Nie zgadzam się z postanowieniem i jego uzasadnieniem. Uważam, że postępowanie w sprawie skargi konstytucyjnej Gminy Supraśl nie powinno było być umorzone, lecz skarga powinna być rozpatrzona merytorycznie, ponieważ gmina posiada zdolność zgłaszania skarg konstytucyjnych w tego typu sprawach.

1. W niniejszej sprawie skarga dotyczyła wyłączenia (w zaskarżonym przepisie art. 48a ust. 12 ustawy z dnia 4 lipca 1991 r. o stosunku Państwa do Polskiego Autokefalicznego Kościoła Prawosławnego; Dz. U. Nr 66, poz. 287, ze zm.) drogi sądowej w celu ochrony interesu gminy, wynikającego z jej uprawnień właścicielskich w stosunku do mienia, przyznanego w postępowaniu regulacyjnym Polskiemu Autokefalicznemu Kościołowi Prawosławnemu. W postępowaniu regulacyjnym decyzje zapadają jako ostateczne i niezaskarżalne, o czym decyduje norma, zaskarżona w niniejszej skardze konstytucyjnej. Postanowienie Trybunału umarza postępowanie z przyczyn formalnych (brak zdolności skargowej gminy). Orzeczenie, od którego składam zdanie odrębne, uznaje tego rodzaju praktykę za „ustaloną”, jako wynikającą z dotychczasowego orzecznictwa TK.

2. Zgadzam się co do zasady z założeniem (przyjmowanym w dotychczasowym orzecznictwie Trybunału i prezentowanym w piśmiennictwie), że kompetencje do wnoszenia skarg i występowania z wnioskami o abstrakcyjną kontrolę konstytucyjności co do zasady nie powinny się dublować. Jednakże po pierwsze, z art. 191 Konstytucji bynajmniej wyraźnie nie wynika, że gminie jako jednostce samorządu terytorialnego nie może przysługiwać zarówno skarga konstytucyjna, jak i możliwość wniesienia wniosku o dokonanie kontroli abstrakcyjnej. To bowiem zależy od wykładni „spraw objętych (...) zakresem działania” podmiotów wskazanych w art. 191 ust. 1 pkt 3; samo sformułowanie art. 191 ust. 1 pkt 6 sugeruje raczej kompetencję uniwersalną („każdy” znajdujący się sytuacji opisanej w art. 79 Konstytucji, bez ograniczeń podmiotowych, może wnosić skargę). Problemem jest dwoistość funkcji samorządu. Samorząd lokalny jest sposobem organizowania (dzielenia) władzy publicznej (w tym zakresie mamy do czynienia z wariantem podziału władzy, przy użyciu innego kryterium i na innym poziomie niż w art. 10), zarazem realizowania administracji w sposób zdecentralizowany (działanie w ramach egzekutywy) i jednocześnie upodmiotowieniem interesu zbiorowości lokalnej (konsekwencja zasady ludowładztwa). Samorząd jest więc w różny sposób legitymizowany konstytucyjnie. Pełniąc swe funkcje publiczne, samorząd działa zarówno poprzez imperium, jak i poprzez dominium. Działając w ramach dominium – samorząd jest właścicielem (podmiotem własności sensu stricto i innych praw podmiotowych, w rozumieniu art. 64 Konstytucji).

3. Podział na imperium i dominium gminy rzutuje na reżim prawny, formy działania oraz procedury w ramach i poprzez które gmina działa w obrębie każdej ze sfer. Prawo własności ujęte abstrakcyjnie nie istnieje: zawsze jego ramy i treść są wyznaczone, dookreślone albo ograniczone, a dzieje się to na poziomie ustawodawstwa zwykłego (oczywiście podlegającego kontroli konstytucyjności). Dotyczy to także własności gminy (art. 165 ust. 2 Konstytucji), gdzie bardzo mocno obecny jest element funkcjonalny, ukierunkowywujący treść własności i sposób jej wykonywania. Jednakowoż cechą każdej własności (niezależnie od tego, jak ją ukształtuje ustawodawstwo zwykłe co do treści, czy sposobu realizacji) jest możliwość jej ochrony na drodze sądowej. Inaczej mówiąc – cechą immanentną każdej własności jest możliwość jej ochrony na drodze sądowej – czy to sądowoadministracyjnej czy w sądzie powszechnym. Całkowita eliminacja takiej ochrony przez ustawodawstwo zwykłe – jest niekonstytucyjna, i to jako godząca w istotę własności (art. 64 ust. 3 Konstytucji). Własność może być bowiem zróżnicowana co do treści, w różny sposób poddana oddziaływaniom władczym, administracyjnym, uwarunkowaniom wynikającym – jak ma to miejsce w wypadku gminy – z funkcji, jaką jest realizacja własności „w służbie” lokalnej władzy publicznej, jednakże sądowa ochrona własności jest cechą istotną i wspólną, gwarancją właściwą każdej własności, niezależnie od jej podmiotu i treści. Z tej też przyczyny np. na tle europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności ochronę własności – rozumianej wszak jako prawo podstawowe jednostki – przyznaje się także osobom prawnym.

4. Skoro ochrona własności immanentnie wiąże się z ochroną sądową (a więc prawem do sądu – obojętne jakiego typu, administracyjnego czy powszechnego), to zarzut braku czy naruszenia prawa do sądu (na tle ochrony własności) musi wiązać się z możliwością korzystania ze skargi konstytucyjnej w tej kwestii. Jest to tym bardziej uzasadnione, że w rozważanym wypadku chodzi właśnie o wykluczenie ochrony sądowej przez ustawodawstwo zwykłe, i to pochodzące z okresu przedkonstytucyjnego, a zarazem silnie inspirowane nadzwyczajnym przedmiotem regulacji. To samo dotyczy argumentu o „tymczasowości” skutków uwłaszczenia gmin w 1990 r., użytego przez Prokuratora Generalnego w stanowisku prezentowanym na tle niniejszej sprawy. Własność może być ujęta jako tymczasowa, właściciel musi w takim wypadku liczyć się ewentualnością utraty, ale to nie ma nic wspólnego z tym, że weryfikacja przesłanek tego, czy doszło do kresu tymczasowego władztwa właściciela, powinna dokonać się na drodze sądowej.

5. Zaznaczyć należy, że na szczeblu konstytucyjnym brak jest podstaw do przeciwstawiania własności publicznej – własności prywatnej. Rola przymiotnika „prywatna” używanego w Konstytucji jest jedynie zaakcentowanie, że współczesna koncepcja własności ma charakter odmienny od używanego w Konstytucji z 1952 r. Dlatego „własność prywatna” o której mówi Konstytucja z 1997 r. obejmuje wszelką własność, także własność państwową i komunalną w tym własność Skarbu Państwa i jednostek samorządu terytorialnego (A. Stelmachowski, [w:] System Prawa Prywatnego, t. 3, s. 157-158). Brak jest w związku z tym podstaw do dopatrywania się ograniczeń w statusie właścicielskim gminy z tej przyczyny, że chodzi tu o własność publiczną. Konstytucja z 1997 r. nie daje podstaw do wyróżniania – zwłaszcza z punktu widzenia gwarancji ochrony – podmiotowo wyróżnionej własności publicznej, (gdzie należałoby umieścić własność gwminy).

6. Stanowisko TK na tle zdolności skargowej gmin (rzeczywiście dla tej zdolności nieprzychylne) nigdy nie dotyczyło sytuacji takiej, jak występująca na tle niniejszej sprawy: gdzie przepisem prawa materialnego wykluczono en bloc sądową ochronę pewnej kategorii rozstrzygnięć własnościowych. Dokonano tego ustawą zwykłą, sześć lat przed wejściem w życie Konstytucji, w której wszak zagwarantowano prawo do sądu i konstytucyjną ochronę własności jako prawa podmiotowego. Nadzwyczajność regulacji dotyczącej spornych spraw majątkowych kościołów mogła usprawiedliwiać wyłączenie drogi sądowej w wypadku postępowania regulacyjnego w okresie porządkowania tych kwestii, w ramach zmiany ustrojowej, i przed uchwaleniem Konstytucji. Wejście tej ostatniej w życie zmusza natomiast do rewizji poglądów na temat dopuszczalności ograniczenia proceduralnych gwarancji w postępowaniu regulacyjnym. Dlatego nie może przekonywać orzecznictwo TK z okresu przed 1997 r. dotyczące istoty postępowania regulacyjnego (por. stanowisko Marszałka Sejmu), a także podana tam argumentacja powołująca się na nadzwyczajny i atypowy charakter postępowania regulacyjnego. Postępowanie nadzwyczajne, atypowe, służące usunięciu reliktów przeszłości z natury rzeczy powinno być bowiem traktowane jako przejściowe i ograniczone w czasie, a nade wszystko nie można przez jego pryzmat interpretować Konstytucji, i to zarówno dlatego, że chodzi o akt rangi wyższej i dlatego, że uchwalono ją później. Orzeczenie TK, dotyczące istoty postępowania regulacyjnego pochodzi z 1992 r., a więc z okresu poprzedzającego o pięć lat uchwalenie Konstytucji i zarazem zapadło bezpośrednio po wprowadzeniu tego postępowania do polskiego systemu prawnego, w związku z ustawami mającymi na celu ustalenie trybu odzyskiwania własności nieruchomości kościelnych, utraconych w sposób niezgodny z demokratyczną aksjologią. To jednak, co może być uznane za godne aprobaty na tle ustawodawstwa przedkonstytucyjnego i wynikające z ustawodawstwa zwykłego ujmowanego jako środek nadzwyczajny, nie zachowuje automatycznie wartości argumentacyjnej, w warunkach wykraczających poza historycznie ograniczone ramy czasowe i – co ważniejsze – w sytuacji, gdy później uchwalona Konstytucja przewiduje zasadę prawa do sądu jako generalny instrument ochrony konstytucyjnej prawa własności. Dlatego trudno przyjąć, że mamy w tym wypadku do czynienia z orzecznictwem „ustalonym”, skoro akurat ten typ spraw nie był dotychczas podstawą do rozważań nad zdolnością skargową gmin.

7. Dotychczasowe stanowisko Trybunału w kwestii braku zdolności skargowej gminy nigdy nie było przy tym prezentowane w bardziej rozbudowanej czy konstrukcyjnej postaci. Argumentacja wywodząca się z art. 191 jest oparta na interpretacji językowej tego przepisu oraz interpretacji a rubrica. Pozostając w opozycji do tej argumentacji swój pogląd opieram na wykładni systemowej dotyczącej istoty skargi jako środka ochrony podmiotu wyposażonego w prawa konstytucyjnie chronione. Takim podmiotem jest gmina działająca w ramach swego dominium. Sądzę zatem, że art. 191 ust. 1 pkt 6 Konstytucji mówiąc o „podmiotach określonych w art. 79 w zakresie w nim wskazanym” – nie eliminuje ze swego zakresu gminy – o ile realizuje ona swoje prawo własności. Ochrona prawa własności na poziomie konstytucyjnym nie jest bowiem zróżnicowana podmiotowo. Nie pozostaje to w sprzeczności z możliwością inicjowania kontroli abstrakcyjnej w zakresie aktywności gminy, zgodnie z art. 191 ust. 1 pkt 3. Z uwagi na fakt powiązania skargi z jej własnym interesem konkretnym, moim zdaniem uchybieniem jest pozbawienie gminy skargi z powołaniem na argument, że może ona wnieść wniosek, a więc zainicjować kontrolę abstrakcyjną. Zauważyć też należy, że przesłanki skargi i wniosku są identyczne w obu wypadkach. Jedyną różnicą jest okoliczność, że w wypadku skargi zainteresowany musi jeszcze się dodatkowo legitymować niekorzystnym dla siebie rozstrzygnięciem wydanym w konkretnej sprawie. Skoro zatem – wnosząc wniosek abstrakcyjny – gmina musi uzasadnić swoją legitymację (zgodnie z wymaganiem art. 191 ust. 1 pkt 3 i art. 191 ust. 2) okolicznością, że „akt normatywny dotyczy spraw objętych ich zakresem działania”, to oznacza to, że Gmina Supraśl musiałaby wykazać, że była przynajmniej zainteresowana postępowaniem regulacyjnym opartym o zaskarżoną normę art. 48a ust. 12 ustawy z 4 lipca 1991 r. o stosunku Państwa do Polskiego Autokefalicznego Kościoła Prawosławnego. Są to – inaczej ujęte – identyczne przesłanki, jak w wypadku skargi konstytucyjnej. W tej sytuacji przyjęte rozstrzygnięcie TK uważam za przejaw formalizmu, nie znajdującego uzasadnienia w treści Konstytucji, niezgodnego z istotą skargi konstytucyjnej i podlegającym ochronie konstytucyjnej interesem gminy, legitymowanym jej statusem prawnym w niniejszej sprawie.

8. To, że gmina w zakresie wykonywania swych zadań jest poddana nadzorowi (i kontroli, w przeciwieństwie do poglądu wyrażonego w kwestionowanym postanowieniu, art. 203 Konstytucji dotyczy kontroli, a nie nadzoru) nie jest argumentem przesądzającym o konieczności wyłączenia sądowej ochrony własności gminy – jak to ujęto w orzeczeniu, od którego składam zdanie odrębne.

Po pierwsze, także w zakresie wspomnianego nadzoru i kontroli dopuszczalna jest ochrona gminy na drodze sądowo-administracyjnej, przynajmniej w niektórych wypadkach.

Po drugie, w takich wypadkach fakt stosowania nadzoru i kontroli raczej umacnia, niż obala tezę o konieczności ochrony interesu gminy przez bezstronnego arbitra, jakim jest sąd.

Po trzecie, nawet w wypadku ukształtowania własności publicznych osób prawnych jako własności odmiennie ujętej niż własność osoby fizycznej co do treści, przedmiotu i sposobu wykonywania prawa podmiotowego (własność), nie wpływa na sam fakt, że tak właśnie wąsko ukształtowane prawo podmiotowe podlega ochronie sądowej, jako ochronie uniwersalnej (o tym świadczy fakt poddaniu własności także osób prawnych ochronie sądowej na tle Europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka).