W skardze konstytucyjnej z 25 sierpnia 2004 r. wniesiono o stwierdzenie niezgodności art. 17 d ust. 2 w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 11 kwietnia 1997 r. o ujawnieniu pracy lub służby w organach bezpieczeństwa państwa lub współpracy z nimi w latach 1944-1990 osób pełniących funkcje publiczne (Dz. U. z 1999 r. Nr 42, poz. 428 ze zm.; dalej: ustawa lustracyjna) w zw. z art. 47 § 1 i art. 48 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555 ze zm.) z art. 2, art. 32 ust. 1, art. 42 ust. 2 Konstytucji i art. 6 ust. 3c Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz z art. 45 ust. 1 Konstytucji i art. 6 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz z art. 77 ust. 2 i art. 13 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności.

Skarżący za pośrednictwem Sądu Apelacyjnego w Warszawie zwrócił się do Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego z wnioskiem o wyłączenie Rzecznika Interesu Publicznego z toczącego się postępowania lustracyjnego. Wniosek wraz z pismem przewodnim Przewodniczącego V Wydziału Lustracyjnego Sądu Apelacyjnego w Warszawie został przedstawiony Pierwszemu Prezesowi Sądu Najwyższego. Pierwszy Prezes Sądu Najwyższego pismem z dnia 24 czerwca 2004 r. adresowanym do Przewodniczącego V Wydziału Lustracyjnego Sądu Apelacyjnego w Warszawie, poinformował go, iż nie może rozpoznać przesłanego wniosku, gdyż nie jest przełożonym Rzecznika Interesu Publicznego w rozumieniu art. 48 § 1 k.p.k.

Skarżący zarzucił, iż na skutek luk w przepisach ustawy lustracyjnej został pozbawiony istotnego uprawnienia procesowego umożliwiającego kontrolę obiektywizmu i bezstronności Rzecznika Interesu Publicznego.

Pozbawiony został również prawa do otrzymania merytorycznej decyzji w przedmiocie wniosku o wyłączenie Rzecznika Interesu Publicznego z udziału w postępowaniu lustracyjnym, co powoduje jego dyskryminację w stosunku do oskarżonych, którym przysługuje prawo do złożenia wniosku o wyłączenie prokuratora. Powyższa sytuacja skutkuje też pozbawieniem skarżącego prawa do obrony w procesie lustracyjnym i umożliwia Rzecznikowi Interesu Publicznego dalszy udział w procesie lustracyjnym, choć zdaniem skarżącego, istnieją wątpliwości co do jego bezstronności. Niemożność rozpoznania wniosku skarżącego narusza jego prawo do sprawiedliwego procesu lustracyjnego i rodzi wątpliwości co do rzetelności przebiegu dalszego postępowania.

Trybunał Konstytucyjny postanowieniem z 21 września 2004 r. odmówił nadania dalszego biegu skardze konstytucyjnej. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego w skardze konstytucyjnej nie wskazano ostatecznego orzeczenia o prawach skarżącego opartego na zaskarżonych przepisach ustaw, a zarzut niekonstytucyjności został uzasadniony istnieniem luk w prawie. Badanie luk w prawie wykracza poza zakres właściwości Trybunału Konstytucyjnego.

W zażaleniu skarżący zarzucił zaskarżonemu postanowieniu błędne przyjęcie, iż pismo Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego nie stanowi orzeczenia w rozumieniu art. 79 ust. 1 Konstytucji oraz że nie kształtuje jego sytuacji procesowej. Ponadto skarżący wytknął niezbadanie wszystkich zarzutów sformułowanych w skardze konstytucyjnej, w szczególności zarzutu naruszenia prawa do obrony i prawa do sprawiedliwego procesu oraz błędne przyjęcie, że Trybunał Konstytucyjny nie może badać zgodności z Konstytucją luk w prawie.

W piśmie procesowym z 22 grudnia 2004 r. stanowiącym uzupełnienie zażalenia skarżący wniósł o przeprowadzenie dowodu z postanowienia Sądu Apelacyjnego w Warszawie – Wydział Lustracyjny. Skarżący podkreślił, że postanowienie to nie zapadło jednomyślnie, a sędzia składający zdanie odrębne stwierdził, że występowanie luki w przepisach uniemożliwiające rozpoznanie wniosku Józefa Oleksego o wyłączenie Rzecznika Interesu Publicznego może zagrażać realizacji prawa do obrony.

Wbrew twierdzeniom skarżącego zawartym w skardze konstytucyjnej oraz w zażaleniu pismo Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego z 24 czerwca 2004 r. informujące, że rozpoznanie wniosku w sprawie wyłączenia Rzecznika Interesu Publicznego jest prawnie niemożliwe, nie jest postanowieniem w rozumieniu art. 94 § 1 k.p.k. Trafnie wskazuje na to Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu postanowienia o odmowie nadania dalszego biegu skardze konstytucyjnej. Skoro w niniejszej sprawie, na skutek luki prawnej, brak jest trybu, w którym może dojść do wyłączenia Rzecznika Interesu Publicznego, brak jest organu właściwego do dokonania takiego wyłączenia, tym samym pismo Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego nie może stanowić rozstrzygnięcia w sprawie wyłączenia Rzecznika Interesu Publicznego. Pismo to nie zawiera rozstrzygnięcia procesowego w rozumieniu art. 94 § 1 pkt 4 k.p.k., informuje jedynie o braku właściwości Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego. Podobnej treści pismo musiałby sporządzić każdy inny organ państwa, do którego skarżący wystąpiłby z wnioskiem o wyłączenie Rzecznika Interesu Publicznego.

Z treści skargi konstytucyjnej wynika, że sam skarżący na zasadzie analogii legis uznał właściwość Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego do rozpoznania wniosku o wyłączenie Rzecznika Interesu Publicznego. Poza zakresem postępowania wstępnego toczącego się przed Trybunałem Konstytucyjnym leży problem relacji między Pierwszym Prezesem Sądu Najwyższego a Rzecznikiem Interesu Publicznego, należy jednak podkreślić, że podstawy dla sformułowania tak rozumianej analogii legis nie może stanowić przywoływany w skardze konstytucyjnej wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 1998 r., K 24/98 (OTK ZU nr 6/1998, poz. 97). Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie w innych orzeczeniach wypowiadał się na temat sposobu określania kompetencji organów władzy publicznej w państwie prawnym (por. m.in. uchwała z 10 maja 1994 r., W 7/94, OTK z 1994 r., cz. I, s. 204).

Twierdzenia skarżącego, iż w ustawie lustracyjnej istnieje oczywista luka uniemożliwiająca rozstrzygnięcie wniosku o wyłączenie Rzecznika Interesu Publicznego oraz że rozstrzygnięcie kwestii wyłączenia zawarte jest w piśmie Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego są wzajemnie sprzeczne.

Pismo Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego nie stanowi też, wbrew twierdzeniom skarżącego orzeczenia, o którym mowa w art. 79 ust. 1 Konstytucji oraz rozstrzygnięcia, o którym mowa w art. 46 ust. 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym. Skarżący powołując się na art. 46 ust. 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym i zawarte w tym przepisie sformułowanie „innego ostatecznego rozstrzygnięcia” pomija relację, jaka zachodzi między tymi przepisami. Relacja ta nie sprowadza się do konkretyzacji art. 79 ust. 1 przez art. 46 ust. 1, a ostateczne orzeczenie i ostateczne rozstrzygnięcie nie są tożsame. Orzeczenie, o którym mowa w art. 79 ust. 1 musi być wydane na podstawie przepisów, które zdaniem skarżącego są źródłem naruszenia jego praw. Jeżeli orzeczenie to podlega zaskarżeniu, to w myśl art. 46 ust. 1 skarżący jest zobowiązany do wyczerpania drogi prawnej, uzyskania kolejnych orzeczeń i dopiero doręczenie mu ostatniego w sprawie orzeczenia rozpoczyna bieg trzymiesięcznego terminu do wniesienia skargi konstytucyjnej. Z powyższego wynika, że jeżeli droga prawna jest przewidziana, to bardzo często występuje sytuacja, w której należy odróżnić orzeczenie o prawach skarżącego z art. 79 ust. 1 Konstytucji i ostatnie orzeczenie w sprawie (ostateczne rozstrzygnięcie) z art. 46 ust. 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym. Jeżeli droga prawna nie jest przewidziana, orzeczenie wydane w sprawie jest równocześnie ostatecznym orzeczeniem w rozumieniu art. 79 ust. 1 Konstytucji oraz ostatecznym rozstrzygnięciem w rozumieniu art. 46 ust. 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym. Wbrew twierdzeniom skarżącego między art. 79 ust. 1 i art. 46 ust. 1 nie zachodzi wyłącznie konkretyzacja, a art. 46 ust. 1 nie może być uznany w całości za lex specialis. Wręcz przeciwnie w zakresie określenia podstawy prawnej orzeczenia, to art. 79 ust. 1 jest bardziej szczegółowy. W skardze konstytucyjnej można wskazać nie każde „ostateczne orzeczenie”, a jedynie takie, którego podstawę stanowią zaskarżone przepisy ustawy lub innego aktu normatywnego. Wskazując, iż jakieś rozstrzygnięcie kształtuje sytuację prawną skarżącego, trzeba równocześnie wykazać, że podstawą dla ukształtowania tej sytuacji jest normatywna treść zaskarżonych przepisów. Tego związku między art. 79 ust. 1 Konstytucji a art. 46 ust. 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym skarżący nie dostrzega podkreślając, że naruszenie jego praw jest efektem istniejącej luki prawnej. W takim jednak przypadku naruszenie praw wynikało z zaniechania prawodawczego, a nie z zaskarżonych przepisów. Skarżący koncentrując się na wykazaniu luk w prawie nie stara się wykazać, że źródłem naruszenia jego praw mogła być normatywna treść zaskarżonych przepisów. Abstrahując więc od charakteru pisma Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego, o którym była mowa w poprzednim akapicie, należy stwierdzić, że skarżący nie wskazał, w jaki sposób pismo to w powiązaniu z normatywną treścią zaskarżonych przepisów ustawy miałoby kształtować jego sytuację prawną.

Bardziej jednoznacznie niż w samej skardze konstytucyjnej wypowiada się na ten temat skarżący w zażaleniu. Skarżący potwierdza zarzut istnienia luk w prawie i wywodzi, że Trybunał Konstytucyjny powinien kontrolować takie luki, co wynika z § 41 regulaminu Trybunału Konstytucyjnego oraz analogii między działalnością Trybunału Konstytucyjnego a działalnością Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. Z powyższego wynika, zdaniem skarżącego, że Trybunał Konstytucyjny jest również pozytywnym ustawodawcą. Odnośnie pierwszej kwestii należy podkreślić, że stwierdzanie uchybień i luk w prawie nie mieści się bezpośrednio w procesie kontroli konstytucyjności norm. Ramy tego procesu wyznacza art. 188 pkt 1-3 i 5 Konstytucji. O stwierdzaniu uchybień i luk w prawie mowa jest w art. 4 ust. 2 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym, którego konkretyzacją, co do formy stwierdzania uchybień i luk jest § 41 regulaminu. Z treści art. 4 ust. 2 ustawy w zestawieniu z art. 188 pkt 1-3 i 5 Konstytucji wynika, że Trybunał Konstytucyjny nie może orzec o niezgodności z Konstytucją luki w prawie. Dla uzasadnienia tezy przeciwnej nie może posłużyć przywołana przez skarżącego analogia między działalnością Europejskiego Trybunału Praw Człowieka a działalnością polskiego Trybunału Konstytucyjnego. Europejski Trybunał Praw Człowieka działa na podstawie umowy międzynarodowej i ma zagwarantować jej przestrzeganie przez państwa strony tej umowy. W postępowaniu przed tym Trybunałem chodzi o ustalenie, czy państwo nie naruszyło konwencji o ochronie podstawowych wolności i praw człowieka. Państwo jest stroną postępowania, a samo naruszenie może polegać na działaniu lub zaniechaniu działania, do którego państwo było zobowiązane. Odmienna sytuacja występuje, gdy mamy do czynienia z sądem konstytucyjnym. Sąd ten działa w oparciu o zasadę podziału władzy, która określa jego relacje względem władzy ustawodawczej. W przypadku polskiego Trybunału Konstytucyjnego relacje te określa przede wszystkim art. 10 i art. 188 Konstytucji. Z przepisów tych jednoznacznie wynika, że przedmiotem kontroli Trybunału Konstytucyjnego są ustawy i inne akty normatywne, tym samym Trybunał Konstytucyjny nie może kontrolować konstytucyjności braku wydania aktu normatywnego. Wbrew twierdzeniom skarżącego Trybunał Konstytucyjny nie może więc pełnić funkcji „ustawodawcy pozytywnego”. W zakresie właściwości Trybunału Konstytucyjnego mieści się natomiast orzekanie o niekonstytucyjności tzw. pominięć prawodawczych. Pominięcia takie występują, gdy zakres zastosowania lub normowania zaskarżonych przepisów jest zbyt wąski z punktu widzenia nakazów konstytucyjnych (por. wyrok z 4 października 2001 r., SK 22/01, OTK ZU nr 7/2001, poz. 216). Ze względu na wyrażoną w art. 66 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym zasadę skargowości ewentualna niekonstytucyjność pominięcia prawodawczego może być rozpatrywana przez Trybunał Konstytucyjny, o ile zarzut jej dotyczący zostanie sformułowany w skardze konstytucyjnej. Z art. 32 ust. 1 pkt 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym wynika, że skarżący formułując zarzut niekonstytucyjności aktu normatywnego musi wskazać na związek normatywnej treści zaskarżanych przepisów z normami Konstytucji. W niniejszej skardze związek taki nie został wskazany, gdyż skarżący zarzuca występowanie luki w prawie, a nie niekonstytucyjnego pominięcia prawodawczego. Różnica polega m.in. na tym, że luka w prawie, która może mieć charakter logiczny lub aksjologiczny, oznacza brak regulacji z punktu widzenia założonego celu ustawy, innego aktu normatywnego, natomiast pominięcie prawodawcze oznacza brak regulacji, z punktu widzenia nakazów konstytucyjnych. Brak ten musi być powiązany z określonym przepisem (przepisami) aktu normatywnego. Wskazanie w niniejszej skardze konstytucyjnej, że występuje luka w prawie, że Trybunał Konstytucyjny powinien ze względu na tę lukę stwierdzić niekonstytucyjność zaskarżonych przepisów, gdyż jest on „ustawodawcą pozytywnym” oznacza, że skarga ta nie spełnia wymogu uzasadnienia niezgodności zaskarżonego aktu normatywnego z Konstytucją.

Zdaniem skarżącego odmowa nadania dalszego biegu skardze konstytucyjnej może nastąpić tylko wtedy, gdy skarga jest oczywiście bezzasadna. Ponieważ oczywista bezzasadność nie występuje w przypadku niniejszej skargi konstytucyjnej nie należy odmawiać nadania jej dalszego biegu. Stwierdzenie powyższe nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawa, w cytowanym postanowieniu z 24 stycznia 1999 r., Ts 124/98 (OTK ZU nr 1/1999, poz. 8), ani w żadnym innym orzeczeniu Trybunału Konstytucyjnego. Oczywista bezzasadność skargi konstytucyjnej jest jedną z podstaw odmowy nadania jej dalszego biegu, podstawą taką może być również niespełnienie przez skargę konstytucyjną wymogów, o których mowa w art. 79 ust. 1 Konstytucji, art. 46, 47, 48 oraz art. 49 w zw. z art. 32 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, w której skarżący nie wskazał orzeczenia o swych prawach opartego na zaskarżonych przepisach ustaw oraz nie sformułował prawidłowo zarzutu ich niekonstytucyjności, gdyż nie wskazał w jaki sposób normatywna treść zaskarżonych przepisów ustaw narusza wyrażone w przepisach Konstytucji wolności i prawa. W niniejszej sprawie nie występuje oczywista bezzasadność, co więcej należy stwierdzić, że problem dopuszczalności wyłączenia Rzecznika Interesu Publicznego jest problemem istotnym z punktu widzenia ochrony konstytucyjnych wolności lub praw. Należy zgodzić się ze skarżącym, że charakter postępowania lustracyjnego oraz rola jaką w postępowaniu tym odgrywa RIP powoduje, że podnoszone przez skarżącego wątpliwości odnośnie zagwarantowania jego prawa do sprawiedliwego rozstrzygnięcia nie mają charakteru oczywiście bezzasadnego. Wynika to wprost ze stanowiska Trybunału Konstytucyjnego odnośnie konstytucyjnych gwarancji jakie powinny być wprowadzone w postępowaniu lustracyjnym oraz roli jaką instytucja wyłączenia odgrywa w zagwarantowaniu prawa do sądu. W odniesieniu do RIP Trybunał Konstytucyjny stwierdził m.in., ze jego „szczególna ustrojowa pozycja w systemie organów państwa, związana jest w intencji ustawodawcy z bezstronnością władzy sądowniczej” (por. wyrok z 21 października 1998 r., K 24/98, OTK ZU nr 6, poz. 97). Z kolei w wyroku z 10 listopada 1998 r. o sygn. K 39/97 Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że z odpowiedniego stosowania przepisów kodeksu postępowania karnego wynika zapewnienie osobie lustrowanej wszelkich gwarancji procesowych (OTK ZU nr 6, poz. 99). Przedłożona skarga konstytucyjna wskazuje, że takie odpowiednie stosowanie k.p.k. w zakresie wyłączenia RIP nie jest możliwe. Nie mogąc zbadać, z wskazanych wyżej powodów, podnoszonych w skardze zarzutów Trybunał postanowił wydać postanowienie, o którym mowa w art. 4 ust. 2 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym, sygnalizując konieczność wydania aktu normatywnego określającego sposób rozpatrywania wniosku o wyłączenie RIP.

Wbrew twierdzeniom skarżącego postanowienie o odmowie nadania dalszego biegu skardze nie pomija okoliczności istotnych dla rozpoznania sprawy, w tym okoliczności będących podstawą sformułowanych w skardze zarzutów. Trybunał Konstytucyjny na etapie postępowania wstępnego nie bada wszystkich okoliczności sprawy, w szczególności nie wypowiada się w kwestii zasadności podnoszonych w skardze konstytucyjnej zarzutów. W szczególności Trybunał Konstytucyjny nie może odnieść się do zarzutu naruszenia konstytucyjnych praw skarżącego spowodowanych brakiem określonej regulacji ustawowej. Niezasadny jest więc zarzut skarżącego, że Trybunał Konstytucyjny w zaskarżonym postanowieniu pominął analizę zaskarżonych przepisów ustawy lustracyjnej z punktu widzenia zgodności z art. 45 ust. 1 Konstytucji. Dokonanie takiej analizy w postępowaniu wstępnym jest bowiem niedopuszczalne. Postępowanie to ma na celu ustalenie, czy skarga konstytucyjna spełnia wszystkie sformułowane w cytowanych wyżej przepisach wymogi. Wyłącznie pod kątem spełnienia tych wymogów Trybunał Konstytucyjny analizuje treść skargi konstytucyjnej. Stwierdzenie, że wymogi te nie zostały spełnione czyni zbędnym, a nawet niedopuszczalnym merytoryczne badanie zarzutów sformułowanych w skardze konstytucyjnej. Z tego też względu Trybunał Konstytucyjny nie może uczynić przedmiotem swego postępowania postanowienia Sądu Apelacyjnego w Warszawie – V Wydział Lustracyjny z 25 października 2004 r.

Mając powyższe na względzie, należało orzec jak w sentencji.