1. W skardze konstytucyjnej, wniesionej 16 maja 2006 r., Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne w Bydgoszczy
sp. z o.o. (dalej: OPGK) oraz Tukaj Mapping Central Europe sp. z o.o. (dalej: Tukaj MCE) zakwestionowali zgodność art. 42
ust. 6 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664, ze zm.; dalej: ustawa o zamówieniach
publicznych), w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 29 sierpnia 2003 r. o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych (Dz. U. Nr
165, poz. 1591; dalej: ustawa zmieniająca z 2003 r.), z art. 2, art. 21 ust. 1, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 oraz art. 64
Konstytucji.
Skarga została wniesiona w związku z następującym stanem faktycznym:
W dniu 21 października 2003 r. Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie (dalej: Agencja) ogłosiła, w
ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przetarg nieograniczony na realizację projektu na budowę baz danych
Systemu Identyfikacji Działek Rolniczych z wykorzystaniem zdjęć lotniczych. W dniu 13 listopada 2003 r. OPGK oraz Tukaj MCE
zawarli umowę o utworzeniu konsorcjum „System” w celu wspólnego przygotowania oferty odnośnie zamówienia Agencji oraz wzięcia
udziału w postępowaniu przetargowym. Funkcję lidera konsorcjum pełnić miało OPGK. Po zapoznaniu się ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia oraz przyjęciu wszystkich zawartych w niej warunków, konsorcjum złożyło swoją ofertę, jednocześnie dokonując
wpłaty ustalonego w zamówieniu wadium w kwocie 250 000 zł. Pismem z 18 listopada 2003 r. komisja przetargowa, zgodnie z art.
22 ust. 5 ustawy o zamówieniach publicznych, wezwała oferenta do złożenia oświadczenia, czy pozostaje w stosunku zależności
lub dominacji z innymi uczestnikami postępowania lub zamawiającym albo z osobami po stronie zamawiającego biorącymi udział
w postępowaniu. Termin złożenia oświadczenia określony został na 24 listopada 2003 r. Ze względu na złożenie powyższego oświadczenia
przez Tukaj MCE po terminie, komisja przetargowa, w oparciu o art. 22 ust. 7 ustawy o zamówieniach publicznych, wykluczyła
obu partnerów konsorcjum z przetargu oraz na podstawie art. 22 ust. 5 w zw. z art. 42 ust. 6 ustawy o zamówieniach publicznych
odmówiła zwrotu wadium. Skarżący wystąpili przeciwko Agencji z powództwem o zapłatę kwoty wadium wraz z ustawowymi odsetkami.
Sąd Okręgowy w Bydgoszczy wyrokiem z 18 maja 2005 r. (sygn. I ACa 1176/05) oddalił powództwo, uznając prawidłowość decyzji
komisji przetargowej Agencji o wykluczeniu skarżących z przetargu oraz odmowie zwrotu wadium. Sąd Apelacyjny w Gdańsku wyrokiem
z 28 grudnia 2005 r. (sygn. akt I C 549/04) oddalił apelację skarżących jako bezzasadną.
Zaskarżony przepis art. 42 ust. 6 ustawy o zamówieniach publicznych przewiduje, że niezłożenie przez dostawcę lub wykonawcę oświadczenia, czy pozostają w stosunku
zależności lub dominacji z innymi uczestnikami postępowania lub zamawiającymi albo osobami po stronie zamawiającego biorącymi
udział w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 5 ustawy o zamówieniach publicznych, powoduje utratę wadium.
Zdaniem skarżących kwestionowany przepis narusza art. 21 ust. 1 oraz art. 64 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Sankcja
w postaci utraty wadium, a więc pozbawienie skarżących części uzyskanego w wyniku działalności gospodarczej majątku, stanowi
nadmierną ingerencję ustawodawcy w konstytucyjnie chronione prawo własności. Ustawodawca, kierując się zasadą proporcjonalności,
powinien spośród dopuszczalnych środków wybrać najmniej dolegliwe, „niezbędne do osiągnięcia założonego i usprawiedliwionego
konstytucyjnie celu”. Celem wadium jest ochrona interesów zamawiającego, w sytuacji gdy podmiot wygrywający przetarg nie zawiera
umowy. Utrata wadium powinna być zatem dopuszczalna wyjątkowo, gdy oferent, uniemożliwiając wykonanie zamówienia, wyrządza
zamawiającemu szkodę. W pozostałych wypadkach utrata wadium, w okolicznościach niewyrządzenia szkody i bez względu na istnienie
zawinienia, stanowi nadmierną sankcję, prowadzącą do uzyskania przez zamawiającego w sposób bezprawny korzyści materialnych
kosztem oferentów. Wystarczającą sankcją jest już wykluczenie oferentów z postępowania przetargowego.
W opinii skarżących kwestionowana regulacja „wykazuje szereg uzasadnionych wątpliwości oraz brak czytelnego celu, co (…) uzasadnia
zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji, tj. zasady przyzwoitej legislacji, zasady zaufania do państwa i stanowionego przezeń
prawa”. Zaskarżony przepis nie spełnia wymogów poprawnej legislacji, nie określa bowiem wprost, kto jest „beneficjentem” utraconego
wadium oraz „egzekutorem” sankcji.
Skarżący wnoszą o rozpoznanie niniejszej skargi konstytucyjnej mimo utraty mocy obowiązującej przez zaskarżony przepis. Zdaniem
skarżących zachodzi konieczność oceny konstytucyjności zaskarżonego przepisu z uwagi na ochronę konstytucyjnych wolności i
praw.
2. Rzecznik Praw Obywatelskich zgłosił udział w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym w niniejszej skardze konstytucyjnej
i w piśmie z 17 listopada 2006 r. przedstawił stanowisko, że zaskarżony przepis jest niezgodny z art. 64 ust. 1 i 2 w związku
z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Uzasadnienie stanowiska oparł na następujących argumentach:
Celem wadium jest ochrona interesów zamawiającego, w sytuacji gdy podmiot wygrywający przetarg nie zawiera umowy. „Wadium
jawi się zatem przede wszystkim jako gwarancja zabezpieczenia zawarcia umowy”. Realizacji tego celu nie służy jednak zaskarżony
przepis art. 42 ust. 6 ustawy o zamówieniach publicznych. Przewiduje on bowiem utratę wadium, mimo że uczestnik został już,
wskutek niezłożenia stosownego oświadczenia, wykluczony z postępowania przetargowego.
Prawo uczestnika postępowania przetargowego do zwrotu wadium, które mieści się w zakresie pojęcia „innego prawa majątkowego”,
określonego w art. 64 ust. 1 i 2 Konstytucji, nie ma charakteru absolutnego. Jego ograniczanie musi jednak spełniać przesłanki
dopuszczalności wynikające z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Regulacja zawarta w art. 42 ust. 6 ustawy o zamówieniach publicznych
tych warunków nie spełnia. Po pierwsze, sprawność toku postępowania przetargowego, która była przyczyną wprowadzenia zaskarżonego
przepisu, nie należy do kategorii wartości wymienionych w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Nie może być zatem traktowana jako konstytucyjna
przesłanka wprowadzenia ograniczeń prawa majątkowego. Po drugie, regulacja przewidująca utratę wadium nie była konieczna do
osiągnięcia zamierzonego przez ustawodawcę celu. Sprawny tok postępowania zapewnia sankcja wynikająca z art. 22 ust. 7 ustawy
o zamówieniach publicznych, w postaci wykluczenia z przetargu uczestnika postępowania, który nie złożył stosownego oświadczenia.
Nie było zatem potrzeby sięgania po „bardziej dotkliwy i ingerujący w sferę konstytucyjnych praw środek w postaci utraty wadium”.
3. Marszałek Sejmu w piśmie z 22 stycznia 2007 r. zajął stanowisko, że zaskarżony przepis jest zgodny z art. 64 oraz nie jest
niezgodny z art. 2, art. 21 ust. 1, art. 31 ust. 3 i art. 32 ust. 1 Konstytucji. Uzasadniając swoje stanowisko, powołał się
na następujące argumenty:
Podstawowy wzorzec kontroli w niniejszej skardze konstytucyjnej stanowi art. 64 Konstytucji. Pozostałe, wymienione w petitum skargi, przepisy Konstytucji nie są źródłem konstytucyjnych praw podmiotowych i tym samym nie mogą stanowić samodzielnych
wzorców konstytucyjnej kontroli.
Kwestionowany art. 42 ust. 6 ustawy o zamówieniach publicznych stanowi formę „zabezpieczenia ważnego interesu publicznego,
jakim jest prawidłowy tok postępowania przy udzielaniu zamówień publicznych”. Cel ten nie mógł być osiągnięty przy zastosowaniu
środków mniej dolegliwych. Utrata wadium ma charakter sankcji dyscyplinującej uczestników postępowania o zamówienia publiczne,
która nie jest uzależniona od wyrządzenia szkody zamawiającemu. W swej funkcji zbliża się bowiem do kary umownej, czy też
zadatku. Skarżący, znając brzmienie przepisu, powinni liczyć się z konsekwencjami niedopełnienia obowiązku polegającego na
terminowym złożeniu stosownego oświadczenia. Ochrona postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, „a tym samym wzgląd
na ochronę środków publicznych, uzasadniał ostrzejsze traktowanie uczestników postępowania przetargowego, niż wynikająca z
art. 22 ust. 7 ustawy o zamówieniach publicznych sankcja w postaci wykluczenia z przetargu”.
Należy zatem uznać, że zostały spełnione przesłanki dopuszczalności ograniczania prawa majątkowego wynikające z art. 31 ust.
3 Konstytucji, takie jak: „przydatność, konieczność i proporcjonalność w ścisłym tego słowa znaczeniu”.
Zastosowanie wykładni systemowej wobec art. 42 ust. 6 w zw. z ust. 5 art. 42 ustawy o zamówieniach publicznych nie pozostawia
żadnych wątpliwości, że utracone przez dostawcę lub wykonawcę wadium stanowi korzyść zamawiającego. Podobnie jak nie budzi
wątpliwości zwrot „niezłożenie oświadczenia”. Chodzi bowiem o sytuację niezłożenia oświadczenia w terminie wskazanym przez
zamawiającego. Nie można zatem stwierdzić, że przepis ten jest niezgodny z zasadą określoności prawa wynikającą z art. 2 Konstytucji.
Ponadto skarżący nie wnieśli skargi kasacyjnej, należy więc zastanowić się, czy został spełniony warunek ostateczności rozstrzygnięcia
wynikający z art. 79 Konstytucji.
4. Prokurator Generalny w piśmie z 5 października 2007 r. przedstawił stanowisko, że art. 42 ust. 6 ustawy o zamówieniach
publicznych jest zgodny z art. 21 ust. 1 i art. 64 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz nie jest niezgodny z
art. 2 i art. 32 ust. 1 Konstytucji. W uzasadnieniu swojego stanowiska Prokurator Generalny powołał następujące argumenty:
Konstrukcja wadium przyjęta w art. 704 k.c. czyni je integralnym składnikiem stosunku aukcyjnego i przetargowego, wynikającego z akceptowanego przez przystępującego
do przetargu zastrzeżenia organizatora. Organizator może bowiem zastrzec, że przystępujący, pod rygorem niedopuszczenia do
przetargu albo aukcji, powinien wpłacić określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty. Zatrzymanie
wadium stanowi zastępcze zaspokojenie organizatora i wyłącza dalszą odpowiedzialność majątkową oferenta. Wadium chroni więc
także oferenta, uwalniając go od dotkliwych skutków odpowiedzialności odszkodowawczej. Przy czym organizatorowi należy się
wadium niezależnie od tego, czy poniósł szkodę. Skutki wpłacenia wadium są zatem zbliżone do skutków zadatku. Obie instytucje
stanowią formę zabezpieczenia pewności obrotu.
W sytuacji gdy przetarg dotyczy celu publicznego, finansowanego ze środków publicznych, określenie warunków przystąpienia
do takiego przetargu stanowi obowiązek ustawodawcy. Ma on przy tym możliwość wprowadzenia regulacji bardziej rygorystycznych
dla uczestników przetargu dotyczącego zamówienia, na realizację którego wydatkowane będą środki publiczne.
Celem wprowadzonej przez ustawodawcę sankcji w postaci utraty wadium było – co wynika z uzasadnienia projektu ustawy zmieniającej
z 2003 r. – „zwiększenie skuteczności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i powstrzymanie oferentów od patologicznych
działań prowadzących do unieważnienia postępowań”. Ustawodawca uznał, że dolegliwość związana z utratą wadium zabezpieczy
postępowanie przetargowe przed nieprawidłowymi działaniami oferentów.
Należy zatem uznać, że w świetle art. 31 ust. 3 Konstytucji, została spełniona przesłanka konieczności wprowadzenia ograniczenia
konstytucyjnie chronionego prawa. Ponadto ograniczenie to służyło nie tylko zwiększeniu sprawności postępowania przetargowego,
ale – poprzez ochronę procedur, w wyniku których dochodziło do wydatkowania środków publicznych – zabezpieczeniu interesu
publicznego przed nieuczciwą „grą rynkową”. Omawiana regulacja miała także charakter antykorupcyjny.
Nie można podzielić poglądu RPO o zastosowaniu przez ustawodawcę podwójnej sankcji wobec uczestnika przetargu, który nie wywiązał
się z obowiązku złożenia stosownego oświadczenia. Charakter stricte sankcyjny ma bowiem jedynie utrata wadium. Wykluczenie z przetargu stanowi wyłącznie formalną, ustawową konsekwencję niespełnienia
warunków gwarancyjnych przystąpienia do przetargu. Dotyczy zatem nie tylko niezłożenia oświadczenia w wymaganym terminie,
ale także sytuacji, gdy ze złożonego oświadczenia wynika, że oferent pozostaje w stosunku zależności z innymi uczestnikami
postępowania o zamówienie publiczne.
Z tych samych powodów nie jest możliwe podzielenie zarzutów skarżących i RPO dotyczących naruszenia przez zaskarżony przepis
konstytucyjnego prawa własności i innych praw majątkowych oraz ich równej ochrony prawnej (art. 21 ust. 1, art. 64 ust. 1
i 2 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji).
Nie można także zgodzić się z zarzutem, że zaskarżony przepis jest niejasny i wieloznaczny, a tym samym niezgodny z zasadą
państwa prawnego, wyrażoną w art. 2 Konstytucji. Jest oczywiste i wynika z całości regulacji prawnej zawartej w art. 42 ustawy
o zamówieniach publicznych, że utrata wadium następuje na rzecz zamawiającego. Ponadto dla naruszenia konstytucyjnie chronionych
praw skarżącego istotne znaczenie ma sama utrata wadium, a nie kwestia ewentualnej wątpliwości co do tego, na czyją rzecz
skarżący to wadium traci.
Twierdzenie skarżących o naruszeniu zasady równości nie zostało uzasadnione i opiera się na „mylnym założeniu”, że wszyscy
uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinni być poddani tym samym regułom w zakresie zwrotu wadium
w przypadku niezawarcia umowy, niezależnie od tego, po czyjej stronie leżały przyczyny takiego stanu rzeczy. Zasada równości
(art. 32 Konstytucji) nie może zatem stanowić konstytucyjnego wzorca kontroli w niniejszej sprawie.
Kwestionowana regulacja nie może być także oceniana w kontekście naruszenia zasady sprawiedliwości społecznej, wyrażonej w
art. 2 Konstytucji. Przepis art. 42 ust. 6 ustawy o zamówieniach publicznych nie różnicuje bowiem podmiotów oferujących wykonanie
zamówienia publicznego i zobowiązanych do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 22 ust. 5 ustawy o zamówieniach publicznych.
Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje:
Przedmiotem niniejszej skargi konstytucyjnej jest art. 42 ust. 6 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych
(Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664, ze zm.; dalej: ustawa o zamówieniach publicznych), w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 29
sierpnia 2003 r. o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych (Dz. U. Nr 165, poz. 1591; dalej: ustawa zmieniająca z 2003 r.).
Zaskarżony przepis art. 42 ust. 6 ustawy o zamówieniach publicznych utracił już moc obowiązującą w związku z wejściem w życie
nowej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
Trybunał Konstytucyjny uznał jednak, na podstawie art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym
(Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej: ustawa o TK), za konieczne dla ochrony konstytucyjnych wolności i praw dokonanie
oceny konstytucyjności zaskarżonego przepisu.
Instytucja wadium występuje powszechnie w praktyce obrotu gospodarczego i co do zasady sprowadza się do zastrzeżonego przez
organizatora aukcji albo przetargu obowiązku wniesienia przez podmioty chcące wziąć udział w takim postępowaniu określonej
sumy pieniężnej albo innego zabezpieczenia. Z reguły wadium ustalane jest w określonej kwocie pieniężnej, stanowiącej procent
wartości przedmiotu umowy, która ma być zawarta w drodze wyboru w postępowaniu aukcyjnym albo przetargowym najlepszej oferty
(zob. art. 704 § 1 k.c.). Wadium może zostać również wniesione w drodze ustanowienia przez oferenta odpowiedniego zabezpieczenia wpłaty określonej
sumy pieniężnej (zob. art. 704 § 1 k.c.). W takiej sytuacji oferent nie wpłaca określonej kwoty pieniężnej, ale zobowiązuje się do jej wniesienia, a wierzytelność
organizatora z tytułu takiego zobowiązania oferenta zostaje zabezpieczona, np. przez poręczenie, czy też gwarancję bankową.
W doktrynie przyjmuje się, że „konstrukcja wadium czyni je integralnym składnikiem stosunku aukcyjnego albo przetargowego,
wynikającego z dodatkowego zastrzeżenia organizatora w warunkach aukcyjnych, akceptowanego przez przystępującego do aukcji
albo przetargu” (J. Rajski, Aukcja i przetarg w ujęciu znowelizowanych przepisów kodeksu cywilnego, „Przegląd Prawa Handlowego” nr 5/2003, s. 7).
Podstawowa funkcja wadium polega na zabezpieczeniu organizatora na wypadek niezawarcia umowy przez oferenta, którego oferta
została wybrana w drodze aukcji albo przetargu. Organizatorowi służy bowiem w takiej sytuacji prawo zatrzymania przedmiotu
wadium albo zaspokojenia się z przedmiotu zabezpieczenia. W myśl art. 704 § 2 zd. 1 k.c. „Jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo wyboru jego oferty, uchyla się od zawarcia umowy, której ważność
zależy od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie, organizator aukcji albo przetargu może pobraną sumę zachować
albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia”.
Wadium spełnia również funkcje kompensacyjne – stanowi bowiem surogat odszkodowania w sytuacji niezawarcia umowy finalnej.
Chroni tym samym uzasadniony interes zarówno organizatora aukcji albo przetargu, który w takiej sytuacji może zatrzymać wadium
albo zaspokoić się z jego przedmiotu, jak i zwycięskiego oferenta, który może żądać zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia
szkody w granicach tzw. ujemnego interesu umowy (zob. J. Rajski, op. cit., s. 7). Co więcej, możliwość zatrzymania wadium przez organizatora stanowi zastępcze zaspokojenie i wyłącza dalszą odpowiedzialność
majątkową oferenta (zob. B. Brzozowski, Kodeks cywilny, Komentarz, t. I, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2008, s. 395).
W doktrynie podkreśla się, że unormowanie art. 704 § 1 k.c. ma zasięg ogólny względem wszelkich przetargów i aukcji, a ponadto „wskazuje na pieniężno-obligacyjny charakter wadium,
z możliwością ustanowienia odpowiedniego zabezpieczenia jego zapłaty” (R. Szostak, Wadium przetargowe według nowych przepisów kodeksu cywilnego, „Przegląd Sądowy” nr 1/2004, s. 80).
3. Wadium w postępowaniach o zamówienia publiczne.
Unormowania dotyczące zamówień publicznych, a także bogata praktyka w tym zakresie, skłoniły ustawodawcę do nowelizacji w
2003 r. kodeksu cywilnego i szczegółowego unormowaniu przetargu, w tym instytucji wadium. Konstrukcja wadium w postępowaniu
o zamówieniach publicznych, a więc w przetargach obligatoryjnych, z natury rzeczy jest w niektórych aspektach uregulowana
odmiennie. Ustawa o zamówieniach publicznych zawiera przede wszystkim przepisy proceduralne, które obligują do prowadzenia
postępowania według ściśle określonych reguł, nie pozwala zatem na swobodę, jeśli chodzi o tryb postępowania, ani dowolność
wyboru wykonawcy zamówienia (zob. J. Pieróg, W. Łysakowski, Ustawa o zamówieniach publicznych, Komentarz, Warszawa 1996, s. XIV). Charakterystyczny dla ustawy o zamówieniach publicznych rygoryzm służyć ma wyborowi najkorzystniejszej
oferty oraz zapewnić rzetelność i uczciwość postępowania. Mamy bowiem do czynienia z publicznym zamówieniem, co oznacza, że
zamawiane w drodze przetargu świadczenia są opłacane ze środków publicznych i mają służyć zaspokojeniu zbiorowych potrzeb
i interesów społecznych (zob. R. Szostak, Charakter prawny wadium przetargowego w obrębie zamówień publicznych, „Przegląd Sądowy” nr 11-12/1998, s. 79). Stąd też m.in. większość przepisów regulujących ten obszar ma charakter bezwzględnie
obowiązujący, a na organizatorze przetargu publicznego, jak i na uczestnikach takiego przetargu spoczywa szereg ustawowo określonych
obowiązków, co ma na celu ochronę interesu publicznego oraz jak najlepsze zabezpieczenie angażowanych środków publicznych.
Ustawa o zamówieniach publicznych przewidywała, że dostawca lub wykonawca przystępujący do przetargu jest obowiązany wnieść
wadium, jeżeli wartość zamówienia publicznego przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 30 tys. euro (art. 41 ust.
1 ustawy o zamówieniach publicznych). Kwotę wadium określa zamawiający, w granicach od 0,5% do 3% wartości zamówienia. Jeżeli
wartość zamówienia nie przekracza wyżej wskazanej kwoty, zamawiający może żądać od dostawcy lub wykonawcy wniesienia wadium
(art. 41 ust. 3 ustawy o zamówieniach publicznych). Obowiązek wniesienia wadium wynika zatem wprost z ustawy albo z ustawowego
„upoważnienia” zamawiającego do takiego żądania. Pełni jednak nadal funkcję selekcyjną. Wniesienie wadium jest bowiem bezwzględną
przesłanką uczestniczenia w postępowaniu przetargowym. Wadium stanowi więc integralny składnik stosunku przetargowego, wynikający
wprost z ustawy albo z dodatkowego zastrzeżenia zamawiającego o warunkach przetargu, zaakceptowany przez przystępującego do
przetargu (zob. B. Brzozowski, op.cit., s. 394).
W doktrynie podkreśla się, że wadium ma stanowić pewną wartość majątkową – najczęściej w postaci pieniężnej, którą oferent
powinien przekazać zamawiającemu z chwilą przystąpienia do przetargu (zob. J. Litowski, Odpowiedzialność odszkodowawcza stron przetargu z ustawy o zamówieniach publicznych, „Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego” nr 7-8/1999, s. 10). Stąd też dostawca może wnieść wadium w pieniądzu, poręczeniach
lub gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych, wekslach z poręczeniem wekslowym banku, a za zgodą zamawiającego
również w czekach potwierdzonych (art. 41 ust. 4 ustawy o zamówieniach publicznych). Wadium można zatem wnieść nie tylko w
pieniądzu, ale także dając w istocie odpowiednie zabezpieczenie jego zapłaty (zob. art. 704 § 1 k.c.). Wadium wniesione w pieniądzu zamawiający przechowuje na rachunku bankowym (art. 41 ust. 5 ustawy o zamówieniach
publicznych). Wadium to zatem określona suma pieniężna albo zabezpieczenie jej zapłaty, należne z tytułu dodatkowego obowiązku
oferenta, stanowiącego integralny składnik stosunku przetargowego, którego konsekwencje wniesienia określone są przepisami
ustawy o zamówieniach publicznych (zob. R. Szostak, op.cit., s. 88).
Wadium co do zasady podlega zwrotowi z momentem zakończenia postępowania przetargowego. Zamawiający jest obowiązany niezwłocznie
zwrócić wadium, jeżeli: 1) upłynął termin związania ofertą, 2) zawarto umowę i wniesiono zabezpieczenie należytego wykonywania
umowy, 3) zamawiający unieważnił postępowanie, a protesty zostały ostatecznie rozstrzygnięte lub upłynął termin ich składania
(art. 42 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych). Zamawiający jest ponadto obowiązany do zwrotu wadium na wniosek dostawcy
lub wykonawcy, który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert oraz którego oferta została odrzucona, przy czym
złożenie wniosku powoduje utratę prawa do wniesienia protestu (art. 42 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych). Jeżeli wadium
wniesiono w pieniądzu, zamawiający zwraca je wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było przechowywane
(art. 42 ust. 3 ustawy o zamówieniach publicznych).
Wadium może być także zaliczone przez zamawiającego na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Dzieje się tak na
wniosek dostawcy lub wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, gdy wadium zostało wniesione w pieniądzu
(art. 42 ust. 4 ustawy o zamówieniach publicznych).
Oferent, którego oferta została wybrana w drodze przetargu jako najkorzystniejsza, może także utracić wadium na rzecz zamawiającego.
Z reguły ma to miejsce, w sytuacji gdy z przyczyn leżących po stronie oferenta nie może dojść albo do zawarcia umowy finalnej
albo też do należytego zagwarantowania wykonania takiej umowy. A zatem do utraty wadium dochodzi, gdy oferent uchybia obowiązkowi
kontraktowania. Dostawca lub wykonawca, którego oferta została wybrana, traci wadium wraz z odsetkami na rzecz zamawiającego
w przypadku, gdy: 1) odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, 2) nie wniósł zabezpieczenia należytego
wykonania umowy na zasadach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia publicznego, 3) zawarcie umowy stało
się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie dostawcy lub wykonawcy (art. 42 ust. 5 ustawy o zamówieniach publicznych). Wadium
pełni w takiej sytuacji funkcje kompensacyjne, jest surogatem odszkodowania dla zamawiającego. Przy czym utrata wadium nie
zależy od wystąpienia ani rozmiarów szkody po stronie zamawiającego. Z drugiej strony, zamawiający, na rzecz którego oferent
utracił wadium, nie może żądać z tego tytułu naprawienia szkody, jeśli ona wystąpiła i jej wysokość przewyższa zatrzymane
wadium (zob. J. Litowski, op.cit., s. 13). Wadium zastępuje odszkodowanie, a więc dochodzenie odszkodowania przewyższającego wadium jest niedopuszczalne (zob.
W. Popiołek, Kodeks cywilny, Komentarz, t. I, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2008, s. 1167). Wadium chroni zatem także interesy oferenta, gdyż uchybienie obowiązkowi
kontraktowania pociągnie dla niego jedynie skutek w postaci utraty wadium (zob. R. Szostak, op. cit., s. 86).
Powyższe cechy upodabniają wadium przede wszystkim do zadatku – art. 394 k.c. (zob. m.in. Z. Radwański, Aukcja i przetarg po nowelizacji Kodeksu Cywilnego, „Monitor Prawniczy” nr 8/ 2004, s. 359-360, R. Szostak, „Przegląd Sądowy” nr 1/2004, s. 85 i n.). Obie instytucje mają na
celu zabezpieczenie wykonania umowy pod rygorem utraty zadatku albo wadium. Podobnie też kształtują sytuację strony, która
otrzymała zadatek albo wadium, a mianowicie może ona wadium, tak jak zadatek, zatrzymać w razie niewykonania umowy przez drugą
stronę. Inaczej mówiąc, zamawiający ma prawo do zatrzymania wadium, gdyż w takiej sytuacji odpada (wygasa) obowiązek jego
zwrotu. Co więcej, to oferent, uchybiając swojemu obowiązkowi kontraktowania, powoduje, że odpada obowiązek zwrotu wadium
i zamawiający może wadium zatrzymać.
Oprócz podstawowej funkcji, mającej na celu zapewnienie realizacji obowiązku kontraktowania przez oferenta, którego oferta
została wybrana w drodze przetargu jako najkorzystniejsza, wadium, a właściwie zagrożenie jego utraty, może także służyć zapobieżeniu
powstawania w postępowaniu o zamówieniach publicznych tzw. zmów przetargowych.
4. Utrata wadium jako dolegliwość mająca zapobiec zmowom przetargowym.
Nie ulega wątpliwości, że porozumienia ograniczające konkurencję, zwane „zmowami przetargowymi lub cenowymi”, z natury rzeczy
eliminują lub znacznie ograniczają konkurencję, co jest sprzeczne z interesem publicznym i tym samym zakazane. Zmowa przetargowa
niweczy bowiem podstawowy cel przetargu, jakim jest zobiektywizowanie wyboru wykonawcy poprzez wybór najkorzystniejszej oferty.
Porozumienie przetargowe ograniczające konkurencję sprowadza się najczęściej do uzgodnienia cen i zachowań biorących w nim
udział oferentów, a następnie koordynacji działań zmierzających do wyeliminowania konkurencji i wyboru najwyższej cenowo oferty
jednego z uczestników będących w zmowie. Uczestnicy zmowy przetargowej zazwyczaj jeszcze przed przystąpieniem do przetargu
o udzielenie zamówienia publicznego ustalają wspólnie oferty cenowe. Następnie składają oferty i czekają na kluczowy moment
otwarcia ofert, który pozwala im zapoznać się z ofertami konkurencji.
Na tle ustawy o zamówieniach publicznych uczestnicy zmowy przetargowej korzystali w tym przypadku z możliwości, jakie dawał
art. 22 ust. 5 i 7 ustawy o zamówieniach publicznych (zob. np. decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z
21 lipca 2005 r., nr RPZ 20/2005 oraz decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 21 września 2005 r., nr RPZ
28/2005). Tworzeniu zmów przetargowych sprzyjała regulacja, która po otwarciu ofert i zapoznaniu się z ofertami konkurencji
przewidywała prawną furtkę wycofania się z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bez żadnych negatywnych konsekwencji.
Z pozoru dolegliwa sankcja, w postaci wykluczenia z postępowania, w przypadku niezłożenia w terminie stosownego oświadczenia
o niepozostawaniu w stosunku dominacji lub zależności (art. 22 ust. 5 ustawy), była wykorzystywana do obejścia istoty przetargu
przez tzw. zmowę przetargową. Do wykluczenia z postępowania – na podstawie art. 22 ust. 7 ustawy o zamówieniach publicznych
– dochodziło bowiem po otwarciu ofert, a więc po zapoznaniu się uczestników postępowania z ofertami konkurencji, w szczególności
informacjami dotyczącymi ceny ofert. Uczestnicy zmowy przetargowej wykorzystywali po prostu tzw. sankcję wykluczenia do celowego
„wycofania się” z postępowania o zamówienie publiczne już po otwarciu ofert, a więc po zapoznaniu się z ofertami konkurencji,
co w konsekwencji miało doprowadzić albo do wygrania przetargu przez najwyższą cenowo ofertę uczestnika zmowy, który pozostał
w postępowaniu, albo do unieważnienia przetargu jako takiego.
Z wykorzystaniem ustawy o zamówieniach publicznych tego rodzaju praktyki ograniczające lub naruszające konkurencję mogły mieć
miejsce m.in. dzięki regulacji zawartej w art. 22 ust. 5 i 7 tej ustawy, a więc obowiązkowi złożenia po otwarciu ofert oświadczenia
o niepozostawaniu w stosunku dominacji lub zależności, a następnie sankcji wykluczenia z postępowania oferentów, którzy w
terminie nie uczynili zadość temu obowiązkowi.
Ustawą zmieniającą z 2003 r. wprowadzono do ustawy o zamówieniach publicznych zaskarżony art. 42 ust. 6 tej ustawy. Stanowił
on o dodatkowej przesłance utraty wadium przez oferenta, który uchyla się od złożenia oświadczeń o niepozostawaniu w stosunku
zależności lub dominacji, o których mowa w art. 22 ust. 5 ustawy o zamówieniach publicznych.
Zgodnie z art. 42 ust. 6 ustawy o zamówieniach publicznych utratę wadium powoduje także niezłożenie oświadczenia, o którym
mowa w art. 22 ust. 5 tej ustawy, a więc na wezwanie zamawiającego oświadczenia dostawcy lub wykonawcy, czy pozostają w stosunku
zależności lub dominacji, w rozumieniu ustawy z 21 sierpnia 1997 – Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (Dz.
U. z 2002 r. Nr 49, poz. 447, ze zm.), z innymi uczestnikami postępowania lub zamawiającym albo osobami po stronie zamawiającego
biorącymi udział w postępowaniu.
Przepis art. 42 ust. 6 ustawy o zamówieniach publicznych łączył zatem utratę wadium, nie jak to ma miejsce typowo z uchybieniem
obowiązkowi kontraktowania, ale z niedotrzymaniem warunków przetargowych, a mianowicie niewykonaniem obowiązku przedstawienia
w terminie, wyznaczonym przez zamawiającego, stosownych oświadczeń o tzw. niepozostawaniu w stosunku zależności lub dominacji.
Przybierał tym samym charakter samodzielnej przesłanki utraty wadium, dolegliwości związanej z niewypełnieniem przez oferentów
ciążących na nich szczegółowych obowiązków ustawowych.
Wymaga podkreślenia, że podstawowym motywem kierującym ustawodawcą przy wprowadzeniu dodatkowej przesłanki utraty wadium było
właśnie zapobieżenie powstawania tzw. porozumień przetargowych ograniczających konkurencję – zmów przetargowych.
W uzasadnieniu projektu nowelizacji jednoznacznie wskazano, że sankcja w postaci utraty wadium powinna „przyczynić się do
zwiększenia skuteczności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i powstrzymania patologicznych działań, prowadzących
do unieważnienia postępowań” (druk sejmowy nr 1281, Sejm IV kadencji, s. 11-13) i tym samym mieć pozytywny wpływ na stosowanie
ustawy.
Na uwagę zasługuje także fakt, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podczas prac sejmowej Komisji Gospodarki nad projektem
nowelizacji wprost odniósł się do zmów przetargowych, informując, że: „Dotychczas przy zamówieniach o większej wartości oferenci
często po przeanalizowaniu sytuacji uchylali się od złożenia oświadczenia wymaganego przepisem ustawy. Po przekonaniu się,
jakie oferty i w jakiej wartości zostały złożone przez konkurencję, doprowadzali do tego, że zamawiający musiał unieważnić
postępowanie. Doszliśmy do przekonania, że należy wprowadzić przepis wprowadzający pewne sankcje przy tego rodzaju praktykach.
Proponujemy, aby oferent, który uchyla się od obowiązku złożenia takiego oświadczenia, tracił wadium. Mamy nadzieję, że taka
sankcja przerwie ten proceder” (Biuletyn komisji sejmowych nr 1469/IV, Komisja Gospodarki, 10 lutego 2003 r., nr 95).
Należy podkreślić, że wobec częstego procederu zmów przetargowych także na tle aktualnego Prawa zamówień publicznych, wprowadzono
na mocy ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U.
Nr 171, poz. 1058) nowelizację, przewidującą sankcję w postaci utraty wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o
którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złoży dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie (art. 46 ust. 4a Prawa zamówień publicznych).
W uzasadnieniu projektu wskazanej nowelizacji z 2008 r. podkreślono, że „Obecna regulacja sprzyja sytuacji, w której grupa
będących w porozumieniu wykonawców może powodować, że zamówienie jest udzielane temu spośród nich, który zaoferował najwyższą
cenę. Wykonawcy ci mogą celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów lub oświadczeń, a następnie, już po zapoznaniu się
z ofertami konkurentów, bez negatywnych konsekwencji wycofać się z udziału w postępowaniu, podlegając jedynie wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3. Mając to na uwadze, celowe jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie
przedstawił dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3,
z sytuacją wykonawcy, który uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Przyczyni się to do zracjonalizowania wydatkowania środków publicznych” (druk sejmowy nr 471, Sejm VI kadencji, s. 7).
5. Ocena zgodności art. 42 ust. 6 ustawy o zamówieniach publicznych z art. 64 ust. 1 i 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.
Przewidziana w już nieobowiązującym, lecz zaskarżonym przepisie art. 42 ust. 6 ustawy o zamówieniach publicznych utrata wadium
przez oferenta, który nie złożył w terminie wyznaczonym przez zamawiającego oświadczenia o niepozostawaniu w stosunku zależności
lub dominacji, o którym mowa w art. 22 ust. 5 tej ustawy, może prowadzić w konsekwencji do ograniczenia konstytucyjnie chronionych
praw majątkowych (art. 64 ust. 1 i 2 Konstytucji). Ocena dopuszczalności takiego ograniczenia winna być zatem dokonana z perspektywy
zachowania wymogów proporcjonalności – art. 31 ust. 3 Konstytucji. Art. 64 ust. 1 i 2 Konstytucji statuuje bowiem konstytucyjną,
równą dla wszystkich ochronę praw majątkowych, a art. 31 ust. 3 Konstytucji wyznacza granice dopuszczalności ograniczeń konstytucyjnych
praw i wolności. Zaskarżona regulacja podlega zatem w pierwszej kolejności ocenie zgodności z powyższymi wzorcami konstytucyjnymi.
Co więcej, ocena ta powinna być dokonana wyłącznie z punktu widzenia dopuszczalnego ograniczenia konstytucyjnej ochrony innych
niż własność praw majątkowych (art. 64 ust. 1 i 2 Konstytucji).
Jak wskazano wyżej, wadium ma bowiem stanowić przede wszystkim określoną wartość majątkową. Może zostać wniesione w pieniądzu
albo w postaci odpowiedniego zabezpieczenia. Chodzi przy tym o formy zabezpieczenia przewidziane w art. 41 ust. 4 ustawy o
zamówieniach publicznych, a więc: poręczenie, gwarancję bankową, gwarancję ubezpieczeniową, weksel z poręczeniem wekslowym
banku, a za zgodą zamawiającego również czek potwierdzony. Skoro wadium może zostać ustanowione poprzez wpłatę określonej
sumy pieniężnej albo danie odpowiedniego zabezpieczenia, to utrata wadium z natury rzeczy nie wiąże się ani z naruszeniem,
ani ograniczeniem prawa własności. Trudno bowiem mówić o ograniczeniu czy też naruszeniu prawa własności oferenta w zakresie
wadium wniesionego w przewidzianej prawnie formie zabezpieczenia jego zapłaty. Podobnie w sytuacji wniesienia wadium w pieniądzu.
Wadium jako takie ma bowiem charakter pieniężno-obligacyjny.
Wniesienie wadium zarówno w pieniądzu, jak i w odpowiednim, przewidzianym ustawowo, zabezpieczeniu jego zapłaty wywołuje skutki
o charterze obligacyjnym. Oferent ma prawo do żądania zwrotu wadium, a zamawiający obowiązek dokonania takiego zwrotu z chwilą
wystąpienia przesłanek ustawowych. Wystąpienie ustawowych przesłanek utraty wadium powoduje z kolei, że zamawiający przestaje
być zobowiązany do zwrotu wadium oferentowi i uzyskuje prawo do jego zatrzymania. Skoro odpada obowiązek zwrotu wadium, to
w konsekwencji wygasa także prawo oferenta do żądania zwrotu wadium.
Obligatoryjna, przewidziana ustawowo, utrata wadium, w sytuacji określonej w art. 42 ust. 6 ustawy o zamówieniach publicznych,
może zatem prowadzić do naruszenia innego niż własność prawa majątkowego chronionego konstytucyjnie. Prawa oferenta (dostawcy
i wykonawcy) do żądania zwrotu wadium, a więc prawa o niewątpliwym charakterze majątkowym.
Nie ulega jednak wątpliwości, że dolegliwość w postaci utraty wadium, o której mowa w art. 42 ust. 6 ustawy o zamówieniach
publicznych, ma na celu zabezpieczenie interesu publicznego oraz środków publicznych, jakie będą angażowane w wyniku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Chodzi bowiem o zagwarantowanie prawidłowego toku obowiązkowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jego skuteczności oraz zapobieżenie podejmowania przez oferentów różnego rodzaju działań prowadzących
do „nieuczciwej gry rynkowej”, przede wszystkim zmów przetargowych.
Utrata wadium ma ponadto zabezpieczyć wykonanie przez oferenta obowiązku ustawowego – przedłożenia w terminie stosownego oświadczenia
o pozostawaniu w stosunku zależności lub dominacji. Oferent, przystępując do przetargu o zamówienie publiczne, znając i akceptując
wymogi ustawowe takiego przetargu, musi liczyć się z konsekwencjami niedopełnienia powyższego obowiązku terminowego złożenia
stosownego oświadczenia. Co więcej, oferent, przystępując do takiego przetargu, akceptuje nie tylko obowiązek wniesienia wadium,
ale również ustawowe warunki utraty prawa do żądania jego zwrotu.
Ochrona postępowania przetargowego o udzielenie zamówienia publicznego, a przede wszystkim ochrona środków publicznych, a
co za tym idzie zabezpieczenie interesu publicznego, uzasadniają sprecyzowanie przez ustawodawcę nie tylko szczególnych wymagań
w stosunku do wykonawcy lub dostawcy uczestniczących w takim postępowaniu, ale także konsekwencji niedopełnienia ciążących
na nich obowiązków ustawowych.
Należy zatem ocenić, czy przewidziane w art. 42 ust. 6 ustawy o zamówieniach publicznych ograniczenie prawa oferenta (dostawcy
lub wykonawcy) do żądania zwrotu wadium jest dopuszczalne i uzasadnione z punktu widzenia zasady proporcjonalności – art.
31 ust. 3 Konstytucji.
W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego przyjmuje się, że przesłanka konieczności, o której mowa w art. 31 ust. 3 Konstytucji,
mieści w sobie postulat niezbędności, przydatności i proporcjonalności sensu stricto wprowadzanych ograniczeń. Stąd też dla oceny, czy dane ograniczenie czyni zadość wymogom zasady proporcjonalności, konieczne
jest udzielenie odpowiedzi na trzy pytania:
– po pierwsze, czy wprowadzona regulacja jest w stanie doprowadzić do zamierzonych przez nią skutków;
– po drugie, czy regulacja ta jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego, z którym jest powiązana;
– po trzecie, czy efekty wprowadzanej regulacji pozostają w odpowiedniej proporcji do ciężarów nakładanych przez nią na obywatela
(zob. np. wyroki TK: z 12 stycznia 1999 r., sygn. P. 2/98, OTK ZU nr 1/1999, poz. 2 oraz z 12 stycznia 2000 r., sygn. P. 11/98,
OTK ZU nr 1/2000, poz. 3).
Tradycyjnie utrata wadium wiąże się z niedochowaniem obowiązku kontraktowania przez oferenta, którego oferta została wybrana
w drodze przetargu jako najkorzystniejsza. Natomiast w przypadku utraty wadium na mocy art. 42 ust. 6 ustawy o zamówieniach
publicznych mamy do czynienia z sytuacją odmienną niż tradycyjna, przewidziana w art. 42 ust. 5 tej ustawy. Przepis art. 42
ust. 6 ustawy o zamówieniach publicznych przewiduje utratę wadium przez oferenta, który nie złożył w terminie oświadczenia
o niepozostawaniu w stosunku zależności lub dominacji, o którym mowa w art. 22 ust. 5 tej ustawy.
Na zaskarżoną regulację należy jednak spojrzeć z szerszej perspektywy, przede wszystkim omówionej wyżej problematyki porozumień
przetargowych ograniczających lub naruszających konkurencję. Nie ulega bowiem wątpliwości, że zaskarżony przepis art. 42 ust.
6 ustawy o zamówieniach publicznych został wprowadzony przez ustawodawcę w celu przeciwdziałania tzw. zmowom przetargowym.
Przypomnijmy, „porozumieniom” niweczącym podstawowy cel postępowania o zamówienie publiczne, jakim jest obiektywny wybór najkorzystniejszej
oferty.
Z tej perspektywy dolegliwość w postaci utraty wadium może być oceniana jako środek nie tylko skuteczny, ale i rzeczywiście
służący realizacji zamierzonego przez ustawodawcę celu. Co więcej, jako środek niezbędny dla bezpośredniej ochrony interesu
publicznego. Środek dolegliwy, ale pozostający w odpowiedniej proporcji do celów i wartości, których ochrona uzasadnia dokonanie
ograniczenia.
Ograniczenie prawa majątkowego, o którym mowa w zaskarżonym przepisie, jest bowiem konieczne dla zagwarantowania interesu
publicznego, a także wolności i praw innych osób, przede wszystkim zagwarantowania uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Nie sposób zatem zgodzić się ze stanowiskiem RPO, że „sankcja” w postaci utraty wadium nie była konieczna do osiągnięcia zamierzonego
przez ustawodawcę celu, gdyż wystarczająca w takiej sytuacji i mniej dolegliwa jest sankcja wynikająca z art. 22 ust. 7 ustawy
o zamówieniach publicznych, a więc wykluczenie z przetargu uczestnika postępowania, który nie złożył stosownego oświadczenia.
Z przedstawionego wyżej uzasadnienia projektu ustawy zmieniającej z 2003 r. wynika jednoznacznie, że sankcja w postaci wykluczenia
z przetargu o zamówienie publiczne uczestnika, który nie przedłożył stosownych oświadczeń i dokumentów, jest niewystarczająca
do zapewnienia prawidłowego toku takiego postępowania, a tym samym zagwarantowania ochrony interesu publicznego i środków
publicznych oraz praw innych uczestników postępowania przetargowego. Co więcej, to właśnie sankcja wykluczenia z przetargu
po otwarciu ofert i zapoznaniu się z ofertami konkurencji sprzyjała i umożliwiała tworzenie tzw. zmów przetargowych. Uczestnicy
zmowy najczęściej wykorzystywali właśnie ten mechanizm do celowego „wycofania się” z przetargu po zapoznaniu się z ofertami
konkurencji. Co w konsekwencji miało doprowadzić albo do wygrania przetargu przez jednego z uczestników zmowy, albo do unieważnienia
przetargu jako takiego.
Dopiero zagrożenie utratą wadium, przewidziane w zaskarżonym przepisie art. 42 ust. 6 ustawy o zamówieniach publicznych, mogło
zatem przeciwdziałać tego rodzaju praktykom nie tylko ograniczającym konkurencję, ale także sprzecznym z zasadniczym celem
postępowania o zamówienie publiczne, jakim jest obiektywny wybór najkorzystniejszej oferty. Nie ulega więc wątpliwości, że
ograniczenie prawa majątkowego, o którym mowa w zaskarżonym przepisie, należy ocenić jako konieczne z punktu widzenia zasady
proporcjonalności dla zagwarantowania w demokratycznym państwie porządku i interesu publicznego oraz wolności i praw innych
osób.
Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego należy uznać, że zostały spełnione przesłanki dopuszczalności ograniczenia prawa majątkowego
wynikające z zasady proporcjonalności, zarówno przydatność, konieczność, jak i proporcjonalność sensu stricto, a tym samym zaskarżony art. 42 ust. 6 ustawy o zamówieniach publicznych jest zgodny z art. 64 ust. 1 i 2 w związku z art.
31 ust. 3 Konstytucji.
6. Ocena zgodności art. 42 ust. 6 ustawy o zamówieniach publicznych z art. 2 Konstytucji.
W ocenie Trybunału Konstytucyjnego należy się zgodzić ze stanowiskiem wyrażonym przez Marszałka Sejmu i Prokuratora Generalnego,
że zaskarżony art. 42 ust. 6 ustawy o zamówieniach publicznych nie narusza art. 2 Konstytucji.
Nie ulega wątpliwości, że oferent (dostawca lub wykonawca) traci prawo do żądania zwrotu wadium w sytuacji, o której mowa
w zaskarżonym ust. 6 art. 42 ustawy o zamówieniach publicznych, a zamawiający uzyskuje prawo do zatrzymania wadium, co jednoznacznie
wynika z ust. 5 art. 42 tej ustawy.
Podobnie na gruncie wykładni art. 22 ust. 5 i 6 ustawy o zamówieniach publicznych jest oczywiste po pierwsze, do złożenia
jakiego oświadczenia jest obowiązany oferent, a mianowicie oświadczenia o niepozostawaniu w stosunku zależności lub dominacji,
oraz po drugie, że złożenie takiego oświadczenia ma nastąpić w terminie wyznaczonym przez zamawiającego.
Interpretowanie cząstkowych zwrotów w oderwaniu od kontekstu normatywnego, w którym zostały użyte, może budzić wątpliwości
co do ich precyzji, jak i znaczenia. Przeciwdziała temu wykładnia uwzględniająca pełny kontekst normatywny i treściowy analizowanego
przepisu prawnego.
Trudno zatem podzielić zarzuty skarżących, że zaskarżony przepis narusza zasadę poprawnej legislacji czy też zaufania do państwa
i stanowionego przez nie prawa.
7. Ocena zgodności art. 42 ust. 6 ustawy o zamówieniach publicznych z art. 21 ust. 1 oraz art. 64 ust. 3 Konstytucji.
Jak wskazano wyżej, adekwatnym wzorcem kontroli w stosunku do zaskarżonego art. 42 ust. 6 ustawy o zamówieniach publicznych
jest przede wszystkim art. 64 ust. 1 i 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji i to wyłącznie w kontekście oceny dopuszczalności
ograniczenia innych niż własność praw majątkowych podlegających konstytucyjnej ochronie.
Zaskarżony art. 42 ust. 6 ustawy o zamówieniach publicznych nie prowadzi bowiem do ograniczenia, a tym bardziej naruszenia
konstytucyjnego prawa własności. Ogranicza wyłącznie prawo oferenta uczestniczącego w postępowaniu przetargowym o zamówienie
publiczne do żądania zwrotu wniesionego wadium, w sytuacji nieprzedłożenia w terminie, wyznaczonym przez zamawiającego, stosownych
oświadczeń o niepozostawaniu w stosunku zależności lub dominacji.
Przewidziana w zaskarżonym przepisie dolegliwość w postaci utraty wadium nie wiąże się z naruszeniem prawa własności, jak
twierdzą skarżący, ale jest konstytucyjnie dopuszczalnym na gruncie zasady proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji)
ograniczeniem innego prawa majątkowego, o którym mowa w art. 64 ust. 1 i 2 Konstytucji.
W związku z powyższym wskazane wzorce zawarte w art. 21 ust. 1 i art. 64 ust. 3 Konstytucji należy uznać za nieadekwatne.
8. Ocena zgodności art. 42 ust. 6 ustawy o zamówieniach publicznych z art. 32 ust. 1 Konstytucji.
Skarżący nie sprecyzowali ani nie uzasadnili zarzutu naruszenia art. 32 ust. 1 Konstytucji przez art. 42 ust. 6 ustawy o zamówieniach
publicznych.
Jak można domniemywać, konstytucyjna zasada równości została powołana jako wzorzec kontroli niejako dla wzmocnienia podstawowego
zarzutu naruszenia przez zaskarżony przepis równej dla wszystkich ochrony praw majątkowych (art. 64 ust. 1 i 2 Konstytucji).
Przepis art. 42 ust. 6 ustawy o zamówieniach publicznych nie wprowadza jednak żadnego zróżnicowania ochrony praw majątkowych
oferentów, którzy utracili prawo do żądania zwrotu wadium na skutek niewypełnienia w terminie, wskazanym przez zamawiającego,
obowiązku złożenia oświadczenia o niepozostawaniu w stosunku zależności lub dominacji, o którym mowa w art. 22 ust. 5 ustawy
o zamówieniach publicznych.
Zasada równości nie może zatem stanowić adekwatnego wzorca kontroli w niniejszej sprawie.
Ze względu na wskazane okoliczności Trybunał Konstytucyjny orzekł jak w sentencji.
Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług. Możesz określić warunki przechowywania lub dostępu do plików cookies w Twojej przeglądarce.