt 2 zaskarżonego rozporządzenia stosowanej przez organy rentowe i niektóre sądy, a polegającej na przyjmowaniu jako wynagrodzenia zastępczego – będącego swoistą protezą prawną – wynagrodzenia pracownika zatrudnionego w kraju na takim samym lub podobnym stanowisku, jak ubiegający się o świadczenie był zatrudniony za granicą, to wówczas sytuacja prawna osób, którzy podjęli swą pierwszą pracę za granicą, jest – co do zasady – lepsza niż pracowników objętych wprost dyspozycją tego przepisu. Generalnie można z dużą dozą prawdopodobieństwa założyć, że większość osób było zatrudnionych za granicą na wyższych płacowo stanowiskach niż do tej pory w Polsce. Niekiedy również był to rzeczywisty awans, nie tylko płacowy, ale i zawodowy. Jednakże w odniesieniu do pracowników wcześniej zatrudnionych w kraju, zgodnie z literalną wykładnią § 10 pkt 2 rozporządzenia – relewantnym punktem odniesienia będzie zawsze wynagrodzenie, jakie otrzymywali na ostatnim zajmowanym w kraju stanowisku. Wyrok TK w niniejszej sprawie sankcjonuje niedopuszczalną – moim zdaniem – wykładnię przyjętą przez organy rentowe. Organy te, a za nimi również sądy będą przyjmować dla osób niemających przed zatrudnieniem za granicą pracy w kraju wynagrodzenie pracownika w Polsce odpowiadające stanowisku zajmowanemu przez tego pracownika za granicą. Może się zatem okazać, że podmioty pracujące za granicą w jednym zakładzie pracy, na takim samym stanowisku, z których jeden był wcześniej zatrudniony w Polsce, a drugi nie – w razie niemożliwości zastosowania do ustalenia wysokości emerytury na podstawie rzeczywistego wynagrodzenia – będą po wyroku TK traktowane odmiennie. W konsekwencji, wyższą emeryturę otrzyma osoba niemająca w kraju wcześniejszego zatrudnienia. Innymi słowy, nastąpi wtórne i głębsze zróżnicowanie w ramach jednej klasy podmiotów podobnych (czyli pracujących za granicą), któremu zróżnicowaniu Trybunał chciał zapobiec w tym wyroku.

Po drugie, zakwestionowany przepis – jak wspomniano – ma charakter wyjątku od zasady przyznania emerytury z krajowego systemu zabezpieczenia społecznego jedynie tym, którzy przyczyniali się do budowy tego systemu i wyjątku od ciążącego na osobie wnioskującej o przyznanie emerytury obowiązku udowodnienia zarówno staż pracy, jak i wynagrodzenia, które stanowią podstawę wymiaru emerytury. Dotyczy to zarówno zatrudnionych wyłącznie w kraju, jak i częściowo za granicą. Ustawodawca – w odniesieniu do osób zatrudnionych wyłącznie w kraju – nie przewidział rozwiązania polegającego na zastępczym szacowaniu wynagrodzenia. Jeżeli nie da się wykazać wysokości wynagrodzenia stanowiącego podstawę wymiaru świadczenia, wówczas za podstawę wymiaru emerytury przyjęte zostanie wynagrodzenie minimalne. Jest to tym bardziej prawdopodobne, gdy uwzględni się orzecznictwo Sądu Najwyższego, zgodnie z którym dokumenty wystawiane przez pracodawcę nie mają mocy dokumentu urzędowego, a co za tym idzie utrudnione jest dowodzenie m.in. wysokości zarobków (zob. np. wyroki SN z: 12 grudnia 2011 r., sygn. akt I UK 120/11, Lex nr 1109261; 13 września 2011 r., sygn. akt I UK 107/11, Lex nr 1084700; 16 czerwca 2009 r., sygn. akt I UK 24/09, Lex nr 518067). Natomiast w wypadku pracowników zatrudnionych za granicą, którzy udowodnili staż pracy, lecz nie są w stanie udowodnić wysokości zarobków, przyjmie się – zamiast wynagrodzenia minimalnego – wynagrodzenie zastępcze, generalnie wyższe niż minimalne. W konsekwencji, osoby bezpośrednio nieprzyczyniające się do budowania krajowego systemu zabezpieczenia społecznego będą lepiej traktowane w zakresie prawa do emerytury, niż osoby płacące składki na to ubezpieczenie w Polsce. Moim zdaniem, taki stan rzeczy narusza nie tylko zasadę równości, ale również ściśle skorelowaną z nią zasadę sprawiedliwości społecznej wynikającą z art. 2 Konstytucji.

W uzasadnieniu wyroku Trybunał stwierdził konieczność umorzenia postępowania w zakresie badania zgodności § 10 pkt 2 rozporządzenia z konstytucyjnym zakazem dyskryminacji wyrażonym w art. 32 ust. 2. Pogląd ten w pełni podzielam, gdyż w tym wypadku zróżnicowanie sytuacji prawnej nie opiera się na kryteriach osobowych ani nie ma charakteru poniżającego. Nie jest natomiast jasne, dlaczego Trybunał jednocześnie stwierdził, że zakwestionowany przepis „powoduje dyskryminację określonej grupy pracowników przy ustalaniu podstawy wymiaru emerytury lub renty”. Skoro tak miałoby być, to wówczas art. 32 ust. 2 Konstytucji musiałby być adekwatnym wzorcem kontroli.

Z tych wszystkich względów, uznałem za konieczne złożenie zdania odrębnego.