1. K.N. (dalej: skarżąca) w skardze konstytucyjnej z 2 grudnia 2019 r. (data nadania) wniosła o stwierdzenie, że: art. 82 § 3 i § 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. – Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2019 r. poz. 684, ze zm.; dalej: Kodeks wyborczy lub k.w.) w zakresie, w jakim „ograniczają prawo do wniesienia protestu (…) przeciwko ważności wyborów w okręgu wyborczym lub przeciwko wyborowi radnego jedynie do wyborcy, którego nazwisko w dniu wyborów było umieszczone w spisie wyborców w jednym z obwodów głosowania na obszarze danego okręgu wyborczego i pozbawiają tego prawa osobę, która kandydowała w wyborach na radnego na obszarze danego okręgu wyborczego, ale jej nazwisko w dniu wyborów było umieszczone w spisie wyborców w jednym z obwodów głosowania, ale w innym okręgu wyborczym niż ten, którego dotyczy protest przeciwko ważności wyborów” z art. 45 ust. 1 w związku z art. 77 ust. 2, w związku z art. 31 ust. 3, w związku z art. 169 ust. 2 zdanie drugie Konstytucji.

1.1. Skarga konstytucyjna została wniesiona na tle następujących okoliczności.

Skarżąca wystartowała w wyborach samorządowych do Rady Miasta M. W okręgu, z którego kandydowała skarżąca, uprawnionych do głosowania było 804 wyborców. Zgodnie z protokołem wyników głosowania sporządzonym następnego dnia wydano łącznie 545 kart, w tym jedną na podstawie pełnomocnictwa. Po przeliczeniu głosów okazało się, że oddano 545 głosów, w tym 11 nieważnych. Skarżąca oraz inna kandydatka uzyskały po 122 głosy. W wyniku losowania, które zgodnie z przepisami Kodeksu wyborczego rozstrzyga wynik głosowania w takich wypadkach, mandat radnej przypadł skarżącej.

Korzystając ze swoich uprawnień, kontrkandydatka skarżącej złożyła protest do Sądu Okręgowego w W. Sąd w toku postępowania zażądał wydania kart do głosowania, w których oddano głosy na zainteresowane kandydatki. 24 stycznia 2019 r., po ponownym przeliczeniu głosów, sąd ustalił, że na skarżącą oddano 122 głosy, a na jej kontrkandydatkę 123. Z uwagi na te okoliczności Sąd Okręgowy w W. wydał postanowienie nakazujące ponowne przeliczenie wszystkich głosów (sygn. akt […]).

Po ponownym przeliczeniu głosów ustalono, że z urny wyjęto 546 kart do głosowania, choć wydano ich, jak potwierdzono we wspomnianym wyżej protokole, jedynie 545. W efekcie, przy 11 głosach nieważnych 122 głosy oddano na skarżącą, a 123 głosy na jej przeciwniczkę. Oznaczało to, że wybory do Rady Miasta M. wygrała nie skarżąca, a E.G. Okoliczności te były podstawą protestu skarżącej z 3 kwietnia 2019 r. do Sądu Okręgowego w W. Postanowieniem z 8 maja 2019 r. (sygn. akt […]) sąd pozostawił protest wyborczy skarżącej bez dalszego biegu z uwagi na to, że został wniesiony przez osobę nieuprawnioną. Sąd uznał, że „wobec faktu nieumieszczenia nazwiska wnioskodawczyni w dniu wyborów w spisie wyborców w jednym z obwodów głosowania na obszarze danego okręgu wyborczego, protest powinien być pozostawiony bez dalszego biegu z uwagi na to, że Kodeks wyborczy przyznaje jedynie niektórym podmiotom uprawnienie do wniesienia protestu” (s. 4 skargi).

21 maja 2019 r. skarżąca złożyła zażalenie na to postanowienie do Sądu Apelacyjnego w W., który 8 sierpnia 2019 r. wydał postanowienie (sygn. akt […]) oddalające zażalenie. Podstawą tego orzeczenia było przyjęcie, że interes prawny związany z uzyskaniem orzeczenia w sprawie zainicjowanej protestem wyborczym nie należy do przesłanek, które decydują o dopuszczalności jego wniesienia. Sąd odwoławczy podzielił pogląd sądu pierwszej instancji, zgodnie z którym skarżąca nie była uprawniona do wniesienia protestu wyborczego w tej sytuacji, gdyż nie była ujęta w spisie wyborców okręgu nr 7, z którego kandydowała w wyborach.

1.2. Skarżąca zarzut niekonstytucyjności art. 82 § 3 i § 5 k.w. opiera na przekonaniu, że wyłączają one „prawo do wniesienia protestu przez osoby najbardziej zainteresowane wynikiem wyborów (kandydatów), a startujące w wyborach poza okręgiem wyborczym swojego zamieszkania. Tym samym taka osoba ma prawo kandydować w wyborach, ale pozbawiona jest prawa merytorycznej weryfikacji prawidłowości wyborów, w których brała udział” (s. 11 skargi). Jej zdaniem art. 169 ust. 2 zdanie drugie Konstytucji wskazujący, że zasady i tryb zgłaszania kandydatów, przeprowadzania wyborów oraz warunki ważności wyborów „w żadnym wypadku (…) nie daje ustawodawcy uprawnienia do ograniczania innych uprawnień obywateli, które są zagwarantowane w Konstytucji, w tym w szczególności prawa do sądu” (s. 12 skargi).

Zdaniem skarżącej art. 77 ust. 2 Konstytucji „jest przepisem ustanawiającym – jako generalną zasadę – niedopuszczalność wyłączania prawa do sądu, która może być uchylona tylko na mocy przepisów konstytucyjnych lub reguł mających umocowanie konstytucyjne (…). Oznacza to, że na mocy ustawy lub jakiegokolwiek aktu prawnego o charakterze podustawowym nie może dojść do wyłączenia prawa do sądu w jakiejkolwiek sprawie w stosunku do jakiegokolwiek podmiotu, któremu prawo to gwarantuje art. 45 ust. 1 Konstytucji RP. Jeszcze raz należy podkreślić, że skuteczne odwołanie się do prawa do sądu jest w konsekwencji uwarunkowane istnieniem prawnej relacji, której istota sprowadza się do tego, aby przedmiot tego postępowania i jego wynik dotykał sytuacji prawnej zainteresowanego”. Co do naruszenia art. 45 ust. 1 Konstytucji, skarżąca podniosła natomiast, że „[k]odeks wyborczy w nieuzasadniony sposób wyklucza kandydującego w wyborach poza swoim okręgiem zamieszkania z kręgu osób uprawnionych do złożenia protestu wyborczego. Kodeks wyborczy faktycznie tworzy sytuację, w której osoba zainteresowana, mając prawo kandydować, jednocześnie nie ma prawa do złożenia środka inicjującego postępowanie sądowe w swojej sprawie – sprawie, która wpływa w realny sposób na uprawnienia zainteresowanego.

Zdaniem skarżącej prawo do złożenia protestu wyborczego, które przysługuje pełnomocnikowi komitetu wyborczego, nie jest wystarczającą gwarancją praw osób kandydujących w wyborach ale nieujętych w spisie wyborców w okręgu, z którego kandydują. Wykorzystanie przysługujących w takim wypadku uprawnień jest bowiem uzależnione od aktywności osoby, która nie jest bezpośrednio zainteresowana wynikiem postępowania, zwłaszcza jeżeli nie wpłynie ona na wynik konkretnego komitetu wyborczego. Skarżąca podkreśliła, że „[o]parcie prawa do sądowej kontroli procesu wyborczego w kontekście indywidulanie oznaczonej osoby (kandydata) wyłącznie na woli i aktywności osoby trzeciej z całą pewnością nie realizuje konstytucyjnych gwarancji w zakresie dostępu do sądu. Zauważyć należy, że pełnomocnik wyborczy jest zupełnie odrębnym i niezależnym podmiotem, a konkretny układ faktyczny nie zawsze pozwala na możliwość skorzystania przez kandydata z legitymacji przysługującej pełnomocnikowi wyborczemu” (s. 13 skargi).

Skarżąca stwierdziła również, że „[n]ie można ponadto argumentować, że kwestia protestu w sprawie ważności wyborów jest jedynie działaniem w imieniu interesu ogólnego, gdyż w ramach tego interesu ogólnego, w odniesieniu do kandydatów startujących w wyborach, mamy do czynienia ze sprawą indywidualną, gdyż w bezpośredni sposób dotyczy ich praw i obowiązków. W takiej sytuacji, przy takim określeniu przesłanek i podmiotów legitymowanych do wniesienia protestu wyborczego w sprawie ważności wyborów radnych, mamy do czynienia z wyłączeniem prawa do sądu takiej osoby w jej sprawie indywidualnej” (s. 13-14 skargi).

Skarżąca podkreśliła także, jakie znaczenie w państwie demokratycznym ma instytucja protestu wyborczego. Stwierdziła, że jest on „podstawowym środkiem umożliwiającym sądową kontrolę prawidłowości przeprowadzenia i ważności wyborów”. W ocenie skarżącej prawo do wniesienia protestu wyborczego „umożliwia wszczęcie sądowej kontroli przebiegu postępowania wyborczego na żądanie uprawnionego podmiotu. Jest to więc powszechny, dostępny dla każdego wyborcy, a także innego uczestnika postępowania wyborczego środek ochrony prawidłowości całego procesu wyborczego (…). Prawo do sądu, jako korelat podmiotowego prawa wyborczego, a zarazem skuteczny instrument ochrony prawnej jednostki, należy uznać za jedną z kluczowych przesłanek determinujących wolny charakter systemu wyborczego. Prawo obywatela do wniesienia protestu oraz do jego rozpatrzenia przez niezawisły sąd jest zatem jedną z istotniejszych gwarancji zasady wolnych wyborów” (s. 14 skargi).

Poza przytoczeniem orzecznictwa konstytucyjnego i poglądów doktryny skarżąca wskazała, że „[k]onieczność szerokiego dostępu do sądu w sprawach związanych z procesem wyborczym jest podkreślana w dorobku Europejskiej Komisji na rzecz Demokracji i Prawa (tzw. Komisji Weneckiej) oraz Organizacji Bezpieczeństwa i Współpracy w Europie (OBWE). Ustanowione przez nie standardy wymagają zapewnienia kontroli sądowej decyzji wydawanych na wszystkich etapach wyborów. W szczególności będą to kwestie związane z rejestracją wyborców, rejestracją kandydatów i list, finansowaniem i dostępem do środków masowego przekazu, przebiegiem kampanii wyborczej i samego głosowania”.

Konkludując swoje stanowisko, skarżąca stwierdziła, iż „należy zwrócić uwagę, że art. 82 § 3 [k.w.] w sposób nieuzasadniony [wyklucza] z kręgu osób uprawnionych do wniesienia protestu wyborczego (…) osobę, która kandydowała w wyborach na radnego na obszarze danego okręgu wyborczego, ale jej nazwisko w dniu wyborów było umieszczone w spisie wyborców w jednym z obwodów głosowania, ale w innym okręgu wyborczym niż ten, którego dotyczy protest przeciwko ważności wyborów i w którym kandydowała ta osoba. Treść art. 82 § 3 [k.w.] wyłącza zatem prawo do sądu osoby, której interes prawny jest naruszany w sposób bezpośredni w wyniku wadliwości procesu głosowania lub ustalania wyników wyborów. W niniejszej sprawie nie chodzi bowiem tylko i wyłącznie o ogólne zachowanie standardów wyborczych, ale przede wszystkim o naruszenie czynnego prawa wyborczego w taki sposób, że w wyniku wskazanych w proteście wadliwości prawidłowo wybrana osoba, ostatecznie utraciła mandat radnego. Takie ukształtowanie kręgu osób uprawnionych do wniesienia protestu wyborczego jest niezgodne z wyżej wymienionymi normami konstytucyjnymi. W tym kontekście należy podkreślić, że nie może być pozbawiona prawa do sądu osoba, której sprawa dotyczy w sposób bezpośredni” (s. 15 skargi).

2. W piśmie z 30 lipca 2020 r. Prokurator Generalny (dalej: Prokurator lub PG) wniósł o stwierdzenie, że art. 82 § 3 i 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. – Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2019 r. poz. 684, ze zm.) w zakresie, w jakim przepisy te wyłączają osobę kandydującą w wyborach na radnego z kręgu uprawnionych do wniesienia protestu przeciwko ważności wyborów w okręgu wyborczym lub przeciwko wyborowi radnego, jeżeli nazwisko tej osoby w dniu wyborów nie było umieszczone w spisie wyborców w jednym z obwodów głosowania na obszarze okręgu wyborczego, którego protest miałby dotyczyć, są zgodne z art. 45 ust. 1 w związku z art. 77 ust. 2 Konstytucji oraz o umorzenie postępowania w pozostałym zakresie na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 2393; dalej: u.o.t.p.TK) ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku.

2.1. Przed przystąpieniem do merytorycznej analizy argumentów skarżącej Prokurator wskazał, że nie przedstawiła żadnych okoliczności potwierdzających naruszenie powołanych związkowo art. 31 ust. 3 oraz art. 169 ust. 2 zdanie drugie Konstytucji. Przesądziło to, jego zdaniem, o konieczności umorzenia postępowania w tym zakresie.

2.2. Kolejną kwestią, którą rozważył Prokurator, była kognicja Trybunału w sprawach, w których występuje uregulowanie niepełne. Stwierdził, że „[w] świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego punktem wyjścia dla oceny, czy rozwiązanie postulowane przez podmiot inicjujący postępowanie stanowi zaniechanie, czy pominięcie ustawodawcze, powinno być zbadanie, czy materie pozostawione poza zakresem danego przepisu i materie w nim unormowane wykazują «jakościową tożsamość» (albo przynajmniej daleko idące podobieństwo). Na tej podstawie można ustalić zakres bezczynności regulacyjnej ustawodawcy i rodzaj luki prawnej poddanej ocenie Trybunału Konstytucyjnego. Całkowity brak regulacji danej kwestii (jej jakościowa odmienność od materii unormowanych w zaskarżonym przepisie) traktowany jest jako zaniechanie ustawodawcze (w doktrynie zwane także zaniechaniem właściwym albo absolutnym), niepodlegające kontroli Trybunału. Uregulowanie danej kwestii w sposób niepełny (niewystarczający, niekompletny, przy założeniu jakościowej tożsamości brakujących elementów z elementami ujętymi w zaskarżonym przepisie) stanowi zaś pominięcie prawodawcze (zwane także zaniechaniem względnym albo częściowym). Może ono być badane przez Trybunał - jednak tylko wtedy, gdy na poziomie Konstytucji istnieje «norma o treści odpowiadającej normie pominiętej w ustawie kontrolowanej», czyli w danym obszarze obowiązuje konstytucyjny nakaz uregulowania w określony sposób kwestii pominiętych” (s. 9-10 stanowiska PG).

Prokurator zauważył, że w świetle treści art. 188 Konstytucji oraz utrwalonego orzecznictwa TK w tym przedmiocie, skuteczne zakwestionowanie pominięcia prawodawczego wymaga od skarżącego wyjątkowego zaangażowania i staranności. Postawione zarzuty muszą być zatem, jego zdaniem, wystarczająco precyzyjne i nie mogą polegać na wskazaniu, że przepis nie zawiera konkretnej regulacji, której istnienie zadowalałoby wnioskodawcę, a ponadto skarżący musi udowodnić, że kontrolowana norma prawna ma z punktu widzenia przepisu Konstytucji zbyt wąski zakres lub pomija treści z perspektywy tego przepisu.

W odniesieniu do niniejszego postępowania PG stwierdził, że skarżąca dowiodła, iż oceniana regulacja rzeczywiście ma charakter pominięcia, a nie zaniechania prawodawczego. Uznał, że można przyjąć wniosek przeciwny, gdyż „po pierwsze, kwestionowane rozwiązanie w postaci braku uwzględnienia kandydata na radnego wśród podmiotów legitymowanych do wniesienia protestu wyborczego zostało w zamierzony sposób pozostawione poza zakresem regulacji, i, po drugie, na poziomie Konstytucji nie istnieje norma o treści odpowiadającej normie pominiętej w ustawie kontrolowanej, czyli brak jest konstytucyjnego nakazu przyznania prawa do wniesienia protestu wyborczego przeciwko ważności wyborów w okręgu wyborczym lub przeciwko wyborowi radnego osobie dysponującej jedynie biernym prawem wyborczym w takim okręgu”. Ocenił jednak, że „zasadne jest dokonanie merytorycznej oceny przedstawionego przez [s]karżącą problemu konstytucyjnego. Właściwe wydaje się bowiem dokonanie analizy zaskarżonego uregulowania pod kątem ustalenia, czy – mimo wskazywanej przez [s]karżącą luki prawnej – w obowiązującym brzmieniu zapewnia ono startującemu w wyborach kandydatowi na radnego poszanowanie przysługującego mu konstytucyjnie prawa do sądu” (s. 12-13 stanowiska PG).

2.3. Przechodząc do analizy merytorycznej zarzutów skarżącej, Prokurator stwierdził, że „[s]kuteczne odwołanie się do prawa do sądu jest uwarunkowane istnieniem pewnej relacji między potencjalnym podmiotem tego uprawnienia a przedmiotem zamierzonego lub toczącego się postępowania sądowego, której istota sprowadza się najogólniej do tego, aby przedmiot tego postępowania i jego wynik dotykał sytuacji prawnej zainteresowanego. Relację tę precyzują przepisy ustaw procesowych, które wprost lub w sposób dorozumiany formułują kryteria decydujące o uprawnieniu do wszczęcia postępowania sądowego lub uczestnictwa w nim w pełnym lub ograniczonym zakresie. W związku z tym wyznaczniki takie stanowią immanentne założenie prawa do sądu i nie powinny być w ujęciu abstrakcyjnym traktowane jako jego ograniczenie. Nie oznacza to jednak, że sposób, w jaki ustawodawca wyznacza krąg podmiotów, które mogą skutecznie uruchomić postępowanie sądowe lub wziąć w nim udział, w relacji do przedmiotu tego postępowania, nie podlega kontroli z perspektywy art. 45 ust. 1 Konstytucji. Kontrola taka może dotyczyć przypadków, w których ustawa, normując legitymację do wszczęcia postępowania lub zasady uczestnictwa w postępowaniu, w sposób nieuzasadniony wyklucza osoby, na których sytuacje prawną rzutuje rozstrzygnięcie, nie gwarantując zarazem wystarczających mechanizmów obronnych” (s. 15 stanowiska PG).

Za istotną okoliczność Prokurator Generalny uznał to, że choć „prawo wybieralności znajduje umocowanie w Konstytucji, osoby dysponujące tym prawem nie są samodzielnymi podmiotami w procesie wyborczym. W szczególności osoby takie nie są uprawnione do zgłoszenia własnej kandydatury organom wyborczym. Procedura wyborcza, w tym kwestia zgłaszania kandydatów, uregulowana jest w Kodeksie wyborczym” (s. 18 stanowiska PG). Przypomniał w tym kontekście, że z przepisów kodeksu wyborczego wyraźnie wynika, iż to „pełnomocnikom wyborczym oraz komitetom wyborczym przekazano w zasadzie całość kompetencji do podejmowania w toku procedury wyborczej działań mających na celu ochronę i realizację interesów startującego w wyborach kandydata. Sam kandydat może natomiast skoncentrować się na działalności merytorycznej, obejmującej prezentację programu wyborczego i zdobywanie poparcia wyborców” (s. 21 stanowiska PG). To dlatego, jak stwierdził, prawo do złożenia protestu wyborczego przysługuje obok wyborcy oddającego głos w danym okręgu i przewodniczego właściwej komisji wyborczej właśnie pełnomocnikowi wyborczemu.

2.4. Prokurator wskazał, że „z przepisów ustawy zasadniczej nie można wywodzić prawa do wniesienia protestu wyborczego przez kandydata startującego w wyborach do organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego, jeżeli kandydat ten nie posiada czynnego prawa wyborczego w okręgu, którego protest miałby dotyczyć. Na mocy art. 101 ust. 2 i art. 129 ust. 2 Konstytucji wyborcy przysługuje prawo zgłoszenia do Sądu Najwyższego protestu przeciwko ważności wyborów do Sejmu, Senatu oraz wyboru Prezydenta RP na zasadach określonych w ustawie. Konstytucja me zawiera analogicznego uregulowania dotyczącego protestu wyborczego w wyborach do organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego. Zgodnie z art. 169 ust. 2 Konstytucji, warunki ważności takich wyborów określa ustawa. Przepis ten statuuje obowiązek ustawodawcy zwykłego uregulowania procedury wniesienia protestu wyborczego w wyborach do organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego” (s. 22 stanowiska PG).

Zdaniem Prokuratora Generalnego nieuwzględnienie w Kodeksie wyborczym uprawnienia kandydata niezarejestrowanego jako wyborca w okręgu, z którego ubiega się o mandat w radzie gminy, nie zamyka mu drogi sądowej. Ochronie jego uprawnień służy – w opinii PG – „przyznanie pełnomocnikowi wyborczemu uprawnienia do wniesienia protestu wyborczego. (…) [R]olą pełnomocników wyborczych jest podejmowanie różnorodnych działań mających na celu realizację interesów reprezentowanego komitetu wyborczego oraz startujących z jego list kandydatów. W obszarze tych działań znajduje się zarówno inicjowanie formalnego uczestnictwa kandydata w procesie wyborczym, w postaci zawiadomienia właściwego organu o utworzeniu komitetu wyborczego oraz zgłoszenia list kandydatów dla każdego okręgu wyborczego, jak i czuwanie nad prawidłowym przebiegiem głosowania, poprzez wyznaczanie mężów zaufania do komisji wyborczych oraz kandydatów na członków komisji wyborczych. Działania te mogą także mieć formę skargi na odmowę przyjęcia zawiadomienia o utworzeniu komitetu wyborczego, skargi na uchwały Państwowej Komisji Wyborczej lub protestu wyborczego. W przypadku kandydata startującego w wyborach na radnego w innym okręgu wyborczym niż zamieszkuje, dla skutecznego zainicjowania kontroli prawidłowości wyborów w okręgu wyborczym w trybie art. 82 k.w. konieczne jest wniesienie protestu wyborczego za pośrednictwem pełnomocnika wyborczego, który jest powoływany przez komitet wyborczy m.in. właśnie w celu reprezentowania i dbania o interesy kandydata zgłoszonego na liście tego komitetu” (s. 23-24 stanowiska PG). Prokurator przyrównał działanie przez pełnomocnika wyborczego w analizowanej sytuacji do przymusu adwokacko-radcowskiego w postępowaniu przed TK inicjowanym przez skargę konstytucyjną i zauważył jednocześnie, że „[w]ymogi proceduralne tego typu nie są traktowane jako ograniczenie prawa do sądu lub zamknięcie drogi sądowego dochodzenia naruszonych praw. W Kodeksie wyborczym określono zasady i tryb zgłaszania kandydatów, przeprowadzania wyborów oraz warunki ich ważności. Zgodnie z ustanowioną procedurą, reprezentowanie i ochrona interesów startujących w wyborach kandydatów odbywa się za pośrednictwem komitetów wyborczych oraz pełnomocników wyborczych”.

Kolejnym argumentem potwierdzającym konsekwencję ustawodawcy, ale także zgodność ocenianych uregulowań ze wskazanymi wzorcami kontroli jest, zdaniem Prokuratora, charakter postępowania prowadzonego w wyniku złożenia protestu wyborczego. Stwierdził, że „[p]rotest wyborczy to tradycyjna instytucja prawna ściśle związana z zagadnieniem weryfikacji prawidłowości przebiegu wyborów. Korzystanie z protestu wyborczego nie jest warunkowane wykazaniem indywidualnego interesu prawnego po stronie podmiotu występującego z tym środkiem. Protest wyborczy służy bowiem ochronie interesu publicznego, jakim jest zgodne z obowiązującym porządkiem prawnym wyłonienie organu przedstawicielskiego. Rozpatrzenie protestu wyborczego ma oczywiście wpływ na interesy indywidualne startujących w wyborach kandydatów. Ochrona tych interesów ma jednak drugorzędne znaczenie w toku procedury zainicjowanej wniesieniem protestu wyborczego. Mimo posiadania przez statuujące w wyborach osoby biernego prawa wyborczego, które to prawo znajduje swoje oparcie w Konstytucji, uregulowany w Kodeksie wyborczym proces wyborczy wiąże realizację tego prawa z czynnościami, do wykonywania których uprawnione są wyłącznie komitety wyborcze oraz powołani przez nie pełnomocnicy wyborczy. Tak zorganizowany proces wyborczy w założeniu ma służyć sprawnemu przebiegowi kampanii wyborczej oraz rzetelności wyborów” (s. 25 stanowiska PG).

3. W piśmie z 11 sierpnia 2020 r. Marszałek Sejmu (dalej: Marszałek) zajął w imieniu Sejmu stanowisko i wniósł o stwierdzenie, art. 82 § 3 i § 5 k.w. w zakresie, w jakim „ograniczają prawo wniesienia protestu do sądu przeciwko ważności wyborów w okręgu wyborczym lub przeciwko wyborowi radnego jedynie do wyborcy, którego nazwisko w dniu wyborów było umieszczone w spisie wyborców w jednym z obwodów głosowania na obszarze danego okręgu wyborczego są zgodne z art. 45 ust. 1 w związku z art. 77 ust. 2 Konstytucji” oraz umorzenie postępowania w pozostałym zakresie na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2 u.o.t.p.TK ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku.

3.1. W pierwszej kolejności Marszałek przeanalizował spełnienie przez skarżącą formalnych warunków merytorycznego rozpoznania skargi konstytucyjnej. Stwierdził, że analizowaną skargę „cechuje w zasadzie całkowity brak uzasadnienia postawionych w nim zarzutów wskazujących na naruszenie art. 31 ust. 3 oraz art. 169 ust. 2 zd. 2 Konstytucji. Skarżąca, mimo że w petitum skargi ujęła art. 31 ust. Konstytucji oraz art. 169 ust. 2 zd. 2 Konstytucji jako związkowe z przepisem dotyczącym konstytucyjnego prawa do sądu (tj. z art. 45 ust. 1 Konstytucji), to jednak w uzasadnieniu swojego wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego nie wykazała w jaki sposób naruszenie tych przepisów wpływa na ochronę jej praw podmiotowych. Ograniczyła się (…) do przywołania treści tych przepisów, nie przeprowadzając niezbędnego na gruncie art. 31 ust. 3 Konstytucji testu proporcjonalności” (s. 7 stanowiska Sejmu).

Marszałek stwierdził ponadto, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą TK „skarżący ma obowiązek wykazania, że wymienione w skardze wzorce kontroli rzeczywiście stanowią podstawę do wyinterpretowania prawa podmiotowego, którego naruszenie może być dochodzone w trybie skargi konstytucyjnej. W ocenie Sejmu, skarżąca nie podporządkowała się temu nakazowi w związku ze wskazanym jako wzorzec kontroli art. 169 ust. 2 zd. 2 Konstytucji, który stanowi: «[z]asady i tryb zgłaszania kandydatów i przeprowadzania wyborów oraz warunki ważności wyborów określa ustawa», ponieważ nie stanowi on konstytucyjnej gwarancji wolności i praw” (s. 8 stanowiska Sejmu).

3.2. Przechodząc do analizy zgodności art. 82 § 3 i 5 k.w. z art. 45 ust. 1 w związku z art. 77 ust. 2 Konstytucji, Marszałek zauważył, że z uzasadnienia skargi konstytucyjnej wynika, iż skarżąca upatruje niezgodności zaskarżonych przepisów z ustawą zasadniczą w wąskim kręgu podmiotów uprawnionych do wniesienia protestu wyborczego w wyborach do rady gminy. Stwierdził, że „[w] kontekście postawionych w skardze konstytucyjnej zarzutów, należy wskazać, że protest wyborczy jest instytucją ściśle związaną z zagadnieniem weryfikacji prawidłowości przebiegu wyborów. W nauce prawa konstytucyjnego odnośnie do charakteru protestu wyborczego w wyborach do Sejmu i Senatu oraz w wyborach Prezydenta wyrażane są poglądy, wedle których konstytucyjne prawo do sądu nie obejmuje prawa do uchwały Sądu Najwyższego w sprawie ważności wyborów, ani prawa do postanowienia Sądu Najwyższego w sprawie zasadności protestu wyborczego. Przykładowo W. Sanetra, jakkolwiek dostrzega doniosłość protestu wyborczego, widząc w nim «instytucję o charakterze zasadniczym» ze względu na pozycję konstytucyjnego prawa wyborcy, to jednak dochodzi do wniosku, że «[g]łówny sens instytucji protestu polega na stworzeniu możliwości działania w interesie ogólniejszym; ważność wyborów (wyboru) nie jest prywatną sprawą wyborcy, ustrojodawca liczy tu na jego działanie w interesie ogólniejszym. Stworzenie możliwości wnoszenia protestów wyborczych może i powinno też być widziane jako przedłużenie fazy, w której toczy się jeszcze walka wyborcza. Prowadzi to między innymi do wniosku, że do protestów wyborczych nie ma zastosowania art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, przyznający każdemu prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy (w domyśle swojej) bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd. Nie gwarantuje się w tym przypadku wyborcy rozpatrzenia jego sprawy, a jedynie umożliwia się mu działanie w interesie ogólniejszym (w ramach toczącej się walki wyborczej). W rozpoznawaniu protestów nie idzie też o wymierzenie sprawiedliwości, bo w tym wypadku (...) działanie Sądu Najwyższego mieści się w konstytucyjnej kategorii «innych czynności» i nie polega na wymierzaniu sprawiedliwości ani na sprawowaniu nadzoru nad orzecznictwem sądów niższych instancji. Ponadto wyborca korzysta w tym wypadku z osobnego przyznanego mu w Konstytucji RP prawa, które stanowi element odrębnych uregulowań i instytucji prawa wyborczego, rządzącego się własnymi zasadami, to oznacza, że prawo zgłoszenia protestu jest prawem odrębnym od prawa do sądu (art. 45 Konstytucji RP)» (…). Cytowany autor zwraca także uwagę na to, że choć protest wyborczy jest rozpatrywany przez SN w trybie nieprocesowym, to jednak w postanowieniu wieńczącym to swoiste postępowanie formułowana jest jedynie opinia, niemająca waloru rozstrzygnięcia, któremu przysługiwałaby cecha skuteczności czy wykonalności” (s. 14-15 stanowiska Sejmu).

Marszałek zauważył również, że „[u]stawowa konstrukcja protestu wyborczego w wyborach do organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego zakłada ścisły związek procesu weryfikacji prawidłowości przeprowadzenia wyborów ze szczególną więzią wyborcy ujętego w spisie wyborców w jednym z obwodów głosowania na obszarze danego okręgu wyborczego, w którym dana rada jest wybierana, z tym okręgiem. To nie indywidualny interes prawny podmiotu występującego z protestem, a fakt jego stałego zamieszkiwania na obszarze okręgu wyborczego legitymuje wyborcę do wystąpienia z protestem. Prawo wniesienia protestu do sądu z założenia nie ma bowiem charakteru actio popularis. Podkreślenia wymaga ponadto fakt, iż prawo wniesienia protestu przysługuje również, gdy wyborca nie brał udziału w wyborach oraz kiedy został skreślony ze spisu wyborców z rażącym naruszeniem prawa w czasie uniemożliwiającym wykorzystanie środków zaskarżenia” (s. 16 stanowiska Sejmu). Sejm stwierdził ponadto, że „[u]zależnienie uprawnienia do wniesienia protestu od zamieszkiwania w okręgu wyborczym nie narusza, zdaniem Sejmu, prawa do sądu skarżącej i nie zamyka jej drogi sądowej. Przede wszystkim, przepisy Kodeksu wyborczego nie pozbawiają kandydata w wyborach do rad [nieujętego] w spisie wyborców w jednym z obwodów głosowania na obszarze danego okręgu wyborczego, w którym dana rada jest wybierana, prawa wniesienia protestu wyborczego. Może to bowiem uczynić w jego imieniu pełnomocnik komitetu wyborczego. Pełnomocnik komitetu wyborczego, przyjmując pełnomocnictwo, decyduje się występować w ochronie zasad prawa wyborczego i prawidłowego przebiegu procesu wyborczego. Tym samym sytuacja podejrzenia wysokiego prawdopodobieństwa popełnienia przestępstwa przeciwko wyborom, obliguje go niejako do wniesienia protestu w interesie kandydata, który osobiście tego uczynić nie może. Na marginesie niniejszych rozważań, warto ponadto zauważyć, iż w myśl art. 248 ustawy z 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1950 ze zm.), użycie podstępu w celu nieprawidłowego sporządzenia protokołów wyborczych oraz innych dokumentów wyborczych, jak również ich przerabianie lub podrabianie stanowi przestępstwo przeciwko wyborom” (s. 16-17 stanowiska Sejmu).

4. W piśmie z 18 marca 2020 r. Rzecznik Praw Obywatelskich poinformował, że nie zgłasza udziału w postępowaniu.

Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje:

1. Zgodnie z dotychczasowym, utrwalonym stanowiskiem Trybunału, na każdym etapie postępowania jest on obowiązany badać, czy rozpoznawana skarga spełnia wymogi formalne (zob. np. postanowienie TK z 5 lipca 2023 r., sygn. SK 10/20, OTK ZU A/2023, poz. 63 i powołane tam orzecznictwo). Nadanie skardze dalszego biegu nie przesądza bowiem o spełnieniu formalnoprawnych przesłanek dopuszczalności orzekania w danej sprawie ani nie wiąże składu wyznaczonego do rozpoznania sprawy co do meritum (zob. np. postanowienie TK z 5 grudnia 2023 r., sygn. SK 54/21, OTK ZU A/2023, poz. 104 i powołane tam orzecznictwo). Stąd też również na obecnym etapie postępowania Trybunał zobligowany był do oceny, czy rozpoznawana skarga konstytucyjna spełnia wszystkie warunki jej dopuszczalności.

W niniejszej sprawie skarżąca uczyniła przedmiotem skargi konstytucyjnej art. 82 § 3 i 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. – Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2023 r. poz. 2408; dalej: kodeks wyborczy lub k.w.). Zaskarżone przepisy stanowią, że „[p]rotest przeciwko ważności wyborów w okręgu wyborczym lub przeciwko wyborowi posła, senatora, posła do Parlamentu Europejskiego, radnego lub wójta może wnieść wyborca, którego nazwisko w dniu wyborów było umieszczone w spisie wyborców w jednym z obwodów głosowania na obszarze danego okręgu wyborczego” (§ 3) oraz że „[p]rawo wniesienia protestu przysługuje również przewodniczącemu właściwej komisji wyborczej i pełnomocnikowi wyborczemu” (§ 5).

Jako ostateczne orzeczenie, o którym mowa w art. 79 ust. 1 Konstytucji, skarżąca wskazała postanowienie Sądu Apelacyjnego w W. (dalej: SA) z 8 sierpnia 2019 r. (sygn. akt […]). Orzeczenie to wraz z uzasadnieniem doręczono pełnomocnikowi skarżącej 2 września 2019 r. Skarga została wniesiona do Trybunału 2 grudnia 2019 r. (data nadania), zatem skarżąca zadośćuczyniła terminowi przewidzianemu w art. 77 ust. 1 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 2393; dalej: u.o.t.p.TK), który upłynąłby 3 grudnia 2019 r. Skarga została także sporządzona przez profesjonalnego pełnomocnika, wyczerpując tym samym dyspozycję art. 44 ust. 1 u.o.t.p.TK.

2. Trybunał przypomniał, że w świetle regulacji konstytucyjnej skarga konstytucyjna jest instrumentem immanentnie związanym z dążeniem do sanowania indywidualnej sytuacji prawnej skarżącego. Istnienie aktualnego interesu prawnego podmiotu kierującego do Trybunału taką skargę jest zatem jednym z podstawowych warunków dopuszczalności jej rozpoznania. Ten przymiot odróżnia skargę konstytucyjną od niewystępującej w polskim systemie prawnym actio popularis. Co więcej, Trybunał w swoim utrwalonym orzecznictwie wyraźnie przesądził (zob. postanowienie TK z 27 października 2015 r., sygn. SK 2/14, OTK ZU nr 9/A/2015, poz. 157), że udowodnienie zrealizowania wspomnianej przesłanki powinno nastąpić przez wskazanie „związku funkcjonalnego między ewentualnym orzeczeniem niezgodności zakwestionowanej regulacji a sytuacją prawną skarżącego”. Brak interesu prawnego „ma zaś miejsce wówczas, gdy nawet wyrok o niekonstytucyjności zakwestionowanych przepisów nie mógłby wpłynąć na sytuację skarżącego i nie powodowałby skutków sanujących naruszenie wskazanych w skardze wolności i praw konstytucyjnych”.

W świetle powyższego Trybunał ustalił, że w niniejszej sprawie z uwagi na upływ czasu trudno mówić o interesie prawnym skarżącej, skoro kadencja rady gminy, w trakcie której miała objąć mandat, zakończyła się wraz z przeprowadzeniem kolejnych wyborów samorządowych 7 kwietnia 2024 r. Co więcej, nawet gdyby Trybunał zdecydował się na merytoryczne rozpatrzenie zarzutów skarżącej i przyznał jej rację, że art. 82 § 3 i 5 k.w. przez nieuwzględnienie kandydatów w wyborach samorządowych w okręgach, w których nie byli oni uprawnieni do głosowania, pośród podmiotów uprawnionych do złożenia protestu wyborczego narusza konstytucyjnie gwarantowane prawo do sądu i zakaz zamykania drogi sądowej, wyrok taki nie miałby wpływu na sytuację prawną skarżącej. Należy bowiem zwrócić uwagę, że kodeks wyborczy nie przewiduje procedury wznowienia postępowania w sprawie protestu wyborczego.

Z tego względu Trybunał umorzył niniejsze postępowanie na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2 u.o.t.p.TK z uwagi na niedopuszczalność wydania wyroku.

3. Opierając się na poglądzie wielokrotnie wyrażanym przez Trybunał Konstytucyjny, że „wykładni podlegać może w zasadzie tylko sentencja orzeczenia, a więc rozstrzygnięcie Trybunału Konstytucyjnego w rozumieniu art. 71 ust. 1 pkt 6 ustawy o TK (zob. Z. Czeszejko-Sochacki, [w:] Komentarz do ustawy o Trybunale Konstytucyjnym, Warszawa 1999, s. 221). Uzasadnienie orzeczenia przedstawia bowiem motywy i sposób myślenia sędziów Trybunału Konstytucyjnego biorących udział w wydaniu orzeczenia. W przeciwieństwie do sentencji, nie przysługuje mu moc powszechnie wiążąca, ma ono przede wszystkim znaczenie perswazyjne (ma przekonywać o racjonalności i słuszności orzeczenia) i edukacyjne” (postanowienie TK z 21 marca 2000 r., sygn. K 4/99, OTK ZU nr 2/2000, poz. 65 oraz kolejne, np. z 14 kwietnia 2004 r., sygn. SK 32/01, OTK ZU nr 4/A/2004, poz. 35), skład orzekający w niniejszej sprawie uznał za zasadne, by syntetycznie wskazać, jaką ustrojową funkcję pełni instytucja protestu wyborczego.

3.1. Trybunał Konstytucyjny przypomniał, że w świetle podstawowych założeń polskiego prawa wyborczego protest wyborczy nie może być rozumiany jako prawo podmiotowe kandydata realizującego swoje, nieuregulowane zresztą expressis verbis w Konstytucji, bierne prawo wyborcze. Instytucja ta została wprowadzona w szczególności po to by zagwarantować zgodny z wolą wyborców skład organu przedstawicielskiego, ale także zapewnić zgodny z prawem przebieg wyborów i reagować na zachowania niezgodne z przepisami prawa wyborczego. „Organ dokonujący weryfikacji może kontrolować wszystkie stadia procesu wyborczego oraz prawidłowość ustalenia wyników wyborów pod kątem przestrzegania prawa wyborczego w znaczeniu przedmiotowym. Celem weryfikacji nie jest natomiast orzekanie o naruszeniu podmiotowego prawa wyborczego poszczególnych wyborców ani o ważności poszczególnych głosów” (zob. B. Banaszak, Protest wyborczy w wyborach parlamentarnych, „Przegląd Sejmowy” nr 1(120)/2014, s. 49).

Na akceptację zasługuje pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy, zgodnie z którym „[s]prawy z protestów wyborczych są sprawami par excellence publicznymi. Poszukiwanie po stronie wnoszącego protest interesu prawnego powinno uwzględniać podstawowe założenie, że przeprowadzenie uczciwych wyborów leży w interesie każdego wyborcy uprawnionego do głosowania. (...) Ograniczenie możliwości wniesienia protestu wyborczego nie jest więc podmiotowe, a dotyczy przedmiotu protestu, który musi być oparty na ustawowej podstawie” (postanowienie z 8 lipca 2009 r., sygn. akt III SW 17/09, Lex nr 544701). Wszystko to przemawia za przyjęciem, że ustawodawca zwykły, przy regulowaniu weryfikacyjnych procedur wyborczych, ma swobodę w ukształtowaniu grona podmiotów uprawnionych do korzystania z poszczególnych instytucji procesowych. Protest wyborczy – a co za tym idzie, również postępowanie wszczynane po jego złożeniu – ukierunkowany jest na zapewnienie prawidłowości przeprowadzenia wyborów w abstrakcyjnym rozumieniu tego określenia. Ma przede wszystkim zapewniać zgodną ze standardami demokratycznymi realizację czynnego, a nie biernego prawa wyborczego w aspekcie indywidualnym. Dlatego właśnie uprawnionym do zgłoszenia protestu jest jedynie wyborca, jeżeli poweźmie informacje, że w okręgu, w którym oddawał swój głos, doszło do „przestępstwa przeciwko wyborom, określonego w rozdziale XXXI Kodeksu karnego, mającego wpływ na przebieg głosowania, ustalenie wyników głosowania lub wyników wyborów” (art. 82 § 1 pkt 1 k.w.) lub „naruszenia przepisów kodeksu dotyczących głosowania, ustalenia wyników głosowania lub wyników wyborów, mającego wpływ na wynik wyborów” (art. 82 § 1 pkt 2 k.w.).

Bierne prawo wyborcze, a więc prawo kandydowania do organu władzy publicznej, nie tylko jest uzależnione od posiadania prawa do wybierania – po spełnieniu konstytucyjnych przesłanek takich jak posiadanie obywatelstwa polskiego czy ukończenie 18 roku życia – ale podlegać może daleko idącym ograniczeniom. Wśród nich najważniejsze wydaje się być to, że prawo do zgłaszania kandydatów w wyborach (samorządowych, parlamentarnych i prezydenckich) przysługuje nie indywidualnemu wyborcy, a komitetom wyborczym, które najczęściej stanowią formę działania partii politycznych, choć w wypadku wyborów samorządowych dopuszcza się także komitety wyborcze tworzone przez wyborców, stowarzyszenia czy organizacje społeczne (art. 84 § 4 k.w.). W praktyce oznacza to, że ubieganie się o publiczny urząd nie może być rozumiane jako bezwzględne prawo podmiotowe. Jest ono uzależnione od własnego zaangażowania kandydata czy osoby, która dopiero myśli o kandydowaniu, w życie publiczne. Na szczeblu centralnym najskuteczniejszą formułą jest udział w tworzeniu lub działalności partii politycznej, na szczeblu lokalnym, zwłaszcza w gminie, sołectwie czy dzielnicy, równie sprawne okazać się mogą inne niż partie polityczne inicjatywy. Taki stan rzeczy wynika z logiki współczesnej demokracji przedstawicielskiej i konieczności budowania takich organizacji politycznych, które w oparciu o wspólne poglądy tworzą platformę dla ich wyrażania i podejmowania działań realizujących weberowską funkcję rządzenia.

Skład orzekający w niniejszej sprawie przyjął, że skarżąca błędnie założyła, iż w sytuacji, gdy nie zaakceptowała trybu, w jakim ustalono wynik głosowania w wyborach, w których brała udział jako kandydatka do mandatu radnego gminy oraz samego jego wyniku, przysługuje jej podmiotowe prawo do złożenia protestu wyborczego. To właśnie jego istnienie warunkuje możność powołania się na prawo do sądu (oraz zakaz zamykania drogi sądowej), ponieważ, jak wskazano wyżej, może być ono w sytuacji skarżącej rozumiane tylko jako narzędzie gwarantujące ochronę (lub realizację) innego prawa.

Trybunał stanął na stanowisku, że ograniczenie kręgu podmiotów uprawnionych do skorzystania z tego środka do wyborców i pełnomocników wyborczych jest logiczne i uzasadnione konstytucyjnoprawną ratio tak biernego prawa wyborczego w ogóle, jak i samej instytucji protestu wyborczego i jego gwarancyjnego charakteru dla demokratycznych procesów elekcyjnych. Zgodzić się należy z poglądem, że de lege lata perspektywa konstytucyjna charakteryzowania protestów oraz ważności wyborów nie może ograniczać się do stwierdzania, że orzekanie o zasadności protestu wyborczego nie jest sprawowaniem wymiaru sprawiedliwości, lecz inną czynnością, o której mowa w art. 183 ust. 2 Konstytucji oraz że protest nie jest sprawą w rozumieniu art. 45 ust. 1 Konstytucji. Oznacza to, że protesty wyborcze powinny być wykorzystywane do ochrony praw wyborczych wskazanych w art. 62 Konstytucji oraz konstytucyjnych zasad wyborczych o przedmiotowym charakterze. Tylko w tym rozumieniu mogą one zostać uznane za „sprawę” w rozumieniu gwarancji wynikających z art. 45 ust. 1 Konstytucji.

Zdaniem Trybunału pogląd ten, wynikający przede wszystkim z logiki prawa wyborczego, ale również tekstu Konstytucji, wymusza przyjęcie założenia, iż nieuwzględnienie wśród podmiotów uprawnionych do złożenia protestu wyborczego kandydatów w okręgach, w których nie są oni zarejestrowani jako wyborcy, nie może zostać uznane za naruszenie prawa do sądu czy zakazu zamykania drogi sądowej. Ustawodawca może oczywiście uregulować w przyszłości pełniejszy sposób ochrony praw podmiotowych wynikających z biernego prawa wyborczego, lecz będzie musiał wyważyć, który z interesów jest ważniejszy: prawo jednostki do wyboru na urząd czy stabilność demokratycznego systemu politycznego.

Z tych względów Trybunał Konstytucyjny postanowił jak w sentencji.