W skardze konstytucyjnej złożonej 16 kwietnia 2005 r. zarzucono, że art. 21 ust. 1, 3, 4 i 5 ustawy z dnia 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 11 poz. 95 ze zm.) jest niezgodny z art. 2, art. 32 ust. 1, art. 42 ust. 2, art. 47, art. 51 ust. 2 i art. 77 ust. 2 Konstytucji oraz że art. 86 ust. 2 i 3 ustawy z 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych jest niezgodny z art. 2, art. 42 ust. 2, art. 51 ust. 2 i art. 77 ust. 2 Konstytucji, a art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 11 kwietnia 1997 r. o ujawnieniu pracy lub służby w organach bezpieczeństwa państwa lub współpracy z nimi w latach 1944-1990 osób pełniących funkcje publiczne (Dz. U. z 1999 r. Nr 42, poz. 428 ze zm.) jest niezgodny z art. 2, art. 78 i art. 176 ust. 1 Konstytucji.

Postanowieniem z 10 listopada 2005 r. Trybunał Konstytucyjny odmówił nadania dalszego biegu skardze konstytucyjnej w zakresie odnoszącym się do art. 21 ust. 1, 3, 4 i 5 oraz art. 86 ust. 2 i 3 ustawy z 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych. W uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia Trybunał Konstytucyjny stwierdził m.in., że zarzuty dotyczące art. 21 ust. 1, 3, 4 i 5 dotyczące arbitralnego nadawania klauzuli tajności są oczywiście bezzasadne, gdyż art. 2 pkt 1 i 2, art. 23 i załącznik do zaskarżonej ustawy zawierają określenie informacji stanowiących tajemnicę państwową. W części zarzuty skargi zostały przez Trybunał Konstytucyjny uznane za skierowane przeciwko aktom stosowania prawa. Za oczywiście bezzasadny uznał Trybunał Konstytucyjny zarzut naruszenia prawa do sądu, skoro klauzulę tajności nadał sąd. Zarzuty skargi dotyczące braku procedury, w której można stwierdzić niezasadne nadanie klauzuli tajności, Trybunał Konstytucyjny uznał za zarzuty skierowane przeciwko zaniechaniu ustawodawcy i tym samym uznał je za niedopuszczalne. Ponadto Trybunał Konstytucyjny uznał, że zarzut braku procedury pociągnięcia do odpowiedzialności osoby zawyżającej klauzulę tajności nie dotyczy bezpośrednio naruszenia praw konstytucyjnych skarżącego. Trybunał Konstytucyjny stwierdził też, że niezgodne z ustawą nadanie klauzuli tajności oraz uniemożliwienie przez to dostępu do danych osobowych samemu skarżącemu nie wchodzi w zakres przedmiotowy art. 51 ust. 2 Konstytucji.

W zażaleniu na postanowienie Trybunału Konstytucyjnego skarżący zarzucił, że wbrew twierdzeniom Trybunału nie podnosił, że art. 21 ustawy o ochronie informacji niejawnych stwarza podstawę do wydawania arbitralnych decyzji. Zdaniem skarżącego przepis ten stwarza natomiast możliwość bezkarnego nadawania klauzuli tajności, ignorującego materialną definicję tajemnicy państwowej z art. 2 ustawy, co w efekcie prowadzi do naruszenia prawa do obrony. Zarzut ten, zdaniem skarżącego, nie dotyczy wyłącznie płaszczyzny stosowania prawa. Ponadto skarżący podkreśla, że klauzulę tajności nadał nie sąd, lecz przewodniczący wydziału działający jako funkcjonariusz państwowy zobowiązany do ochrony tajemnicy państwowej. Zdaniem skarżącego braki i ułomności zaskarżonej regulacji polegające na braku procedur kontrolnych nadania klauzuli tajności umożliwiają arbitralność w tym zakresie, a tym samym powodują naruszenie jego prawa do obrony. Takie same braki powodują niemożność egzekwowania obowiązku nałożonego na organy państwa na mocy art. 86 ust. 2 i 3 ustawy o ochronie informacji niejawnych. Skarżący, polemizując z uzasadnieniem zaskarżonego postanowienia, podniósł, że arbitralne nadawanie klauzuli tajności prowadzi do naruszenia art. 51 ust. 2 Konstytucji, gdyż sprowadza rozwiązania konstytucyjne do fikcji. Wreszcie skarżący nie zgodził się ze stwierdzeniem, że zarzuty skargi konstytucyjnej skierowane są przeciwko zaniechaniu prawodawczemu, wskazując na wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie o sygn. SK 8/00. Zdaniem skarżącego w obu sprawach formułowane zarzuty mają podobny charakter. Na koniec skarżący zarzucił pominięcie jego argumentacji skierowanej przeciwko ustawie o ochronie informacji niejawnych, a odwołującej się do orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, Rekomendacji Zgromadzenia Parlamentarnego Rady Europy.

Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje:

Podstawą skargi konstytucyjnej jest zarzut braku gwarancji proceduralnych w zakresie kontroli nadawania klauzuli tajności. Istota zarzutów sformułowanych względem art. 21 ust. 1, 3, 4 i 5 zaskarżonej ustawy sprowadza się do stwierdzenia braku odpowiedniej procedury kontrolnej, która pozwoliłaby zweryfikować nadanie klauzuli tajności, rodzaj nadanej klauzuli, uznanie kogoś za odbiorcę materiału oraz pozwoliłaby zweryfikować realizację obowiązku, o którym mowa w art. 86 ust. 2 i 3 ustawy o ochronie informacji niejawnych. Zdaniem skarżącego procedura taka, w wypadku gdy klauzula tajności zostaje nadana w trakcie postępowania karnego, powinna mieć charakter sądowy. W związku z powyższym kluczowe, dla oceny dopuszczalności niniejszej skargi konstytucyjnej, jest ustalenie, czy normatywna treść zaskarżonych przepisów wskazuje na to, że to właśnie one są źródłem naruszenia praw skarżącego.

Trybunał Konstytucyjny w zaskarżonym postanowieniu uznał, że zarzuty skargi skierowane są przeciwko zaniechaniu prawodawczemu, którego ocena nie mieści się w zakresie właściwości Trybunału. Z kolei skarżący zakwestionował ten pogląd, wskazując, że w sprawie mamy do czynienia z pominięciem prawodawczym, które może być przedmiotem kontroli przed Trybunałem Konstytucyjnym.

Rozróżnienie zaniechań prawodawczych od pominięć prawodawczych może nastręczać w niektórych przypadkach trudności. Dzieje się tak w szczególności, gdy przepisy są sformułowane ogólnie i dla ustalenia ich normatywnej treści konieczne jest odwołanie się do orzecznictwa sądów. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. W szczególności dla ustalenia normatywnej treści zaskarżonych przepisów istotna jest praktyka nadawania przez sądy klauzuli tajności w kontekście prawa do obrony. Problem ten wykracza poza ramy rozpoznania wstępnego, jego ocena powinna nastąpić na etapie merytorycznego rozpoznania skargi konstytucyjnej.

Mając powyższe na względzie, należało orzec jak w sentencji.