Na podstawie art. 99 ust. 2 ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. z 2016 r. poz. 293; dalej: ustawa o TK), zgłaszam zdanie odrębne do wyroku z dnia 28 czerwca 2016 r. o sygn. K 31/15.

1. Uważam, że wyrok wydano niezgodnie z przepisami ustawy o TK. Trybunał oparł swoje orzeczenie na niewłaściwym reżimie prawnym.

2. W niniejszej sprawie Trybunał przyjął, że tryb postępowania przed Trybunałem reguluje ustawa o TK w kształcie określonym wyrokiem TK z dnia 9 marca 2016 r., sygn. K 47/15. To założenia jest sprzeczne z art. 190 ust. 3 w związku z art. 190 ust. 2 Konstytucji.

3. Zgodnie z art. 190 ust. 2 Konstytucji, orzeczenia Trybunału w sprawach wymienionych w art. 188 Konstytucji podlegają niezwłocznemu ogłoszeniu w organie urzędowym, w którym akt normatywny był ogłoszony. Jeżeli akt nie był ogłoszony, orzeczenie ogłasza się w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski”. Z art. 190 ust. 3 zdanie pierwsze Konstytucji wynika, że orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego wchodzi w życie z dniem ogłoszenia, jednak Trybunał może określić inny termin utraty mocy obowiązującej aktu normatywnego.

Zakładając, że ustawodawca konstytucyjny działał racjonalnie i używał w przepisach prawnych tych samych wyrażeń na określenie tych samych instytucji prawnych nie można różnicować znaczenia pojęć „ogłoszenie” występujących w ust. 2 i 3 art. 190 Konstytucji.

Wynika z tego, że określone w art. 190 ust. 3 Konstytucji sformułowanie, iż orzeczenie TK wchodzi w życie z dniem ogłoszenia należy interpretować zgodnie z art. 190 ust. 2 Konstytucji. Oznacza to, że w art. 190 ust. 3 Konstytucji chodzi o ogłoszenie orzeczenia TK w tym organie urzędowym, w którym będący przedmiotem orzeczenia Trybunału akt normatywny był opublikowany.

4. W wypadku orzeczenia TK z 9 marca 2016 r., mogłoby ono wejść w życie po jego ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw. Od tego momentu wywoływałoby skutki derogacyjne w nim przewidziane, a tym samym doprowadziłoby do zmian w systemie prawa.

Skoro jednak w momencie wydawania wyroku w sprawie o sygn. K 31/15, wyrok o sygn. K 47/15 nie został ogłoszony w Dzienniku Ustaw, jego sentencja nie może określać trybu postępowania przed Trybunałem, gdyż orzeczenie to nie weszło w życie.

Z tego względu, orzekając w niniejszej sprawie, Trybunał powinien stosować przepisy ustawy o TK, w brzmieniu wynikającym z tekstu jednolitego ogłoszonego 8 marca 2016 r. oraz odpowiednie przepisy przejściowe ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zmianie ustawy o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2217; dalej: ustawa o zmianie ustawy o TK).

5. Z powyższych względów, zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy o zmianie ustawy o TK w związku z art. 44 ust. 1 pkt 1 ustawy o TK, wyrok w niniejszej sprawie powinien zapaść w pełnym składzie.

Na podstawie art. 99 ust. 2 ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. z 2016 r. poz. 293), zgłaszam zdanie odrębne do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 czerwca 2016 r. w sprawie o sygn. K 31/15.

Złożenie zdania odrębnego do wyroku uzasadniam w sposób następujący.

Wyrok w sprawie o sygn. K 31/15 zapadł w składzie pięciu sędziów Trybunału, w sprzeczności z przepisami ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. z 2016 r. poz. 293; dalej: ustawa o TK), zmienionej ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zmianie ustawy o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2217; dalej: ustawa o zmianie ustawy o TK). W niniejszej sprawie skład Trybunału został przez Prezesa Trybunału Konstytucyjnego wyznaczony z pominięciem reguł wynikających z art. 2 ust. 1 zdanie drugie ustawy o zmianie ustawy o TK, a także art. 44 ust. 1 pkt 1 i art. 44 ust. 3 ustawy o TK w brzmieniu nadanym ustawą o zmianie ustawy o TK, przewidujących dla spraw zainicjowanych wnioskiem rozpoznanie w pełnym składzie Trybunału z udziałem co najmniej 13 sędziów Trybunału.

Podstawą decyzji o wyznaczeniu zamiast pełnego składu Trybunału w sprawie o sygn. K 31/15 pięciu sędziów Trybunału, jest założenie, że wyrok TK z 9 marca 2016 r. w sprawie o sygn. K 47/15 stwierdził w całości niekonstytucyjność ustawy o zmianie ustawy o TK, a skutkiem ogłoszenia tego wyroku przez Trybunał na sali rozpraw jest to, że obowiązująca ustawa z 25 czerwca 2015 r. o Trybunale Konstytucyjnym podlega stosowaniu w wersji nieuwzględniającej zmian wprowadzonych w ustawie z 22 grudnia 2015 r. o zmianie ustawy o Trybunale Konstytucyjnym. Powyższego założenia nie podzielam. Uważam, że wobec niezaistnienia konstytucyjnych warunków: a) wejścia w życie wyroku TK z 9 marca 2016 r. b) utraty mocy obowiązującej przepisów ustawy o zmianie ustawy o TK, przepisy tej ustawy obowiązują i powinny być stosowane przez Trybunał Konstytucyjny. Art. 2 ust. 1 zdanie drugie ustawy o zmianie ustawy o TK wskazywał, że w zakresie spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy „w każdym przypadku skład orzekający ustala się według przepisów niniejszej ustawy”. Treść tego przepisu w sposób oczywisty modyfikuje przyjętą w sprawie o sygn. K 31/15 przez większość składu sędziowskiego koncepcję orzekania przez Trybunał w składach wyznaczonych na podstawie przepisów ustawy o TK sprzed nowelizacji.

W art. 190 ust. 3 Konstytucji wskazano, że orzeczenia TK wchodzą w życie z dniem ogłoszenia. W tym samym momencie – w braku określenia przez TK w wyroku innego terminu następuje również utrata mocy obowiązującej aktu normatywnego, który był przedmiotem orzeczenia stwierdzającego jego niezgodność z Konstytucją.

Aby ustalić, czy orzeczenie TK w sprawie o sygn. K 47/15, którego treść ma oczywiste znaczenie dla ustalenia stanu prawnego rozstrzygającego o składzie Trybunału w sprawie o sygn. K 31/15, weszło w życie i wywołało skutki prawne w postaci usunięcia z systemu prawa przepisów ustawy o zmianie ustawy o TK, zgodnie z którą w sprawie o sygn. SK 31/15 Trybunał powinien orzekać w pełnym składzie Trybunału należy zdefiniować pojęcie „ogłoszenia” orzeczenia z art. 190 ust. 3 Konstytucji.

Przedstawiciele doktryny prawa konstytucyjnego zgodnie wyrażali pogląd, że wskazane w art. 190 ust. 3 „ogłoszenie orzeczenia” to ogłoszenie w dzienniku urzędowym, nie zaś odczytanie wyroku na sali rozpraw. „Przyjęcie, że orzeczenie wchodzi w życie z dniem ogłoszenia oznacza nawiązanie do regulacji w art. 190 ust. 2 i ogłoszenie w organie urzędowym. Wówczas orzeczenie wywołuje skutki prawne w nim przewidziane” (Bogusław Banaszak, Konstytucja Rzeczpospolitej Polskiej, Komentarz, Warszawa 2012, s. 952). „Odwołując się jednak do racjonalności działania ustrojodawcy, należałoby dojść do wniosku, że skoro w ust. 2 art. 190 Konstytucji RP opisał on sposób ogłoszenia orzeczenia w organie urzędowym, a w ustępie 3 tego przepisu użył tylko słowa «ogłoszenie» bez bliższego jego sprecyzowania, to zapewne uczynił tak dlatego, aby nie powtarzać treści ustępu 2, a w szczególności sformułowania «ogłoszenie w organie urzędowym». Brak natomiast racjonalnych argumentów pozwalających na przypisanie ustrojodawcy intencji powiązania ustępu 3 z ustnym ogłoszeniem orzeczenia na rozprawie. Żaden przepis Konstytucji RP nie wspomina bowiem o tym sposobie ogłoszenia orzeczenia TK, stąd gdyby ustrojodawca rzeczywiście miał go na myśli, zapewne sprecyzowałby to w treści art. 190 ust. 3 Konstytucji RP” (Monika Florczak-Wątor, Orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego i ich skutki prawne, Poznań 2006, s. 77). Podobnie Andrzej Mączyński. pisząc o ogłoszeniu orzeczenia TK w Dzienniku Ustaw lub Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski” wskazywał: „Ogłoszenie jest nie tylko sposobem przekazania informacji o wydaniu orzeczenia i jego treści. Jest ono zdarzeniem mającym znaczenie prawne polegające na tym, że w myśl art. 190 ust. 3 Konstytucji z dniem ogłoszenia orzeczenie wchodzi w życie” (Andrzej Mączyński. Konstytucja. Rząd. Parlament. Księga jubileuszowa Profesora Jerzego Ciemniewskiego, Warszawa 2014, s. 181). Podobne stanowisko zajmuje w Komentarzu do Konstytucji Leszek Garlicki: „Art. 190 ust. 3 zd. 1 ustanawia zasadę, że orzeczenie TK «wchodzi w życie z dniem ogłoszenia» w sposób oczywisty chodzi tu o formę ogłoszenia wymaganą przez ust. 2”. „Dniem ogłoszenia jest data, jaką nosi numer dziennika urzędowego, w którym dokonana została publikacja orzeczenia” (red. Leszek Garlicki, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, Komentarz, Warszawa 2007, Rozdział VIII „Sądy i trybunały”, s. 11). Podsumowując pozostaje stwierdzić, że zdaniem doktryny prawa konstytucyjnego art. 190 ust. 3 Konstytucji uzależnia termin wejścia w życie orzeczenia TK i termin utraty mocy obowiązującej przepisów uznanych w takim orzeczeniu za niezgodne z Konstytucją od „ogłoszenia” tego orzeczenia w sposób przewidziany w art. 190 ust. 2 Konstytucji.

Art. 190 ust. 2 Konstytucji przewiduje ogłoszenie orzeczeń TK, wydanych w sprawach wymienionych w art. 188 Konstytucji, w tym samym organie urzędowym, w którym ogłoszony był uprzednio akt normatywny będący przedmiotem orzeczenia Trybunału. Jeżeli akt normatywny nie był uprzednio ogłoszony, orzeczenie TK ogłasza się w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski”. Dopiero na skutek opisanej w art. 190 ust. 2 Konstytucji publikacji, orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego wchodzi w życie i wywołuje skutki derogacyjne tam przewidziane. Podkreślić raz jeszcze należy, że skutków derogacyjnych nie wywołuje samo ogłoszenie orzeczenia TK na sali rozpraw.

Orzeczenie TK z 9 marca 2016 r. stwierdzające niezgodność z Konstytucją ustawy o zmianie ustawy o TK nie zostało opublikowane w Dzienniku Ustaw do dnia wydania wyroku w sprawie o sygn. K 31/15. Zgodnie z art. 190 ust. 2 i 3 Konstytucji nie weszło zatem w życie i nie wywołało skutku w postaci utraty mocy obowiązującej ustawy o zmianie ustawy o TK, która nadal obowiązuje i powinna być stosowana.

Nie podzielam poglądu, że samo ogłoszenie orzeczenia TK w sprawie o sygn. K 47/15 na sali rozpraw stwarza Trybunałowi możliwość niestosowania uznanych w tym wyroku za niekonstytucyjne przepisów ustawy o zmianie ustawy o TK, w tym przepisu art. 2 ust. 1 zdanie drugie tej ustawy decydującego o składzie Trybunału w sprawie o sygn. K 31/15. Kwestionuję pogląd, aby możliwość niestosowania przepisu art. 2 ust. 1 zdanie drugie ustawy o zmianie ustawy o TK miał wynikać z faktu obalenia jego konstytucyjności na skutek ustnego ogłoszenia orzeczenia TK z 9 marca 2016 r. w sprawie o sygn. K 47/15. W rozumieniu przedstawicieli doktryny prawa konstytucyjnego de lege lata „domniemanie to jest wyłącznie obowiązującą w postępowaniu przed TK regułą rozkładu ciężaru dowodu, nie jest ono natomiast przesłanką uzasadniającą stosowanie obowiązujących przepisów, przepis który uzyskał moc obowiązującą, powinien być stosowany do czasu jej utraty” (Andrzej Mączyński, op. cit., s. 184). Zagadnieniu wzruszenia domniemania konstytucyjności obszerną publikację poświęcił Piotr Radziewicz (Piotr Radziewicz, Wzruszenie „domniemania konstytucyjności” aktu normatywnego przez Trybunał Konstytucyjny, Przegląd Sejmowy nr 5(88)/2008). Autor zauważa, że „Od pewnego czasu w orzecznictwie TK drogę toruje sobie pogląd, że wzruszenie (obalenie) «domniemania konstytucyjności» aktu normatywnego posiada walor, skierowany erga omnes. W takim ujęciu «domniemanie konstytucyjności» rysuje się jako odrębny skutek prawny wyroku o hierarchicznej niezgodności przepisu, potencjalnie mogący oddziaływać na sferę praw i wolności jednostki oraz praktykę funkcjonowania niektórych organów państwa (w tym sądów powszechnych i administracyjnych)” (op.cit., s. 55). Autor analizuje orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, w którym zaznaczał się powyższy pogląd. „W kontekście twierdzenia TK, że już sam fakt uznania przepisu za niezgodny z konstytucją (wzruszenia «domniemania konstytucyjności») – niezależnie od tego, że promulgacja wyroku jeszcze nie nastąpiła – uzasadnia, aby wszystkie organy państwa przeciwdziałały następstwom stosowania tych przepisów, należy rozważyć również kwestię momentu powstania skutków prawnych wyroku sądu konstytucyjnego” zauważa Piotr Radziewicz (op. cit., s. 83). „Wydaje się przy tym, że moment powstania skutków prawnych wyroku Trybunału Konstytucyjnego został stosunkowo precyzyjnie wyznaczony wprost przez regulację konstytucyjną. Zgodnie z art. 190 ust. 3 zd. 1 Konstytucji: «Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego wchodzi w życie z dniem ogłoszenia, jednak Trybunał Konstytucyjny może określić inny termin utraty mocy obowiązującej aktu normatywnego»” (op. cit., s. 84). Autor podkreśla znaczenie art. 190 ust. 2 Konstytucji, wskazując, że orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego podlegają niezwłocznemu ogłoszeniu. Nie rozważa wprost skutków prawnych braku ogłoszenia orzeczenia TK w dzienniku urzędowym, ale wypowiada się stanowczo przeciw „zamysłowi TK, aby wzruszenie «domniemania konstytucyjności» aktu normatywnego uczynić między innymi przesłanką zmiany praktyki stosowania prawa czasowo obowiązującego w  «okresie odroczenia» (art. 190 ust. 3 Konstytucji)” (op. cit., s. 86). Autor, dokonując oceny poglądu Trybunału, że obalenie domniemania konstytucyjności przepisu prawa może uzasadniać niestosowanie tego przepisu w „okresie odroczenia”, na tle ogłoszonych zarówno na sali jak i w dzienniku urzędowym orzeczeń TK nazywa ów pogląd „niewytrzymującym ciężaru krytyki”. Uważam, że ta ocena pozostaje adekwatna także do orzeczenia TK z 9 marca 2016 r., ogłoszonego wyłącznie na sali rozpraw, mocą którego próbuje się uzasadniać niestosowanie przepisów ustawy o zmianie ustawy o TK. Piotr Radziewicz wskazuje nadto na brak konsekwencji w orzecznictwie Trybunału co do prezentacji omawianego poglądu. Jak zauważa „w wielu przypadkach, mimo że zachodziły wszystkie konieczne przesłanki prawne i faktyczne, Trybunał nakazywał, aby wbrew obaleniu «domniemania konstytucyjności» nadal stosować niekonstytucyjną regulację” (op. cit. s. 86). Monika Florczak-Wątor wskazuje jasno, że „wejście w życie” orzeczenia TK jest skutkiem publikacji w dzienniku urzędowym nie zaś ogłoszenia na sali rozpraw. „Wejście w życie orzeczenia oznacza, że z chwilą jego publikacji w organie urzędowym uzyskuje ono moc powszechnie obowiązującą oraz wprowadza zmiany do obowiązującego systemu prawa” (Monika Florczak-Wątor, op. cit., s. 80). Jako skutki prawne ustnego ogłoszenia uczestnikom postępowania orzeczenia TK, powołując się na art. 332 § 1 k.p.c. w związku z art. 20 ustawy o TK z 1997 r. (obecnie art. 74 ustawy o TK), autorka wymienia niemożność zmiany orzeczenia przez TK, związanie sentencją wyroku, ostateczność orzeczenia. Nawiasem mówiąc w tej samej publikacji autorka wprost rozważa skutki ewentualnego nieopublikowania ogłoszonego na sali rozpraw orzeczenia TK w dzienniku urzędowym. Jej zdaniem, jeśli orzeczenie zostało ogłoszone uczestnikom postępowania, lecz nie zostało ogłoszone w organie publikacyjnym, to nie wywoła skutków prawnych właściwych ogłoszeniu w dzienniku urzędowym: powszechności obowiązywania; wejścia w życie wyroku oraz utraty mocy obowiązującej uznanego w tym wyroku za niekonstytucyjny aktu normatywnego (por. Monika Florczak-Wątor, op. cit., s. 79-81, 83).

Podzielam wyrażane we wskazanych publikacjach poglądy. Uważam, że ogłoszenie przez TK na sali rozpraw rozstrzygnięcia w sprawie o sygn. K 47/15 stwierdzającego niezgodność ustawy o zmianie ustawy o TK z Konstytucją nie spowodowało utraty mocy obowiązującej przepisów tej ustawy. Wobec nieopublikowania orzeczenia TK z 9 marca 2016 r. w Dzienniku Ustaw, nie doszło do derogacji przepisów ustawy o zmianie ustawy o TK i powinny być one nadal stosowane. Ustne ogłoszenie orzeczenia przez Trybunał w dniu 9 marca 2016 r. nie zwalania organów państwa z obowiązku stosowania ustawy z 22 grudnia 2015 r. o zmianie ustawy o Trybunale Konstytucyjnym. Ustawę do czasu publikacji orzeczenia w Dzienniku Ustaw powinien zgodnie z art. 7 i art. 190 ust. 3 Konstytucji stosować także sam Trybunał. Dlatego stosownie do art. 2 ust. 1 zdanie drugie ustawy o zmianie ustawy o TK, także w sprawie o sygn. K 31/15 Trybunał powinien orzekać w pełnym składzie Trybunału (art. 2 ust. 1 zdanie drugie ustawy o zmianie ustawy o TK w związku z art. 44 ust. 1 pkt 1 ustawy o TK w brzmieniu nadanym ustawą o zmianie ustawy o TK). Zgodnie z art. 80 ustawy o TK Prezes Trybunału kieruje pytanie prawne, skargę konstytucyjną lub, jak w tej sprawie wniosek do rozpoznania przez „właściwy skład orzekający”.

W art. 190 ust. 2 i 3 Konstytucji ustrojodawca uzależnił wejście w życie orzeczeń Trybunału i wywołanie przewidzianych w nim skutków derogacyjnych od współdziałania z Trybunałem władz odpowiedzialnych za publikację orzeczeń Trybunału. W procesie stosowania prawa ani Trybunał Konstytucyjny, ani jego sędziowie nie posiadają uprawnień do oceny zaniechania publikacji orzeczenia TK z 9 marca 2016 r. W toku orzekania Trybunał nie powinien naruszać przepisu art. 190 ust. 3 uzależniającego wejście w życie wyroku i zaistnienie skutków derogacyjnych orzeczeń Trybunału od publikacji jego orzeczeń w dzienniku urzędowym. Nie powinien procedować tak, jakby publikacja taka nie była potrzebna dla wywołania takich skutków i nie miała znaczenia w procesie stosowania prawa przez Trybunał. Po wydaniu wyroku z 9 marca 2016 r., do czasu jego publikacji w Dzienniku Ustaw, tryb postępowania przed Trybunałem powinien opierać się na przepisach wciąż obowiązującej ustawy o zmianie ustawy o TK. Trybunał wydaje jednak orzeczenia z pominięciem przepisów ustawy o zmianie ustawy o TK, powołując się na możliwość niestosowania obowiązującego prawa jedynie na podstawie nieposiadającego definicji legalnej, bardzo nieostrego i zdefiniowanego w sposób przydatny dla takiego rozumowania wyłącznie w kilku uzasadnieniach orzeczeń TK, pojęcia „obalenia domniemania konstytucyjności”.

Decydując o wydawaniu od 9 marca 2016 r. kolejnych orzeczeń z pominięciem wciąż obowiązujących przepisów ustawy o zmianie ustawy o TK, Trybunał Konstytucyjny pozostawia poza polem rozważań skutki orzeczeń wydawanych z naruszeniem obowiązującego prawa. W obecnym stanie prawnym Konstytucja nie przewiduje żadnego trybu sądowej kontroli czy też wzruszenia orzeczeń Trybunału z uwagi na wady proceduralne (nie ma do nich zastosowania art. 190 ust. 4 Konstytucji, przewidujący możliwość wznowienia postępowania). Notoryjnie znany jest fakt, że władza wykonawcza ocenia jako niezgodne z obowiązującym prawem postępowanie przed TK z pominięciem stosowania przepisów ustawy o zmianie ustawy o Trybunale Konstytucyjnym z 22 grudnia 2015 roku i nie publikuje podjętych w taki sposób rozstrzygnięć Trybunału, odmawiając w ogóle tym orzeczeniom waloru wyroków. Należy zauważyć, że w sprawie o sygn. K 31/15 z powodu niestosowania przez TK obowiązującego prawa i orzekania w składzie z nim sprzecznym, wyrok może z jednej strony nie wywołać wszystkich przewidzianych prawem skutków (wobec braku jego publikacji w Dzienniku Ustaw); z drugiej strony może stanowić dla wnioskodawcy przeszkodę w ewentualnym ponownym rozpoznaniu sprawy przez Trybunał we właściwym składzie, na skutek powagi rzeczy osądzonej.