Trybunał Konstytucyjny w pełni docenia potrzebę pociągnięcia do odpowiedzialności, w tym także karnej, sprawców zbrodni przeciwko ludzkości. Sprawcami takich zbrodni byli niewątpliwie funkcjonariusze władz państwa komunistycznego. Obowiązujący w Polsce, do dnia wejścia w życie ustawy z dnia 4 kwietnie 1991 r. o zmianie ustawy o Głównej Komisji Badania Zbrodni Hitlerowskich w Polsce - Instytucie Pamięci Narodowej (Dz.U. Nr 45, poz. 195), system prawa, a w szczególności przepisy kodeksu karnego, łącznie z zasadą przyjętą w art. 109 kk o nieprzedawnianiu się karalności zbrodni przeciwko ludzkości, pozwala na realizację tego słusznego żądania. Przyczyny dotychczasowego braku postępowań karnych przeciwko sprawcom takich zbrodni nie leżą więc w prawie karnym materialnym.

Cytowana w części wstępnej ustawa z 4 kwietnia 1991 r. wprowadza w art. 1 pkt 5 (art. 2a znowelizowanej ustawy) określenie pojęcia "zbrodnie stalinowskie" jako przestępstwa popełnione w okresie do 31 grudnia 1956 r. na szkodę jednostek lub grup ludności przez władze państwa komunistycznego albo przez nie inspirowane lub tolerowane. Zbrodnie te, stanowiące według prawa międzynarodowego zbrodnie wojenne lub zbrodnie przeciwko ludzkości, nie mają ulegać przedawnieniu (art. 1 pkt 5 zdanie drugie - art. 2b ust. 1 znowelizowanej ustawy). W tym samym przepisie (art. 2b ust. 2 znowelizowanej ustawy) zawarta została również definicja zbrodni przeciwko ludzkości. Zgodnie z tą definicją, zbrodniami przeciwko ludzkości są "w szczególności zbrodnie ludobójstwa w rozumieniu Konwencji w sprawie zapobiegania i karania zbrodni ludobójstwa z dnia 9 grudnia 1948 r. (Dz.U. z 1952 r. Nr 2, poz. 9), a także inne poważne prześladowania z powodu przynależności osób prześladowanych do określonej grupy narodowościowej, politycznej, społecznej, rasowej lub religijnej, jeżeli dokonywane one są przez władze państwowe albo przez nie inspirowane lub tolerowane".

Ponadto art. 1 pkt 5 ustawy z 4 kwietnia 1991 r. (art. 2b ust. 3 znowelizowanej ustawy) zawiera przepis wyłączający stosowanie wobec sprawców zbrodni hitlerowskich, zbrodni stalinowskich oraz innych przestępstw stanowiących zbrodnie wojenne lub zbrodnie przeciwko ludzkości przepisów ustaw i dekretów, które przewidują amnestię lub abolicję, wydanych przed dniem 7 grudnia 1989 r.

Wprowadzona w omawianej ustawie definicja zbrodni stalinowskich nasuwa zasadnicze wątpliwości co do ich spójności z zasadami prawa karnego wyrażonymi w szczególności w: art. 1 kk (zasada określoności czynu zabronionego i zasada określoności kary grożącej za popełnienie czynu danego typu), art. 5 kk (podział przestępstw na zbrodnie i występki), art. 6 kk (ograniczenie popełnienia zbrodni tylko do przestępstw umyślnych). Jedynymi ograniczeniami przedmiotowymi przyjętymi w definicji są "czas popełnienia przestępstwa", tzn. do 31 grudnia 1956 r., oraz to, że przestępstwa te miały być skierowane przeciwko jednostkom lub grupom ludności.

Przestępstwa popełnione po dniu 31 grudnia 1956 r. nie mogą być więc określane jako zbrodnie stalinowskie, chociaż mogą podlegać badaniom komisji, jeżeli stanowić będą "zbrodnie przeciwko ludzkości" (art. 2 ust. 1 w związku z art. 2b ust. 2 znowelizowanej ustawy).

Zbrodnią stalinowską może być nazwane każde przestępstwo (z punktu widzenia przedmiotu zamachu), z wyjątkiem skierowanych wyłącznie przeciwko państwu i jego organom władzy. W szczególności zbrodniami stalinowskimi mogą być też występki. Wprowadza to zasadniczą wątpliwość, czy art. 2a znowelizowanej ustawy prowadzi do zmiany charakteru prawnego czynu, którego dotyczy, przekwalifikowując go w zbrodnię, czy też - pomimo nazwania w znowelizowanej ustawie takiego czynu zbrodnią stalinowską - pozostaje on nadal występkiem. Nie chodzi tu o kwestię terminologiczną. Podział przestępstw na zbrodnie i występki łączy się z całym szeregiem konsekwencji prawnych, które w związku że wskazaną wątpliwością pozostają nie rozstrzygnięte. W szczególności brak jest jednoznacznego rozstrzygnięcia co do wysokości ustawowego zagrożenia przewidzianego za popełnione czyny. Brak jest także jednoznacznego stanowiska ustawodawcy w kwestii, czy do oceny przestępności przedmiotowych czynów stosować należy przepisy obowiązujące w dniu 31 grudnia 1956 r., czy też przepisy obowiązujące obecnie.

Z punktu widzenia podmiotu przestępstwa określenie zbrodni stalinowskich budzi również poważne zastrzeżenia. Sprawcami przestępstw stanowiących zbrodnie stalinowskie ma być według ustawy "władza państwa komunistycznego". Polskie prawo karne nie zna obecnie, a także nie znało 31 grudnia 1956 r. przestępstw popełnionych przez osoby prawne. Sprawcą przestępstwa może być i mógł być także poprzednio tylko konkretny człowiek. Określenie ustawy jest więc bezspornie wadliwe. Zapewne ustawodawcy chodziło o przestępstwa popełnione przez funkcjonariuszy organów władzy państwa komunistycznego. Rodzi się jednak natychmiast pytanie, o jakie organy chodzi. Państwo totalitarne rościło sobie prawo do administrowania wszystkimi dziedzinami życia, również np. dziedziną gospodarczą lub dystrybucją dóbr konsumpcyjnych. Powstaje więc uzasadnione pytanie, czy przestępstwa popełnione w tych dziedzinach są także zbrodniami stalinowskimi. Ustawa wprowadza nowe terminy do prawa karnego "inspirowanie” oraz "tolerowanie”. Nie jest jasne, jaki jest stosunek tych pojęć do podżegania i pomocnictwa. Czy jeżeli miejscowy funkcjonariusz aparatu partyjnego, na własną rękę, tolerował kradzieże dokonywane przez jego żonę w sklepie przez nią prowadzonym, to czy w myśl znowelizowanej ustawy, jest to także zbrodnia stalinowska? Tekst ustawy nie wyklucza takiej interpretacji, co prowadzi do kolizji językowej formy definicji z intuicyjnym rozumieniem pojęcia "zbrodnie stalinowskie".

Art. 2a znowelizowanej ustawy nie ogranicza pojęcia zbrodni stalinowskich do przestępstw umyślnych Mowa jest w tym przepisie ogólnie o przestępstwach. Mogą to być także przestępstwa nieumyślne, co oczywiście wprowadza całkowite zamieszanie terminologiczne i przesądza o niespójności tej regulacji z art. 6 kk.

Treść wprowadzonego przez art. 1 pkt 5 ustawy z 4 kwietnia 1991 r. artykułu 2b ust. 1 znowelizowanej ustawy pozostaje w sprzeczności z wyrażonym w art. 1 i art. 2 § 1 kk zakazem retroaktywności przepisu wprowadzającego lub zaostrzającego odpowiedzialność karną. Ponadto treść wprowadzonego art. 2b ust. 1 jest w wysokim stopniu niejasna. Możliwe są dwa sposoby odczytania tej treści. Według pierwszej interpretacji art. 2b ust. 1 należałoby odczytać w ten sposób, że spośród zbrodni wymienionych w art. 2 (zbrodni hitlerowskich, zbrodni stalinowskich oraz innych przestępstw stanowiących zbrodnie przeciwko ludzkości) te nie ulegają przedawnieniu (powinno być: "karalność nie ulega przedawnieniu"), które stanowią wg prawa międzynarodowego zbrodnie wojenne lub zbrodnie przeciwko ludzkości. Wynikałoby z tej interpretacji, że nie wszystkie zbrodnie hitlerowskie oraz nie wszystkie zbrodnie stalinowskie stanowią zbrodnie przeciwko ludzkości lub zbrodnie wojenne. Definicję zbrodni przeciwko ludzkości zawiera art. 2b ust. 2, którego treść krzyżuje się z definicją zbrodni stalinowskiej zawartą w art. 2a znowelizowanej ustawy. Interpretacja ta jest jednak niemożliwa do przyjęcia. Według niej bowiem art. 2b ust. 1 znowelizowanej ustawy nie wprowadzałby do systemu prawnego żadnych nowych treści. O braku przedawnienia karalności zbrodni wojennych oraz zbrodni przeciwko ludzkości mówi bowiem art. 109 kk. Trudno jednak przyjąć, że jedynym powodem wprowadzenia do ustawodawstwa pojęcia "zbrodni stalinowskich" i ich zdefiniowania było poszerzenie kompetencji Komisji, o której mowa w art. 2 znowelizowanej ustawy, w zakresie działalności archiwalnej i nauknwo-badawczej. Według drugiego sposobu interpretacji art. 2b ust. 1 wszystkie zbrodnie określone w art. 2 stanowią wg prawa międzynarodowego zbrodnie wojenne lub zbrodnie przeciwko ludzkości i nie ulegają przedawnieniu. Ta interpretacja pozwala ustalić nową treść normatywną art. 2b ust. 1 w stosunku do artykułu 109 kk. Przepis znowelizowanej ustawy rozszerza zakres przestępstw, których karalność nie ulega przedawnieniu, o zbrodnie stalinowskie. Ta interpretacja nadaje sens wprowadzeniu tego pojęcia do ustawy i jego zdefiniowaniu. Problem powstaje natomiast z pojęciem "zbrodni przeciwko ludzkości". Zgodnie z tą interpretacją należy przyjąć, że wyrażenie to w art. 2b ust. 1 i w art. 2b ust. 2 użyte zostały w różnych znaczeniach: w art. 2 b ust. 1 - w znaczeniu szerokim, obejmującym wszystkie zbrodnie hitlerowskie i stalinowskie, a także jeszcze inne (por. art. 2 znowelizowanej ustawy), natomiast w art. 2b ust. 2 wyrażenie to użyte zostało w sensie innym, krzyżującym się w każdym razie z wyrażeniem "zbrodnie stalinowskie”. Oba przepisy są ponadto wzajemnie niespójne. Zbrodniami przeciwko ludzkości w świetle prawa międzynarodowego (art. 2b ust. 1 znowelizowanej ustawy) są zbrodnie ludobójstwa w rozumieniu Konwencji londyńskiej z 9 grudnia 1948 r. Natomiast w art. 2b ust. 2 zakres tego pojęcia jest znacznie poszerzony i wykracza poza zakres określony przepisami wymienionej Konwencji.

Rozszerzenie zakresu przestępstw, których karalność nie ulega przedawnieniu, oznacza, że znowelizowana ustawa wprowadza ponowną karalność co do tych przestępstw, których karalność na podstawie dotychczas obowiązujących przepisów uległa już przedawnieniu. Mamy więc do czynienia z wprowadzeniem karalności działającej wstecznie.

Zakaz wstecznego działania przepisu wprowadzającego lub zaostrzającego odpowiedzialność prawną wynika z art. 1 i 2 § 1 kk.

W art. 2b ust. 3 znowelizowanej ustawy stanowi się, że w stosunku do sprawców czynów, o których mowa w art. 2, nie stosuje się wydanych przed dniem 7 grudnia 1989 r. przepisów ustaw i dekretów, które przewidują amnestię lub abolicję. Przed wejściem w życie tego przepisu czyny, o których w nim mowa, w wyniku działania generalnych aktów laski zatraciły cechę karalności. Uchylenie przez omawiany przepis działania tych aktów powodować ma ponowne odżycie karalności sprawców tych czynów. Mamy tu więc do czynienia z wstecznym działaniem przepisu wprowadzającego karalność, a więc z przepisem niespójnym z art. 1 i 2 § 1 kk.

Trybunał Konstytucyjny spostrzega jednak zupełną wyjątkowość historyczną dokonywanych przemian. Dostrzega również sprzeczność zachodzącą pomiędzy wnioskami wynikającymi ze stosowania zasady lex retro non agit w stosunku do sprawców zbrodni stalinowskich a podstawowym poczuciem sprawiedliwości w tych przypadkach, w których władza komunistyczna wprowadzała przeszkody prawne w postaci amnestii lub abolicji dla ścigania popełnionych w jej imieniu zbrodni. Trybunał Konstytucyjny uważa jednak, że wprowadzenie uzasadnionego względami sprawiedliwościowymi odstępstwa od zasady lex retro non agit wymaga bardzo precyzyjnego określenia przypadków, których odstępstwo to miałoby dotyczyć, a nie tak jak to uczyniono w art. 2b ust. 2 - posłużenia się całkowicie ocennym znamieniem "poważne prześladowania". Odstępstwo to powinno być również ograniczone ramami czasowymi, w których możliwe byłoby wszczęcie postępowania karnego. Ponadto tak ważna regulacja nie powinna być umieszczona w ustawie o zmianie nazwy innej ustawy, a wyłącznie w akcie prawnym jednoznacznie wskazującym regulowaną materię.

W demokratycznym państwie prawa funkcją prawa karnego nie jest tylko ochrona państwa i jego instytucji, nie jest także tylko ochrona społeczeństwa lub poszczególnych jednostek przed przestępstwami, ale także, w nie mniejszym stopniu, ochrona jednostki przed samowolą państwa. Prawo karne stwarza dla władzy w demokratycznym państwie prawa barierę, poza którą obywatel powinien czuć się bezpieczny w tym sensie, że bez przekroczenia pola zabronionego pod groźbą kary nie może być pociągnięty do odpowiedzialności karnej. Prawo karne ma wyznaczyć wyraźne granice między tym, co jest dozwolone, a tym, co jest zabronione. Bariera, o której tu mowa, nie powinna być usuwana dla żadnych celów politycznych lub innych. Prawo karne nie jest bowiem instrumentem mającym służyć zachowaniu władzy, lecz jest właśnie tej władzy ograniczeniem.

Z powyższych założeń wynika, że w demokratycznym państwie prawa prawo karne musi być oparte przynajmniej na dwóch podstawowych zasadach: określoności czynów zabronionych pod groźbą kary (nullum crimen, nulla poena sine lage) oraz na zakazie wstecznego działania ustawy wprowadzającej lub zaostrzającej odpowiedzialność karną (lex severior retro non agit). Zasady te wyrażone w kodeksie karnym składają się także na zawartą w artykule 1 Konstytucji RP zasadę demokratycznego państwa prawa. Omawiany wyżej artykuł 1 pkt 5 ustawy z 4 kwietnia 1991 r. o zmianie ustawy o Głównej Komisji Badania Zbrodni Hitlerowskich w Polsce - Instytucie Pamięci Narodowej (Dz.U. Nr 45, poz. 195) jest więc także niespójny z powołanym przepisem Konstytucji.

Trybunał Konstytucyjny uznał, że należało zasygnalizować Sejmowi RP, na podstawie art. 5 ustawy z dnia 29 kwietnia 1985 r. o Trybunale Konstytucyjnym, zachodzące uchybienia legislacyjne.