Na podstawie art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.) zgłaszam zdanie odrębne do wyroku Trybunału Konstytucyjnego (dalej: TK) z 28 marca 2007 r., sygn. K 40/04. Uważam, że zaskarżone w niniejszej sprawie artykuły ustawy z dnia 4 marca 1994 r. o zakładowym funduszu świadczeń socjalnych (Dz. U. z 1996 r. Nr 70, poz. 335, ze zm.; dalej: ustawa o zfśs) są zgodne z art. 32 w związku z art. 2 Konstytucji.

Prawo do korzystania z zakładowego funduszu świadczeń socjalnych (dalej: zfśs) przysługuje osobom wskazanym w art. 2 pkt 5 ustawy o zfśs. Prawo to – podobnie jak skorelowany z nim obowiązek pracodawcy utworzenia funduszu – ma charakter wyłącznie ustawowy. Zostało ukształtowane przez ustawodawcę – w ramach przysługującej mu swobody – i stanowi wyraz jego określonych preferencji. Decyzją ustawodawcy gospodarowanie środkami funduszu pozostawione zostało w dużej mierze pracodawcy, który określa zasady świadczenia pomocy socjalnej w regulaminie zfśs (art. 8 ust. 2 ustawy o zfśs).

Swoboda regulacji w regulaminie podlega ustawowym ograniczeniom. W art. 8 ust. 1 ustawy o zfśs prawodawca ustanowił kryteria, od spełnienia których uzależnia przyznawanie ulgowych usług i świadczeń oraz dopłat z funduszu. Kryteria te to: sytuacja życiowa, rodzinna i materialna osoby uprawnionej do korzystania z funduszu. Założeniem ustawodawcy jest zatem wprowadzenie zróżnicowania w wysokości środków przyznawanych z funduszu, tak aby wsparcie było udzielane osobom znajdującym się w trudnych sytuacjach, gorzej sytuowanym (por. M. Mucha, I. Sierpowska, Zakładowy Fundusz Świadczeń Socjalnych, Warszawa 2006, s. 64 i n.).

Ustawodawca wyznacza również formy działalności socjalnej, które można dofinansowywać z zfśs. Wyrażone one zostały w ustawowej definicji działalności socjalnej, zawartej w art. 2 pkt 1 i uzupełnionej w art. 8 ust. 2a ustawy o zfśs. Oba zakwestionowane w niniejszej sprawie przepisy ustanawiają jeszcze jedno kryterium, od spełnienia którego ustawodawca uzależnił możliwość skorzystania z uprawnień związanych z zfśs. Ustawodawca zastrzegł, że usługi i świadczenia z zfśs w zakresie różnych form wypoczynku, działalności kulturalno-oświatowej i sportowo-rekreacyjnej mogą być finansowane (i dofinansowywane) z funduszu, jeżeli są świadczone wyłącznie na terenie kraju.

Uważam, że w niniejszej sprawie konieczne jest rozróżnienie dwóch płaszczyzn, na których może być rozpatrywany przedstawiony we wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich problem: płaszczyznę konstytucyjną oraz płaszczyznę polityki społeczno-gospodarczej realizowanej poprzez stanowienie prawa. TK jako sąd konstytucyjny porusza się wyłącznie po tej pierwszej. Tymczasem, moim zdaniem, w niniejszej sprawie mamy do czynienia z drugą z wymienionych, a więc z płaszczyzną założeń i kierunków polityki oraz celowości rozwiązań przyjętych przez ustawodawcę w określonych realiach społeczno-gospodarczych. Oceniając przyjętą koncepcję, nie można abstrahować od sytuacji panującej w 2002 r., kiedy to uchwalone zostały zakwestionowane przepisy. Określone wówczas kryterium korzystania ze środków funduszu stanowiło wyraz priorytetowego traktowania przez ustawodawcę wykonywania działalności socjalnej na terytorium Polski, podyktowanego ówczesną trudną sytuacją kraju (niski wzrost dochodu narodowego, wysokie bezrobocie), aspirującego do członkostwa w Unii Europejskiej. W toku debaty parlamentarnej nad zmianami w ustawie o zfśs zdecydowano, by środki funduszu, stanowiące koszt uzyskania przychodu dla firmy, stały się między innymi czynnikiem ożywienia w sektorze krajowej turystyki i w sektorach z nią związanych, aby przygotować krajowych przedsiębiorców turystycznych do konkurencji z przedsiębiorcami unijnymi po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej (zob.: J. Stefaniak, Obowiązki socjalne pracodawców. Nowe regulacje, „Służba Pracownicza” nr 12/2002, s. 20). Nie wykluczam, że dzisiaj, w zmienionych realiach, ustawodawca inaczej podszedłby do tego zagadnienia, niemniej jednak pięć lat temu miał prawo uregulować je w przyjęty przez siebie sposób, realizując określoną koncepcję polityczną, mieszczącą się w jego autonomi. Czy słuszną w tej chwili – to jest inny problem, do rozwiązania którego nie jest właściwy TK.

Dodatkowym argumentem na rzecz preferencji ustawodawcy dla wydatkowania środków pochodzących z zfśs na terenie kraju i jego autonomii w tym zakresie jest fakt, że niektóre świadczenia finansowane z funduszu są zwolnione z podatku dochodowego od osób fizycznych. W myśl art. 21 ust. 1 pkt 67 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 14, poz. 176, ze zm.) zwolniona z opodatkowania jest wartość rzeczowych świadczeń okolicznościowych otrzymanych przez pracownika, sfinansowanych w całości ze środków zakładowego funduszu świadczeń socjalnych lub funduszy związków zawodowych (do wysokości nieprzekraczającej w roku podatkowym kwoty 380 złotych). Zwolnienie dotyczy także dopłaty do wypoczynku dzieci i młodzieży do lat 18 – i to niezależnie od jego wysokości – zorganizowanego przez podmioty prowadzące działalność w tym zakresie, w formie wczasów, kolonii, obozów i zimowisk, w tym również połączonego z nauką, a także ich pobytu na leczeniu sanatoryjnym, w placówkach leczniczo-sanatoryjnych, rehabilitacyjno-szkoleniowych i leczniczo-opiekuńczych, oraz przejazdów związanych z tym wypoczynkiem i pobytem na leczeniu (art. 21 ust. 1 pkt 78). Skoro więc ustawodawca – w granicach swobody w kształtowaniu materialnej treści przepisów prawa podatkowego – świadomie rezygnuje ze wskazanych wyżej wpływów z podatków przez zwolnienie, między innymi, dopłat z funduszu do wypoczynku dzieci i młodzieży, to może – w ramach tej swobody – preferować wydatkowanie tych środków na terenie kraju. Świadczenia finansowane ze środków przeznaczonych na cele socjalne w ramach zfśs są też w całości zwolnione ze składek do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (§ 2 pkt 19 rozporządzenia ministra pracy i polityki socjalnej z dnia 18 grudnia 1998 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe; Dz. U. Nr 161, poz. 1106, ze zm.).

Nie mogę także zgodzić się z twierdzeniem wnioskodawcy, że spędzanie urlopu za granicą, jeśli wczasy wykupione zostały w naszym krajowym biurze podróży, wpływa wydatnie na wzrost dochodu narodowego brutto w kraju. Nie należy bowiem zapominać, że wszelkie wydatki związane z pobytem na urlopie za granicą wpływają na wzrost PKB w kraju miejsca wypoczynku.

TK w dotychczasowym orzecznictwie niejednokrotnie podkreślał, że ustawodawca może – w ramach obowiązującego porządku konstytucyjnego – w znacznej mierze swobodnie kształtować na poziomie ustawodawstwa zwykłego treść praw i określać kryteria, jakie muszą zostać spełnione, aby stać się ich podmiotem. Do Trybunału nie należy zaś ocena zasadności, celowości ani trafności rozwiązań przyjętych przez ustawodawcę, jeżeli mieszczą się one w porządku konstytucyjnym. Obowiązek wyboru najbardziej trafnych rozstrzygnięć spoczywa na parlamencie, który ponosi odpowiedzialność polityczną za sposób wykorzystywania kompetencji prawotwórczych. Do uprawnień ustawodawcy należy stanowienie prawa odpowiadającego założonym celom politycznym i gospodarczym oraz przyjmowanie takich rozwiązań prawnych, które jego zdaniem będą najlepiej służyły realizacji tych celów. Od racjonalnego ustawodawcy należy zaś oczekiwać rzetelnej oceny funkcjonalności wprowadzonej regulacji i ewentualnej korekty przez odpowiednie zmiany w obowiązujących przepisach. Zadaniem TK nie jest więc orzekanie o merytorycznej trafności rozwiązań przyjmowanych przez ustawodawcę (tak między innymi TK w orzeczeniu z 20 listopada 1995 r., K. 23/95, OTK ZU nr 3/1995, poz. 14 i w wyrokach: z 20 grudnia 1999 r., K. 4/99, OTK ZU nr 7/1999, poz. 165, z 16 listopada 2004 r., sygn. P 19/03, OTK ZU nr 10/A/2004, poz. 106, z 12 kwietnia 2006 r., sygn. Kp 2/04, OTK ZU nr 4/A/2006, poz. 44, z 24 kwietnia 2006 r., sygn. P 9/05, OTK ZU nr 4/A/2006, poz. 46 i tam powołane). Moim zdaniem zakwestionowane w niniejszej sprawie przepisy mieszczą się w granicach swobody ustawodawcy, który nie wykroczył poza ramy, jakie ustanawia dla jego działalności Konstytucja.

Głównym zarzutem sformułowanym pod adresem zakwestionowanych regulacji jest naruszenie zasady równości (art. 32 ust. 1 Konstytucji) oraz zakazu niedyskryminacji (art. 32 ust. 2). Wnioskodawca w stanowisku pisemnym i ustnym wyrażonym na rozprawie stawia tezę, że możliwość korzystania z wypoczynku zagranicznego wynika z Konstytucji. Tymczasem nie można wskazać normy konstytucyjnej, nakazującej otwartość Polski wobec zagranicy w korzystaniu z form wypoczynku i to finansowanego ze środków zfśs, co jest rozwiązaniem kojarzonym z dawnym ustrojem, w większości nieznanym w państwach europejskich. Wnioskodawca w trakcie rozprawy ograniczył ów nakaz jedynie w odniesieniu do krajów Unii Europejskiej, co wzbudza dodatkową wątpliwość, dlaczego tylko do Unii.

Nie mniej istotnym zagadnieniem jest relacja pojęć „dyskryminacji” i „niedogodności”. Od określenia bowiem, czy w niniejszej sprawie mamy do czynienia z „aż” dyskryminacją, czy „tylko” z niedogodnością zależy ocena konstytucyjności zakwestionowanej regulacji. Uznanie wprowadzonego przez ustawodawcę dodatkowego kryterium za pewną niedogodność, która przecież dotyczy wszystkich osób uprawnionych do korzystania z funduszu, prowadzi do stwierdzenia, że problem ten ma charakter ustawowy i wymaga podjęcia odpowiednich kroków przez ustawodawcę, który musi zastanowić się nad celowością istnienia rozwiązań nie w pełni odpowiadającym współczesnym realiom. Nie stanowi jednak problemu konstytucyjnego, nie ma więc uzasadnienia dla ingerencji TK, która może nastąpić dopiero wówczas, gdy ustawodawca wykroczy poza konstytucyjne granice swobody działania.

Pragnę wyraźnie podkreślić, że tak ustanowione przez ustawodawcę kryterium ograniczające wykorzystywanie środków z zfśs może w aktualnej sytuacji społeczno-gospodarczej wzbudzać wątpliwości. Są to jednak wątpliwości z obszaru celowości i racjonalności przyjętej przez ustawodawcę koncepcji politycznej, a te nie mieszczą się w granicach oceny konstytucyjnej dokonywanej przez TK. Moim zdaniem, domniemanie konstytucyjności zakwestionowanych w niniejszej sprawie przepisów nie zostało przez wnioskodawcę obalone.

Z powyższych względów składam niniejsze zdanie odrębne.