W toku rozpoznawania wniosku Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego o ustalenie powszechnie obowiązującej wykładni art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 grudnia 1982 r. o ochronie tajemnicy państwowej i służbowej (Dz.U. Nr 40, poz. 27 1; zm.: z 1989 r. Nr 34, poz. 178 i z 1990 r. Nr 34, poz. 198), w sprawie sygn. akt W. 3/94, Trybunał Konstytucyjny stwierdził uchybienia i luki w prawie, których usunięcie dla zapewnienia spójności systemu prawnego uznał za konieczne.

Konkretyzując dostrzeżone luki i uchybienia Trybunał Konstytucyjny stwierdza co następuje:

1. W art. 5 ust. 2 cyt. wyż. ustawy z 1982 r. ustawodawca odesłał do odrębnych przepisów ustawowych określenie zasad zwalniania od obowiązku zachowania tajemnicy państwowej przed sądami i innymi organami. Jednakże w odrębnych przepisach, które mógł mieć na uwadze cyt. art. 5 ust. 2, tego rodzaju zasady nie zostały określone. Nie zawierają ich w szczególności ustawy normujące postępowanie przed sądami. Całość ustawowych przepisów dotyczących postępowania sądowego nie zawiera określenia zasad zwalniania od obowiązku zachowania tajemnicy państwowej. W postępowaniu cywilnym brak jest jakiejkolwiek wypowiedzi na temat przesłuchania świadków co do okoliczności objętych tajemnicą państwową a jedynie przepis art. 248 § 1 kpc wyłącza z obowiązku przedstawienia na zarządzenie sądu dokumentu zawierającego tajemnicę państwową. W postępowaniu karnym natomiast, dotyczący tej kwestii przepis art. 162 § 1 kpk, dopuszcza możliwość przesłuchania osób obowiązanych do zachowania tajemnicy państwowej i w zakresie na który rozciąga się ten obowiązek, “tylko po zwolnieniu tych osób od obowiązku zachowania tajemnicy przez uprawniony organ przełożony”. Przepis ten nie tylko więc nie określa zasad zwalniania (co zdaniem Trybunału Konstytucyjnego stanowi omówione dalej uchybienie), ale wręcz odsyła do innych unormowań.

Nie zostały także określone “zasady zwalniania” od zachowania tajemnicy państwowej pracowników służb podległych Ministrowi Spraw Wewnętrznych. Przepis art. 7 ust. 2 cyt. ustawy o urzędzie Ministra Spraw Wewnętrznych bowiem wskazał jedynie na Ministra Spraw Wewnętrznych jako organ uprawniony do zezwalania “pracownikom, funkcjonariuszom i żołnierzom resortu spraw wewnętrznych na udzielenie wiadomości stanowiącej tajemnicę państwową lub służbową określonej osobie lub instytucji”. I w tym więc wypadku ani w ustawie o Policji z dnia 6 kwietnia 1990 r. (Dz.U. Nr 30, poz. 179 z późn. zm.), ani w ustawie z tej samej daty o Urzędzie Ochrony Państwa (Dz.U. Nr 30, poz. 180; z późn. zm.), ani wreszcie (również z tej samej daty) w ustawie o urzędzie Ministra Spraw Wewnętrznych (Dz.U. Nr 30, poz. 181), nie został zrealizowany nakaz art. 5 cyt. ustawy o tajemnicy określania zasad zwalniania.

Brak jakichkolwiek obiektywnych, ustawowo określonych kryteriów oceny zasad i trybu podejmowania decyzji, wywołuje istotne spory i różnice poglądów co do hierarchii i wzajemnych relacji pomiędzy chronionymi wartościami konstytucyjnymi, czego odbiciem jest zarówno treść wniosku Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego, jak i polemizujące z nim stanowisko Ministra Spraw Wewnętrznych.

Jak to wyjaśnił Trybunał Konstytucyjny w sprawie W. 3/94, ustawowa regulacja tajemnicy państwowej musi być rozpatrywana na tle norm, zasad i wartości konstytucyjnych, a w szczególności zasady wolności słowa i druku (art. 83 pozostawionych w mocy przepisów konstytucyjnych) oraz na tle prawa obywateli do informacji (art. 36b ust. 1 pozostawionych w mocy przepisów konstytucyjnych) a także zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 1 pozostawionych w mocy przepisów konstytucyjnych). Trybunał Konstytucyjny w swym orzecznictwie zwrócił uwagę na to, iż każda regulacja prawna, nawet o charakterze ustawowym, dająca organowi państwowemu uprawnienie do wkraczania w sferę praw i wolności obywatelskich, musi spełniać warunek dostatecznej określoności. Należy przez to rozumieć precyzyjne wyznaczenie dopuszczalnego zakresu ingerencji oraz tryb w jakim podmiot ograniczony w swoich prawach i wolnościach może bronić się przed nieuzasadnionym naruszeniem jego dóbr osobistych. W demokratycznym państwie prawa każda forma naruszenia przez organ państwowy dobra osobistego musi łączyć się z możliwością kontroli zasadności działania organu państwowego (orzeczenie z dnia 19 czerwca 1992 r. U. 6/92).

2. W obowiązującym systemie prawnym nie została określona procedura ujawniania wiadomości, stanowiących tajemnicę państwową. W najbardziej newralgicznym zakresie, a mianowicie postępowania karnego (a przecież sprawy cywilne o ochronę dóbr osobistych mają także bardzo istotne znaczenie), jak to już wcześniej wspomniano, art. 162 kpk dopuszcza możliwość przesłuchania osób obowiązanych do zachowania tajemnicy państwowej “tylko po zwolnieniu tych osób od obowiązku zachowania tajemnicy przez uprawniony organ przełożony”, tzn. po podjęciu pozytywnej decyzji przez organ administracji państwowej.

Trybunał Konstytucyjny jest zdania, że regulacja pozostawiająca Ministrowi Spraw Wewnętrznych prawo decydowania, bez określenia materialnych przesłanek i procedury, w tym zwłaszcza bez określenia środków odwoławczych, o ujawnieniu sądowi wiadomości stanowiących wprawdzie tajemnicę państwową, ale koniecznych dla rozstrzygnięcia sprawy zawisłej przed sądem, nasuwa istotne wątpliwości co do spójności z art. 1 i art. 56 pozostawionych w mocy przepisów konstytucyjnych a także art. 1 Ustawy Konstytucyjnej z dnia 17 X 1992 r. o wzajemnych stosunkach między władzą ustawodawczą i wykonawczą Rzeczypospolitej Polskiej oraz o samorządzie terytorialnym (Dz.U. Nr 84, poz. 426), zwanej dalej Małą Konstytucją. Zarówno zasada podziału władz (wynikająca implicite z art. 1 pozostawionych w mocy przepisów konstytucyjnych i wyrażona ostatecznie w art. 1 Małej Konstytucji), jak i zasada sądowego wymiaru sprawiedliwości (art. 56 ust. 1 pozostawionych w mocy przepisów konstytucyjnych) wymagają, aby w braku szczególnych, odmiennych uregulowań konstytucyjnych jak np. art. 43 Małej Konstytucji), sądy rozstrzygały wszelkie kwestie konieczne dla należytego przeprowadzenia postępowania sądowego. Skoro bowiem “wymiar sprawiedliwości należy do sądów” (cyt. wyż. art. 56), to sądy nie mogą być pozbawione możliwości swobodnego ustalania faktów koniecznych dla wydania rozstrzygnięcia. W odniesieniu do odpowiedzialności karnej konsekwencje takiego rozumienia zasady sądowego wymiaru sprawiedliwości ulegają dodatkowemu podkreśleniu ze względu na konstytucyjne prawo do obrony (art. 63 ust. 3 pozostawionych w mocy przepisów konstytucyjnych) oraz gwarancje, wynikające z Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Tym samym, jeżeli zaznajomienie się z wiadomością stanowiącą tajemnicę państwową jest konieczną przesłanką rozstrzygnięcia sprawy przez sąd, to decyzja o ujawnieniu tej wiadomości nie może być pozostawiona organowi władzy wykonawczej, zwłaszcza w sytuacji, gdy sposób i tryb podejmowania tej decyzji nie są unormowane a podjęta decyzja nie podlega żadnej prawnej kontroli. Przypomnieć tu należy pogląd Trybunału Konstytucyjnego, że fundamentalnym założeniem demokratycznego państwa prawnego jest zasada dostępu obywateli do sądu, w celu umożliwienia im obrony ich interesów przed niezawisłym organem kierującym się wyłącznie obowiązującym w państwie prawem (np. orzeczenie TK z dnia 7 stycznia 1992 r. K. 8/91).

3. Ustawa o tajemnicy państwowej i służbowej określiła w art. 7 ust. 6 organy uprawnione do ustalania wykazów stanowisk i funkcji, których pełnienie uprawnia do dostępu do wiadomości stanowiących tajemnicę państwową bez potrzeby uzyskiwania zezwoleń. Konstrukcja delegacji zdezaktualizowała się na skutek zmian ustrojowych, a w szczególności wprowadzenia zasady podziału władz (art. 1 Małej Konstytucji). W konsekwencji organy wymienione w cyt. wyż. przepisie (Marszałek Sejmu, Prezydent RP i Prezes Rady Ministrów) nie są de lege lata uprawnione do uwzględniania w ustalanych przez nie wykazach organów sądowych, brak jest natomiast odpowiedniej delegacji dla Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego, Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz Prezesa Trybunału Konstytucyjnego. Jest to istotna luka prawna wynikająca ze zmian ustrojowych niedostosowania przepisów w zakresie tajemnicy państwowej.

4. W art. 6 ust. 1 cyt. ustawy o tajemnicy państwowej i służbowej ustawodawca przekazał naczelnym i centralnym organom państwowym oraz terenowym organom administracji państwowej prawo ustalania wykazu rodzajów wiadomości stanowiących “tajemnicę państwową”, bądź “tajemnicę państwową o szczególnie istotnym znaczeniu”, określając tryb uzgodnień pomiędzy organami naczelnymi i centralnymi w zależności od charakteru tych wiadomości. Wykazy te podlegają ogłoszeniu, z wyjątkiem jednak wykazów wiadomości dotyczących obronności, Sił Zbrojnych i bezpieczeństwa Państwa (art. 6 ust. 4 cyt. ustawy). Zarazem ustawodawca założył bieżącą aktualizację tych wykazów (art. 6 ust. 5).

Jedną z konsekwencji zaliczenia danej wiadomości do kategorii “tajemnicy państwowej” jest możliwość pociągnięcia do odpowiedzialności karnej każdej osoby, która taką wiadomość ujawni (art. 260 i nast. k.k.). Kodeks karny, po zmianach wprowadzonych na podstawie art. 22 cyt. ustawy o tajemnicy (uchyleniu art. 120 § 15 k.k.), nie zawiera już definicji tej tajemnicy, co tym bardziej nakazuje postanowienia ustawy z 1982 r. poddać analizie na tle wymagań, jakie porządek konstytucyjny Rzeczypospolitej Polskiej, a zwłaszcza art. 1 zachowanych w mocy przepisów konstytucyjnych, nakłada na regulacje z zakresu prawa karnego. Trybunał Konstytucyjny wskazywał już, że “w demokratycznym państwie prawnym prawo kanie musi być oparte przynajmniej na dwóch podstawowych zasadach: określoności czynów zabronionych pod groźbą kary (nullum crimen, nulla poena sine lege) oraz na zakazie wstecznego działania ustawy wprowadzającej lub zaostrzającej odpowiedzialność karną” (postanowienie z dnia 25 września 1991 r. S. 6/91 oraz orzeczenie z dnia 1 marca 1994 r. U. 7/93). Wymaganie określoności dotyczyć musi zarówno materialnych elementów czynu, jak i (co dla niniejszej sygnalizacji pozbawione jest znaczenia) elementów kary, tak by czyniło to zadość wymaganiu przewidywalności. Przepisy prawne muszą bowiem stwarzać obywatelowi (podmiotowi odpowiedzialności karnej) możliwość uprzedniego i dokładnego rozeznania, jakie mogą być prawno-karne konsekwencje jego postępowania. Materialne elementy czynu, uznanego za przestępny, muszą więc być zdefiniowane w ustawie (zgodnie z konstytucyjną zasadą wyłączności ustawy) w sposób kompletny, precyzyjny i jednoznaczny: Z tego punktu widzenia przyjęta w ustawie o tajemnicy państwowej i służbowej konstrukcja prawna, polegająca na określeniu w art. 2 ust. 1 ogólnej legalnej definicji tajemnicy, zilustrowanej rodzajami zagrożeń (pkt 1-5 cyt. art. 2 ust. 1), z konkretyzacją w wykazach (art. 6 ust. l) i bieżącą ich aktualizacją (art. 6 ust. 5), mimo formalnego rozbudowania przepisów, wykazuje cechy nieokreśloności i systemowej niespójności. Oznacza to, iż w każdym konkretnym wypadku sąd orzekający musi dokonywać oceny “uszczegółowienia” wiadomości w wykazach, zarówno z punktu widzenia kryterium określoności, jak i na tle ogólnej zasady wyłączności ustawy.

Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego przepis art. 6 ust. 4 cyt. ustawy, przewidujący pozostawienie poza publikacją wykazów wiadomości dotyczących obronności, Sił Zbrojnych i bezpieczeństwa Państwa, a więc postanowień bezpośrednio charakteryzujących tajemnicę państwową, jest niezgodny z Konstytucją a zwłaszcza z art. 1 pozostawionych w mocy przepisów konstytucyjnych. W efekcie znamiona przestępstwa ujawnienia tajemnicy państwowej, nie tyko mogą być określone w innej niż ustawowa drodze, ale mogą być w ogóle niedostępne dla adresatów tych norm. Dla Trybunału Konstytucyjnego jest oczywiste, że utajnienie elementów charakterystyki (znamion) czynu przestępnego jest naruszeniem zasady nullum crimen sine lege, która to zasada, choć nie wyrażona wprost w przepisach konstytucyjnych, wynika zarówno z art. 1 pozostawionych w mocy przepisów konstytucyjnych, jak i z art. 7 ust. 1 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka.

Dostrzegając niezgodność cyt. art. 6 ustawy z Konstytucją, Trybunał Konstytucyjny nie jest w stanie ze względu na upływ czasu (art. 24 cyt. wyż. Ustawy o Trybunale Konstytucyjnym) wszcząć postępowania z urzędu i dlatego zmuszony jest skorzystać z sygnalizacji.

4. Stanowiąca wartość konstytucyjną ochrona tajemnicy państwowej jak to stwierdził Trybunał Konstytucyjny w sprawie W. 3/94), może w pewnych sytuacjach pozostawać w konflikcie z koniecznością prawidłowego realizowania wymiaru sprawiedliwości. W takich jednak wypadkach wyważenie sprzecznych wartości powinno mieć charakter obiektywny i sprawdzalny, opierać się na wyraźnie wskazanych w ustawie podstawach, w trybie demokratycznej procedury. Do takiej oceny predestynowany jest jako organ niezawisły sąd.

Mimo złożoności i delikatności materii, uregulowanie zasad i trybu zachowania oraz zwalniania od dochowania tajemnicy państwowej jest konieczne. Ostateczny kształt regulacji należy do ustawodawcy. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego sprawa ustawowego określenia zasad zwalniania od obowiązku zachowania tajemnicy państwowej oraz odpowiadającej standardom państwa prawnego procedury, uwzględniającej także prawo do sądu, jest dla zapewnienia spójności systemu prawnego Rzeczypospolitej Polskiej warunkiem koniecznym i pilnym.