1. Do Trybunału Konstytucyjnego wpłynął wniosek Rzecznika Praw Obywatelskich (dalej: Rzecznik, wnioskodawca) o orzeczenie, że zarządzenie nr 45 Ministra Skarbu Państwa z dnia 6 grudnia 2007 r. w sprawie zasad i trybu doboru kandydatów do składu rad nadzorczych spółek handlowych z udziałem Skarbu Państwa oraz rad nadzorczych innych podmiotów prawnych nadzorowanych przez Ministra Skarbu Państwa (Dz. Urz. MSP Nr 2, poz. 4; dalej: zarządzenie nr 45) jest niezgodne z art. 93 ust. 1 i 2 Konstytucji.

1.1. Zarządzenie nr 45 reguluje zasady i tryb wyboru kandydatów na członków rad nadzorczych spółek handlowych z udziałem Skarbu Państwa oraz innych podmiotów prawnych nadzorowanych przez Ministra Skarbu Państwa. Rzecznik wskazał, że zakwestionowany akt prawny określa w sposób całościowy procedurę konkursową na członków rady nadzorczej: od wskazania terminu, w którym powinno wpłynąć zgłoszenie kandydata do ministerstwa, po publikację listy kandydatów na stronie internetowej.

1.2. Zarządzenie nr 45 budzi wątpliwości wnioskodawcy co do zgodności z art. 93 ust. 1 i 2 Konstytucji przede wszystkim z tego powodu, że zostało wydane bez podstawy prawnej, jak również reguluje prawa i obowiązki obywateli – uczestników konkursu, których nie łączy żaden stosunek wewnętrzny z organem, który wydał kwestionowany akt.

Wnioskodawca zwrócił przede wszystkim uwagę, odwołując się do treści art. 93 ust. 2 zdanie pierwsze Konstytucji, że legalność aktu prawa wewnętrznie obowiązującego zależy od istnienia stosownej podstawy prawnej. Kompetencji prawotwórczej nie można domniemywać. Z zasad techniki prawodawczej wynika, w ocenie Rzecznika, że upoważnienie do wydania aktu prawa wewnętrznego powinno wskazywać upoważniony organ, określać formę aktu oraz wyraźnie określać sprawy przekazane do uregulowania. Żaden z przepisów ustawowych wskazanych w zarządzeniu nr 45 nie stanowi podstawy do wydania zarządzenia przez Ministra Skarbu Państwa w zakresie zasad i trybu doboru kandydatów do składu rad nadzorczych. Art. 2 pkt 5 lit. a ustawy z dnia 8 sierpnia 1996 r. o zasadach wykonywania uprawnień przysługujących Skarbowi Państwa (Dz. U. z 2012 r. poz. 1224; dalej: ustawa o zasadach wykonywania uprawnień) jest przepisem określającym zakres działania Ministra Skarbu Państwa i jego zadań, jeśli chodzi o uprawnienia do wykonywania praw majątkowych Skarbu Państwa. Przepisy regulujące funkcjonowanie organu nie mogą stanowić podstawy wydawania zarządzeń.

Następnie Rzecznik wskazał, że zarządzenie nr 45 nie spełnia formalnego wymagania istnienia organizacyjnej nadrzędności organu wobec podporządkowanych adresatów aktów. Zgodnie z art. 93 ust. 1 Konstytucji model aktów prawa wewnętrznego zakłada, że akty te mogą obowiązywać wyłącznie jednostki organizacyjnie podległe organowi wydającemu akt, tj. organy niższego szczebla lub też jego własne jednostki organizacyjne, pracowników i funkcjonariuszy organu wydającego akt. Zarządzenia nie mogą zawierać norm prawnych wiążących obywateli, osób prawnych i innych podmiotów, np. jednostek samorządu terytorialnego i zawodowego. Zdaniem Rzecznika, w niniejszej sprawie brak jest stosunku organizacyjnej podległości między wydającym zaskarżony akt a adresatami aktu, czyli kandydatami na członków rad nadzorczych. Uczestnicy konkursu nie pozostają w strukturze organizacyjnej Ministerstwa Skarbu Państwa. Zarządzenie nr 45 wprost wyłącza jego zastosowanie do pracowników ministerstwa. W ocenie Rzecznika, o podległości służbowej nie może przesądzać sam wpis na listę osób uprawnionych do zasiadania w radach nadzorczych spółek Skarbu Państwa, prowadzoną przez Ministra Skarbu Państwa. Osoby uprawnione przez sam wpis nie stają się pracownikami ministerstwa ani nie wchodzą w strukturę organizacyjną tej jednostki.

Zdaniem Rzecznika, kwestionowane zarządzenie nr 45 nie spełnia również kryterium określonego w art. 93 ust. 2 zdanie drugie Konstytucji, zgodnie z którym zarządzenia nie mogą stanowić podstawy decyzji wobec obywateli, osób prawnych oraz innych podmiotów. Rzecznik zwrócił uwagę, że zarządzenie nr 45 odnosi się do jednostek organizacyjnie podległych ministrowi jedynie w ograniczonym zakresie, tj. gdy stanowi o obowiązkach Ministra Skarbu Państwa, sekretarza lub podsekretarza stanu czy dyrektora departamentu nadzorującego związanych z procedurą uzupełnienia wakatu w radzie nadzorczej spółek Skarbu Państwa. W pozostałym zakresie zarządzenie nr 45 kształtuje sytuację prawną samodzielnych podmiotów prawa: obywateli, którzy aplikują do rad nadzorczych i nie są pracownikami Ministerstwa Skarbu Państwa. Kwestionowany akt normatywny, pomimo że nie ma charakteru powszechnie obowiązującego, reguluje materię odnoszącą się do praw i wolności, skoro stanowi podstawę prawną indywidualnej decyzji wobec kandydatów. Zarządzenie to nakłada na jednostki określone obowiązki, a mianowicie: obowiązek udziału w konkursie przeprowadzanym w trybie publicznym, zgłoszenia kandydatury w terminie 7 dni od ukazania się ogłoszenia o naborze, dokonania zgłoszenia w formie pisemnej, w taki sposób, by wpłynęło do ministerstwa przed upływem tych 7 dni. Jednocześnie zarządzenie nr 45 ogranicza prawa kandydatów, stanowiąc, że osoby, które nie zostały wybrane, nie są informowane o wynikach postępowania oraz nie mają możliwości odwołania się od decyzji o wyborze. Tym samym – zdaniem Rzecznika – kwestionowane zarządzenie wkracza w materię zastrzeżoną dla przepisów powszechnie obowiązujących i narusza konstytucyjne zasady stanowienia aktów normatywnych.

Rzecznik zwrócił uwagę, że prawodawca w odmienny sposób uregulował zasady doboru członków organów zarządzających spółek Skarbu Państwa. Wybór osób sprawujących funkcje członka zarządu spółek Skarbu Państwa wynika bowiem z art. 17 ust. 2 i art. 19a ust. 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji (Dz. U. z 2013 r. poz. 216; dalej: ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji), rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 września 1997 r. w sprawie trybu przeprowadzania konkursu w celu wyłonienia osoby, której będzie zlecone sprawowanie zarządu w spółce (Dz. U. Nr 110, poz. 719), oraz rozporządzenia z dnia 18 marca 2003 r. w sprawie przeprowadzania postępowania kwalifikacyjnego na stanowisko członka zarządu w niektórych spółkach handlowych (Dz. U. Nr 55, poz. 476, ze zm.), czyli z aktów prawa powszechnie obowiązującego.

2. W piśmie z 9 października 2013 r. stanowisko zajął Minister Skarbu Państwa, wnosząc o stwierdzenie, że zarządzenie nr 45 nie jest niezgodne z art. 93 ust. 1 i 2 Konstytucji. W razie gdyby Trybunał uznał, że art. 93 ust. 1 i 2 Konstytucji stanowi adekwatny wzorzec kontroli w niniejszej sprawie, Minister Skarbu Państwa wniósł o stwierdzenie, że zarządzenie nr 45 jest zgodne z art. 93 ust. 1 i 2 Konstytucji.

W pierwszej części pisma minister przedstawił argumenty mające przemawiać za twierdzeniem, że art. 93 ust. 1 i 2 Konstytucji jest nieadekwatnym wzorcem kontroli w niniejszej sprawie, gdyż wydając zarządzenie nr 45 Minister Skarbu Państwa nie działał w sferze władczego działania państwa. Minister Skarbu Państwa w obrocie prawnym może pełnić dwie role. Z jednej strony, jako organ administracji publicznej, wykonuje zadania państwa: sprawuje władztwo administracyjne (imperium). Z drugiej strony, Minister Skarbu Państwa, na podstawie art. 2 pkt 5 lit. a ustawy o zasadach wykonywania uprawnień, wykonuje uprawnienia wynikające z praw majątkowych Skarbu Państwa, w szczególności w zakresie praw z akcji i udziałów, łącznie z wynikającymi z nich prawami osobistymi. Wykonując te uprawnienia, Minister Skarbu Państwa działa w sferze prawa prywatnego. Minister Skarbu Państwa podkreślił zasadniczą różnicę, jeżeli chodzi o podstawy prawne podejmowanych przez niego działań. Różnica ta wiąże się z zasadniczym podziałem czynności państwa na sferę imperium oraz sferę dominium. Przykładem sytuacji, w której podmioty z kręgu administracji rządowej będą występowały jako podmioty prawa cywilnego reprezentujące Skarb Państwa, jest możliwość wpływania na skład organów w spółkach z udziałem Skarbu Państwa, na podstawie ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2013 r. poz. 1030; dalej: k.s.h.) oraz m.in. art. 12 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji. W ocenie Ministra Skarbu Państwa, działając w sferze dominium, organ ten ma pełne prawo do swobodnego wskazania kandydatów na członków rady nadzorczej w spółce z udziałem Skarbu Państwa, z zastrzeżeniem, że kandydaci ci powinni spełniać wymagania określone w przepisach prawa. Uprawnieniem każdego akcjonariusza jest możliwość zaproponowania kandydata na członka organu nadzoru, ale sposób, w jaki akcjonariusz wyłoni osobę, którą zaproponuje do wyboru walnemu zgromadzeniu, pozostaje w jego gestii. Minister Skarbu Państwa korzysta z tego prawa i w celu usprawnienia toku wyboru kandydatów na członków rady nadzorczej określił procedurę w jednym dokumencie skierowanym do pracowników ministerstwa, czyli w kwestionowanym w niniejszej sprawie zarządzeniu nr 45. Minister Skarbu Państwa podkreślił, że stosunek łączący członka organu nadzoru ze spółką ma charakter obligacyjny. Minister mógł ustanowić w drodze zarządzenia nr 45 uniwersalny wzorzec postępowania prowadzący do nawiązywania tych stosunków, zbliżony swoim charakterem do wzorców umownych, o których stanowi art. 384 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r. poz. 121; dalej: k.c.). Sumując, Minister Skarbu Państwa podkreślił, że art. 93 Konstytucji nie stanowi adekwatnego wzorca kontroli zarządzenia nr 45, gdyż minister działa nie jako organ administracji publicznej, ale jako organ osoby prawnej, jaką jest Skarb Państwa, i w tym zakresie podstawę jego działania stanowią uprawnienia korporacyjne i majątkowe.

W przypadku gdyby Trybunał nie uznał nieadekwatności wzorca kontroli w niniejszej sprawie, Minister Skarbu Państwa przedstawił argumenty mające przemawiać za zgodnością zarządzenia nr 45 z art. 93 Konstytucji. Zdaniem Ministra Skarbu Państwa, art. 2 pkt 5 lit. a ustawy o zasadach wykonywania uprawnień oraz art. 12 ust. 1 i 2 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji stanowią wystarczającą podstawę do wydania zarządzenia nr 45. Interpretacja art. 93 ust. 2 Konstytucji, który stanowi, że „zarządzenia są wydawane tylko na podstawie ustawy”, prowadzi do wniosku, że w przepisie tym nie zostało sformułowane wymaganie istnienia ustawowego upoważnienia do wydania aktu prawa wewnętrznego. Brak takiego wymagania należy postrzegać przez pryzmat konieczności zapewnienia sprawnego funkcjonowania administracji publicznej. Minister Skarbu Państwa zwrócił również uwagę, że skoro na podstawie wyraźnych przepisów ustawy organ ten może w sposób niepodlegający merytorycznej kontroli kształtować skład rad nadzorczych, to zgodnie z regułą a maiori ad minus tym bardziej jest uprawniony do uregulowania wewnętrznej procedury kwalifikacyjnej zmierzającej do wyłonienia członka rady nadzorczej.

Zdaniem Ministra Skarbu Państwa, we wniosku Rzecznika nie dokonano szczegółowej analizy postanowień zarządzenia nr 45 i nie wykazano, w jakim zakresie odnoszą się one do jednostek, a w jakim do organów administracji publicznej podległych ministrowi. Z tych względów nie zostało obalone domniemanie konstytucyjności, gdyż brak jest rozbudowanej argumentacji o ingerencji w sferę uprawnień jednostki. Minister Skarbu Państwa, po przeprowadzeniu analizy poszczególnych postanowień zarządzenia nr 45, wskazał, że akt ten ma charakter proceduralny i techniczny oraz nie ingeruje w sytuację prawną jednostek. Przepisy zarządzenia nr 45 dotyczą wewnętrznych reguł postępowania w ramach struktury organizacyjnej podległej ministrowi. Zarządzenie to reguluje jedynie tryb postępowania z udziałem wszystkich osób, które spełniają określone w innych przepisach kryteria, żadnej z nich nie eliminując, dyskryminując czy faworyzując.

Minister Skarbu Państwa zwrócił również uwagę, że realizacja ewentualnego orzeczenia o niezgodności z Konstytucją zarządzenia nr 45 nie będzie wymagała systemowej interwencji ustawodawcy. W systemie prawa nadal pozostanie kompetencja Ministra Skarbu Państwa do realizacji uprawnień właścicielskich, a sam proces straci na transparentności gwarantowanej obecnie przez zarządzenie nr 45.

3. W piśmie z 14 listopada 2013 r. stanowisko zajął Prokurator Generalny, wnosząc o stwierdzenie, że zarządzenie nr 45 jest zgodne z art. 93 ust. 1 i 2 Konstytucji.

Prokurator Generalny, przed przystąpieniem do oceny zarzutów sformułowanych we wniosku, zwrócił uwagę na konieczność odróżnienia dwóch sfer, w których może działać państwo, a mianowicie sfery władczej państwa (imperium) oraz sfery właścicielskiej (dominium). Scharakteryzował przy tym zakres działania i kompetencje Ministra Skarbu Państwa oraz cechy Skarbu Państwa jako szczególnej osoby prawnej. Minister Skarbu Państwa działa w obu wyżej wskazanych sferach: jako organ administracji publicznej, wykonuje funkcje władcze państwa, zaś jako reprezentant Skarbu Państwa – uprawnienia właścicielskie, związane z gospodarowaniem mieniem i ochroną interesów Skarbu Państwa. Z posiadania przez Skarb Państwa akcji w spółkach oraz pełnienia funkcji walnego zgromadzenia wynikają uprawnienia właścicielskie, w tym nadzorcze Ministra Skarbu Państwa. Istotnym elementem sprawowania kontroli właścicielskiej nad spółką przez akcjonariusza, dysponującego większościowym pakietem akcji, jest niewątpliwie decydowanie o składzie organów kontrolno-nadzorujących i zarządzających. Prokurator Generalny zauważył, że działania Ministra Skarbu Państwa podejmowane w ramach wykonywania uprawnień właścicielskich, ze względu na ich cywilnoprawny charakter, nie podlegają kontroli sprawowanej przez sądy administracyjne (art. 184 Konstytucji), bo nie stanowią one działań administracji publicznej. Brak jest przy tym jakiejkolwiek innej instytucji prawnej, która umożliwiałaby kwestionowanie działań podejmowanych przez Ministra Skarbu Państwa w związku z realizacją uprawnień właścicielskich w ramach sfery dominium państwa. Minister Skarbu Państwa posiada kompetencję do samodzielnego wyboru członków rady nadzorczej, spośród kandydatów spełniających wymagania przewidziane przepisami prawa. Brak możliwości kontroli i kwestionowania działań podejmowanych w ramach wykonywania uprawnień właścicielskich stanowi istotny element tych uprawnień. Dotyczy to również Ministra Skarbu Państwa, ustawowo umocowanego do działania w zakresie realizacji uprawnień związanych z gospodarowaniem mieniem i ochroną interesów Skarbu Państwa.

Zdaniem Prokuratora Generalnego, przepisy prawne wskazane jako podstawa prawna zarządzenia nr 45 wyznaczają Ministrowi Skarbu Państwa zadania, jak i przyznają kompetencje, będące sposobem wykonywania tego zadania w określonych sytuacjach. Art. 93 ust. 2 Konstytucji przewiduje wydawanie zarządzeń „tylko na podstawie ustawy”, co nie jest tożsame ze „szczegółowym upoważnieniem zawartym w ustawie”, o którym mowa w art. 92 ust. 1 Konstytucji w odniesieniu do rozporządzeń, ani z wyrażeniem „na podstawie i w granicach upoważnień zawartych w ustawie”, o którym mowa w art. 94 Konstytucji dotyczącym aktów prawa miejscowego. Zdaniem Prokuratora Generalnego, różne sposoby określania wymagań podstawy prawnej do wydawania aktów prawa powszechnie obowiązującego oraz aktów prawa wewnętrznego wiążą się z odmienną ich funkcją. O ile rozporządzenia wydane na podstawie szczegółowego upoważnienia ustawowego mają przede wszystkim stanowić konkretyzację ustawy, o tyle zarządzenia to akty prawne służące przede wszystkim sprawnemu funkcjonowaniu administracji rządowej. Art. 93 ust. 2 Konstytucji dopuszcza zatem posługiwanie się wewnętrznymi, podustawowymi legislacyjnymi środkami realizacji ustawy, a ich podstawą ustawową, ogólnie sformułowaną, może być zarówno norma kompetencyjna, nakazująca organowi określony sposób działania (kierowanie, zarządzenie, wykonywanie) jak i normy, z których wynika konieczność wykonywania zadań i kompetencji ustanowionych dla danego organu w Konstytucji i ustawach. W ocenie Prokuratora Generalnego, związek zarządzenia nr 45 z realizacją przepisów ustawowych, wskazanych w nim jako podstawa prawna jego wydania, jednoznacznie wynika z jego treści. Oznacza to, że zarządzenie zostało wydane „na podstawie ustawy”, czyli w sposób zgodny z art. 93 ust. 2 zdanie pierwsze Konstytucji.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zarządzenie nr 45 ze względu na wynikające z art. 93 ust. 1 Konstytucji wymaganie obowiązywania aktu o wewnętrznym charakterze tylko wobec jednostek organizacyjnie podległych organowi wydającemu ten akt oraz art. 93 ust. 2 Konstytucji, Prokurator Generalny wskazał, że Minister Skarbu Państwa może zapewnić realizację kompetencji kreacyjnych wobec członków rady nadzorczej w spółkach Skarbu Państwa za pomocą zarządzenia, skoro kompetencje te ustawa powierzyła temu ministrowi, a Ministerstwo Skarbu Państwa, które go obsługuje, stanowi jednostkę mu podległą. Sposób postępowania w tym zakresie można uznać za element organizacji Ministerstwa Skarbu Państwa, czyli urzędowi, którego zadaniem jest obsługa Ministra, również w związku z realizacją przez niego kompetencji kreacyjnej i sprawowania nadzoru właścicielskiego nad spółkami Skarbu Państwa. Kwestionowane zarządzenie wpływa na wewnętrzne procedury jednostki organizacyjnej podległej organowi wydającemu ten akt, pozostawiając poza zakresem swojego wpływu kształtowanie sytuacji prawnej osób fizycznych. Sytuacja tych podmiotów ulega bowiem zmianie nie na skutek obowiązywania zarządzenia, lecz w następstwie decyzji organu podejmowanej na podstawie ustawy. Osoba zainteresowana, która ubiega się o mandat w radzie nadzorczej spółki Skarbu Państwa, nie nabywa żadnych uprawnień podlegających ochronie konstytucyjnej. Prokurator Generalny zauważył, że należy odróżnić oparcie rozstrzygnięcia wobec obywatela na akcie prawa wewnętrznego od dokonania czynności związanej z gospodarowaniem mieniem Skarbu Państwa na podstawie ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji.

4. W dniu 14 kwietnia 2014 r. przed rozprawą do Trybunału Konstytucyjnego wpłynęło pismo procesowe pełnomocnika Ministra Skarbu Państwa, w którym zostało podtrzymane stanowisko wyrażone przez uczestnika w piśmie z 9 października 2013 r.

Pełnomocnik Ministra Skarbu Państwa wyraził pogląd, że minister działając w sferze dominium ma pełne prawo do swobodnego wskazania kandydatów na członków rady nadzorczej w spółce z udziałem Skarbu Państwa, z zastrzeżeniem, że kandydaci ci powinni spełniać wymagania określone w przepisach prawa. Przyjętym sposobem wyszukiwania kandydatów na członków rady nadzorczej jest ogłoszenie konkursu. Zarządzenie nr 45 stanowi skierowane do pracowników ministerstwa unormowanie zasad przeprowadzania konkursów, w których mają być wyłonieni najlepsi kandydaci. Konkursy te, zdaniem pełnomocnika, reguluje art. 921 k.c., a prawidłowość ich przeprowadzania podlega ocenie sądów powszechnych. Ani ogłaszając konkurs, ani regulując tryb ogłaszania konkursu minister nie normuje praw i obowiązków obywateli.

Pełnomocnik Ministra Skarbu Państwa wskazał, że w praktyce w wielu spółkach konkursy nie są organizowane, wobec czego „zjawisko ma więc obecnie raczej charakter szczątkowy”.

Na rozprawie 14 kwietnia 2014 r. przedstawiciele wnioskodawcy oraz Ministra Skarbu Państwa i Prokuratora Generalnego podtrzymali pisemne stanowiska.

Trybunał Konstytucyjny, zważył co następuje:

1. Rzecznik Praw Obywatelskich (dalej: wnioskodawca, Rzecznik) zakwestionował zgodność zarządzenia nr 45 Ministra Skarbu Państwa z dnia 6 grudnia 2007 r. w sprawie zasad i trybu doboru kandydatów do składu rad nadzorczych spółek handlowych z udziałem Skarbu Państwa oraz rad nadzorczych innych podmiotów prawnych nadzorowanych przez Ministra Skarbu Państwa (Dz. Urz. MSP Nr 2, poz. 4; dalej: zarządzenie nr 45 lub zarządzenie) z art. 93 ust. 1 i 2 Konstytucji.

Jako podstawy prawne tego zarządzenia zostały wskazane art. 2 pkt 5 lit. a ustawy z dnia 8 sierpnia 1996 r. o zasadach wykonywania uprawnień przysługujących Skarbowi Państwa (Dz. U. z 2012 r. poz. 1224; dalej: ustawa o zasadach wykonywania uprawnień) oraz art. 12 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji (Dz. U. z 2013 r. poz. 216, ze zm.; dalej: ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji).

Zgodnie z art. 2 pkt 5 lit. a ustawy o zasadach wykonywania uprawnień Minister właściwy do spraw Skarbu Państwa wykonuje uprawnienia wynikające z praw majątkowych Skarbu Państwa, w szczególności w zakresie praw z akcji i udziałów należących do Skarbu Państwa, łącznie z wynikającymi z nich prawami osobistymi.

Natomiast art. 12 ust. 1 i 2 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji brzmi:

„1. W czasie, w którym Skarb Państwa pozostaje jedynym akcjonariuszem spółki powstałej w wyniku komercjalizacji, członków rady nadzorczej powołuje i odwołuje walne zgromadzenie, z tym że dwie piąte składu rady nadzorczej stanowią, z zastrzeżeniem ust. 2, osoby wybrane przez pracowników albo osoby wybrane w jednej piątej przez pracowników i w jednej piątej przez rolników lub rybaków.

2. Członkowie rady nadzorczej są powoływani spośród osób, które złożyły egzamin, z zastrzeżeniem art. 60 ust. 4”.

2. Zarządzenie nr 45 określa przebieg postępowania kwalifikacyjnego kandydatów do rad nadzorczych spółek z udziałem Skarbu Państwa.

Paragraf 1 zarządzenia zawiera definicję pojęć rada nadzorcza oraz dyrektor departamentu nadzorującego. Przez radę nadzorczą należy rozumieć radę nadzorczą, komisję rewizyjną albo pełnomocnika Ministra Skarbu Państwa (dalej także: minister) w spółce handlowej z udziałem Skarbu Państwa, w której Skarb Państwa jest reprezentowany przez Ministra Skarbu Państwa, a także radę nadzorczą działającą w przedsiębiorstwie państwowym, dla którego organem założycielskim jest Minister Skarbu Państwa.

Zgodnie z § 2 zarządzenia, wskazanie przez ministra kandydata na członka rady nadzorczej spółki z udziałem Skarbu Państwa jest poprzedzone postępowaniem kwalifikacyjnym, chyba że odrębne przepisy stanowią inaczej. Postępowanie to przeprowadzane jest w trybie publicznym, za pomocą ogłoszenia o naborze zamieszczonego na stronach internetowych Ministerstwa Skarbu Państwa (dalej także: ministerstwo).

Paragraf 3 zarządzenia określa sytuacje, w których właściwy sekretarz lub podsekretarz stanu – po uzyskaniu informacji od dyrektora departamentu nadzorującego – powołuje trzyosobową komisję przeprowadzającą postępowanie w celu wyłonienia kandydatów na członków rady nadzorczej.

Z kolei § 4 zarządzenia określa procedurę przygotowania i przekazania treści ogłoszenia o postępowaniu kwalifikacyjnym, elementy treści tego ogłoszenia oraz sposób jego publikacji. Poza informacjami o spółce, której dotyczy postępowanie kwalifikacyjne, w treści ogłoszenia należy również zamieścić informację, że osoby spełniające warunki określone w ogłoszeniu oraz wymagane od kandydatów na członków rady nadzorczej (rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 7 września 2004 r. w sprawie szkoleń i egzaminów dla kandydatów na członków rad nadzorczych spółek, w których Skarb Państwa jest jedynym akcjonariuszem, Dz. U. Nr 198, poz. 2038, ze zm.; dalej: rozporządzenie z 2004 r.) powinny zgłosić swój udział w postępowaniu w terminie siedmiu dni kalendarzowych, licząc od dnia ukazania się ogłoszenia o postępowaniu, w formie pisemnej zgodnie z treścią ogłoszenia, na wskazany adres. Termin uważa się za zachowany, jeśli zgłoszenie wpłynęło do ministerstwa przed jego upływem.

Przebieg postępowania kwalifikacyjnego określa § 5 zarządzenia, zgodnie z którym komisja dokonuje analizy zgłoszeń i przedstawia do akceptacji właściwemu sekretarzowi lub podsekretarzowi stanu listę proponowanych kandydatów w liczbie przekraczającej dwukrotność mandatów podlegających obsadzeniu. Zgodnie z § 5 ust. 4 tego zarządzenia zgłoszenia kandydatów, które wpłynęły po terminie, jak też zawierające braki formalne pozostawia się bez rozpoznania.

Zgodnie z § 6 ust. 1 zarządzenia lista kandydatów do rady nadzorczej – zaproponowana przez komisję i zaaprobowana przez sekretarza lub podsekretarza stanu – jest ogłaszana w tym samym dniu na stronie internetowej ministerstwa. Publikacja listy kończy postępowanie dla wszystkich osób, które odpowiedziały na ogłoszenie, a których kandydatury nie zostały wybrane. Osoby te nie mają możliwości odwołania się od decyzji o wyborze, nie są one także informowane o wynikach postępowania. Jednakże, zgodnie z § 6 ust. 2 tego zarządzenia, w ciągu siedmiu dni kalendarzowych od dnia ogłoszenia listy kandydatów minister lub inna upoważniona osoba rozpatruje ewentualne zastrzeżenia wnoszone w formie pisemnej w odniesieniu do ogłoszonej listy kandydatów. Wniesienie zastrzeżenia nie wstrzymuje procedury podejmowania decyzji o obsadzie mandatów w składzie rady nadzorczej (§ 6 ust. 5 zarządzenia nr 45). Właściwy sekretarz lub podsekretarz stanu rekomenduje ministrowi, z listy kandydatów, kandydata na członka rady nadzorczej (§ 6 ust. 3 zarządzenia nr 45).

3. Uprawnienia Ministra Skarbu Państwa do powoływania członków rady nadzorczej mają charakter prywatnoprawny i są wykonywane w imieniu państwa jako właściciela, czyli z tytułu dominium. Kwalifikacja taka nie przeszkadza traktowaniu zarządzenia nr 45, normującego procedurę przygotowawczą, odbywająca się w ramach ministerstwa skarbu, poprzedzającą skorzystanie z powyższych uprawnień, jako aktu prawnego ministra, należącego do prawa wewnętrznego. Prawidłowość tego aktu prawnego może być oceniana w świetle art. 93 Konstytucji. Powołany przepis jest zatem adekwatnym wzorcem kontroli tego zarządzenia. Pełnomocnik Ministra Skarbu Państwa nie wykazał, że procedura regulowana w zarządzeniu nr 45 spełnia może być traktowana jako czynność prawna z art. 921 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r. poz. 121).

3.1. Art. 93 Konstytucji normuje pozycję w systemie źródeł prawa aktów prawa wewnętrznego, zwanych też „aktami wewnętrznie obowiązującymi”, będących kategorią odrębną od źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Konstytucja wymienia jedynie dwa rodzaje aktów prawa wewnętrznego: uchwały Rady Ministrów oraz zarządzenia Prezesa Rady Ministrów i ministrów. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego, „art. 93 Konstytucji nie dokonał wyczerpującego wyliczenia wszystkich aktów wewnętrznych, jakie mogą być wydawane pod rządami Konstytucji, […] co do formy i uprawnionych podmiotów nie zamknął katalogu aktów prawa wewnętrznego […]. Tylko taka wykładnia odpowiada, zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, istocie aktów prawa wewnętrznego i potrzebom funkcjonowania aparatu państwowego” (wyrok z 1 grudnia 1998 r., sygn. K 21/98, OTK ZU nr 7/1998, poz. 116).

4. Wnioskodawca przede wszystkim podniósł zarzut, że zarządzenie nr 45 jest niezgodne z art. 93 ust. 2 zdanie pierwsze Konstytucji, ponieważ zostało wydane bez podstawy prawnej.

4.1. Według art. 93 ust. 2 zdanie pierwsze Konstytucji, zarządzenia ministrów są wydawane tylko „na podstawie ustawy”. Należy odnotować różnice sformułowania zawartego w powołanym przepisie w porównaniu z innymi przepisami konstytucyjnymi. Stosownie do art. 92 ust. 1 Konstytucji, rozporządzenia (będące źródłami prawa powszechnie obowiązującego) są wydawane przez organy wskazane w Konstytucji, „na podstawie szczegółowego upoważnienia zawartego w ustawie i w celu jej wykonania. Upoważnienie powinno określać organ właściwy do wydania rozporządzenia i zakres spraw przekazanych do uregulowania oraz wytyczne dotyczące treści aktu”. Z kolei art. 94 Konstytucji przewiduje, że organy samorządu terytorialnego oraz terenowe organy administracji rządowej ustanawiają akty prawa miejscowego obowiązujące na obszarze działania tych organów (również należące do źródeł prawa powszechnie obowiązującego) „na podstawie i w granicach upoważnień zawartych w ustawie”. Porównanie powyższych, sąsiadujących ze sobą przepisów konstytucyjnych wskazuje, że ustrojodawca przewidział dla zarządzeń, jako aktów prawa wewnętrznego, luźniejszą determinację ustawową niż w odniesieniu do aktów prawa powszechnie obowiązującego. Nie jest bowiem wymagane, aby podstawą ustawową zarządzenia było „szczegółowe upoważnienie”, tak jak w przypadku rozporządzenia, ani aby treść zarządzenia była ściśle wyznaczona przez ustawę, w ten sposób, że zarządzenie miałoby być wydawane „w celu wykonania ustawy”, tak jak rozporządzenie lub akt prawa miejscowego.

4.2. Powyższa konkluzja odpowiada poglądom przedstawianym w literaturze. Wyrażane jest stanowisko, że organy mają znaczny zakres swobody kształtowania treści i zakresu aktów prawa wewnętrznego; mogą stanowić akty tego rodzaju w tych wszystkich materiach, które mieszczą się w ich kompetencjach i zadaniach (zob. L. Garlicki, Konstytucyjne źródła prawa administracyjnego, [w:] System prawa administracyjnego, t. 2, Konstytucyjne podstawy funkcjonowania administracji publicznej, red. R. Hauser, Z. Niewiadomski, A. Wróbel, Warszawa 2012, s. 82; W. Płowiec, Koncepcja aktu prawa wewnętrznego w Konstytucji RP, Poznań 2006, s. 90, 93, 94). Podkreśla się, że „podstawą do wydania zarządzeń nie jest jakaś jedna ustawa, ale różne ustawy, normujące różne dziedziny spraw, jeżeli tylko przyznają one jakiemuś podmiotowi będącemu organem władzy publicznej kompetencje, wyznaczają mu zadania lub nakładają na niego obowiązki i jeżeli czynienie użytku z tych kompetencji oraz realizowanie wyznaczonych zadań i obowiązków wymaga wydania norm generalnych i abstrakcyjnych, adresowanych do jednostek organizacyjnie podległych temu podmiotowi” (S. Wronkowska, System źródeł prawa w nowej Konstytucji, „Biuletyn RPO” nr 38/2000, Warszawa 2000, s. 93). Podstawą zarządzenia może być zarówno ogólna norma kompetencyjna nakazująca organowi „kierowanie”, „zarządzanie” czy „określanie” przewidzianych w ustawie działań, jak i zbiór norm, z których wynika konieczność wykonania określonych zadań (zob. A. Bałaban, Akty normatywne wewnętrznie obowiązujące, [w:] Konstytucyjny system źródeł prawa w praktyce, red. A. Szmyt, Warszawa 2005, s. 99).

Z § 134 załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (Dz. U. Nr 100, poz. 908) wynika, że akty prawa wewnętrznego muszą mieć podstawę prawną, choć może ona przybierać różną postać (S. Wronkowska, M. Zieliński, Komentarz do zasad techniki prawodawczej z dnia 20 czerwca 2002 r., Warszawa 2012, s. 270). Według tego przepisu, podstawę prawną wydania uchwały lub zarządzenia może stanowić zarówno przepis, który upoważnia organ do uregulowania określonego zakresu spraw, jak i przepis, który wyznacza zadania lub kompetencje danego organu. Trybunał Konstytucyjny w niniejszym składzie podzielił przywołane stanowiska.

4.3. Zarządzenie nr 45 jako podstawę do prawną wymienia art. 2 pkt 5 lit. a ustawy o zasadach wykonywania uprawnień oraz art. 12 ust. 1 i 2 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji. Przepisy te przyznają Ministrowi Skarbu Państwa kompetencję do wykonywania uprawnień wynikających z praw majątkowych Skarbu Państwa, precyzując, że w szczególności chodzi o uprawnienia w zakresie praw z akcji i udziałów należących do Skarbu Państwa (art. 2 pkt 5 lit a ustawy o zasadach wykonywania uprawnień ), oraz przyznają walnemu zgromadzeniu uprawnienie do powoływania i odwoływania członków rady nadzorczej w sytuacji, gdy Skarb Państwa pozostaje jedynym akcjonariuszem spółki powstałej w wyniku komercjalizacji (art. 12 ust. 1 i 2 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji).

Z treści art. 12 ust. 1 i 2 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji wynika, że przepis ten dotyczy uprawnienia przysługującego walnemu zgromadzeniu w spółkach powstałych w wyniku komercjalizacji, w których Skarb Państwa pozostaje jedynym akcjonariuszem. W szczególności Minister Skarbu Państwa nie wskazał art. 14 ust. 1 tej ustawy jako podstawy wydania zarządzenia. Przepis ten dotyczy zasad powoływania i odwoływania członków rady nadzorczej w spółkach powstałych w drodze komercjalizacji, w których Skarb Państwa przestał być jedynym akcjonariuszem. W treści przepisu mowa jest o akcjonariuszu, co mogłoby sugerować, że dotyczy on jedynie spółek akcyjnych, jednak z uwagi na treść art. 2 pkt 2 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji, zakres jego zastosowania dotyczy również spółek z ograniczoną odpowiedzialnością (zob. art. 2 pkt 1, art. 11 ust. 2 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji). Z powyższego wynika, że ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji nie stanowi podstawy wydania zarządzenia nr 45 w zakresie spółek kapitałowych, w których Skarb Państwa nie jest jedynym akcjonariuszem.

Z kolei art. 2 pkt 5 lit. a ustawy o zasadach wykonywania uprawnień sformułowany został w sposób bardziej ogólny. Przepis ten stanowi o wszystkich uprawnieniach wynikających z praw majątkowych Skarbu Państwa w zakresie praw z akcji i udziałów należących do Skarbu Państwa, łącznie z wynikającymi z nich prawami osobistymi. W zakresie tego przepisu mieści się zatem powoływanie rady nadzorczej zarówno w spółkach akcyjnych, jak i spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością w których Skarb Państwa posiada akcje albo udziały. Chodzi tu o realizację uprawnień właścicielskich Skarbu Państwa wobec spółek, w których Skarbowi Państwa przysługują prawa z akcji lub udziałów. Jednym z tych uprawnień jest powoływanie członków rady nadzorczej.

Zgodnie z art. 385 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2013 r. poz. 1030; dalej: k.s.h.), określającym zasady nadzoru w spółce akcyjnej, rada nadzorcza w spółkach publicznych składa się z co najmniej pięciu członków powoływanych przez walne zgromadzenie akcjonariuszy. Ustawodawca przewidział dwa wyraźne wyjątki od tej zasady: po pierwsze, możliwość określenia w statucie innego sposobu powoływania lub odwoływania członków rady nadzorczej (art. 385 § 2 k.s.h.), a po drugie, możliwość powołania członka rady nadzorczej przez podmiot określony w odrębnej ustawie (art. 385 § 4 k.s.h.). Z kolei w zakresie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością art. 215 § 1 k.s.h. stanowi, że rada nadzorcza składa się co najmniej z trzech członków powoływanych i odwoływanych uchwałą wspólników, przy czym umowa spółki może przewidywać inny sposób powoływania lub odwoływania członków rady nadzorczej. Powołanie rady nadzorczej w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością nie jest obowiązkowe.

Również art. 12 ust. 1 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji dotyczący spółek kapitałowych powstałych w wyniku komercjalizacji, w których Skarb Państwa pozostaje jedynym akcjonariuszem lub udziałowcem, przewiduje, że członków rady nadzorczej powołuje i odwołuje walne zgromadzenie.

Zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie podkreśla się, że zasadą jest powoływanie i odwoływanie członków rady nadzorczej przez walne zgromadzenie lub zgromadzenie wspólników, co wynika z korporacyjnego charakteru spółek kapitałowych. Zakłada to, że najważniejsze decyzje dotyczące ich funkcjonowania należą do akcjonariuszy (wspólników) działających w sposób określony dla danej korporacji (zob. wyrok SN z 7 maja 2002 r., sygn. akt I CKN 832/00, OSNC nr 7-8/2003, poz. 105; K. Strzelczyk, komentarz do art. 385, [w:] Komentarz do kodeksu spółek handlowych, t. 3, red. T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, Warszawa 2012, s. 581-592; J. Szwaja, I. Mika, komentarz do art. 385, [w:] S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks spółek handlowych, Warszawa 2013, s. 751). Uprawnienie do kształtowania składu osobowego rady nadzorczej, jako organu, który sprawuje stały nadzór nad działalnością spółki we wszystkich dziedzinach jej działalności (art. 219 § 1, art. 382 § 1 k.s.h.), jest jednym z podstawowych narzędzi akcjonariuszy lub wspólników sprawowania kontroli nad spółką będącą ich własnością.

4.4. Przytoczone przepisy ustawowe służą jako podstawa prawna do dokonywania poszczególnych, indywidualnych czynności właścicielskich w postaci powoływania kandydatów na członków rad nadzorczych omawianych spółek. Rozważyć należy, czy przepisy te mogą być także podstawą prawną wydania aktów o charakterze generalnym, takich jak zarządzenie nr 45. W tym celu należy ustalić funkcje, jakie pełni to zarządzenie.

Zarządzenie nr 45 normuje tryb przygotowania czynności powoływania kandydatów na członków rad nadzorczych przez Ministra Skarbu. Omawiany akt reguluje postępowanie kwalifikacyjne poprzedzające dokonanie tej czynności. Należy przyjąć, że minister, obok przysługujących mu uprawnień właścicielskich, może ustanowić procedurę wstępnej selekcji kandydatów na członków rady nadzorczej.

Zarządzenie to może potencjalnie usprawnić realizację omawianych uprawnień Ministra Skarbu Państwa. Minister, zamiast ustalania procedur selekcyjnych dla kandydatów na członków rad nadzorczych w poszczególnych przypadkach, gdy wystąpi potrzeba powołania członka rady nadzorczej, albo wykonywania swoich uprawnień bez żadnej procedury, wydał akt prawny normujący w sposób generalny procedurę wyłaniania kandydatów na członków rad nadzorczych w spółkach handlowych z udziałem Skarbu Państwa lub innych podmiotów prawnych nadzorowanych przez ministra. Takie unormowanie może lepiej służyć przejrzystości i przewidywalności procedury.

Treść tego aktu przyczynia się zatem do realizacji uprawnień Ministra Skarbu Państwa przyznanych na podstawie przepisów ustaw wskazanych jako podstawa prawna tego zarządzenia. Trzeba jednak podkreślić, że zarządzenie nr 45, dotyczące procedury przygotowawczej, nie może zastąpić wykonywania samych uprawnień właścicielskich wynikających z norm ustawowych, czyli powoływania kandydatów na członków rad nadzorczych.

4.5. Należy uznać, że zarządzenie nr 45 spełnia wymaganie wydania „na podstawie ustawy” przewidziane w art. 93 ust. 2 zdanie pierwsze Konstytucji. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Trybunał Konstytucyjny uznał, że zarządzenie nr 45 jest zgodne z art. 93 ust. 2 zdanie pierwsze Konstytucji.

5. Wnioskodawca sformułował również zarzut naruszenia przez zarządzenie nr 45 art. 93 ust. 2 zdanie drugie Konstytucji. Zgodnie z treścią tego przepisu, zarządzenia nie mogą stanowić podstawy decyzji wobec obywateli, osób prawnych oraz innych podmiotów.

Stosownie do wcześniejszego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, termin „decyzja” należy rozumieć szeroko, jako każdy indywidualny akt prawny kształtujący sytuację obywateli, osób prawnych lub innych podmiotów (zob. wyrok z 11 maja 2004 r., sygn. K 4/03, OTK ZU nr 5/A/2004, poz. 41). Przy takim założeniu, można mówić w niniejszej sprawie o decyzji Ministra Skarbu Państwa w sprawie powołania kandydata na członka rady nadzorczej, pamiętając o prywatnoprawnym charakterze tej czynności. Zarządzenie nr 45 nie stanowi podstawy decyzji w sprawie powołania kandydata na członka rady nadzorczej. Podstawę realizacji tego uprawnienia stanowią przepisy k.s.h. oraz ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji (zob. cz. III, pkt 4 uzasadnienia). Zarządzenie nr 45 jest natomiast aktem normującym tryb przygotowania tej decyzji. Minister Skarbu Państwa, jako organ właściwy w kwestii wykonywania uprawnień wynikających z praw majątkowych Skarbu Państwa w zakresie praw z akcji i udziałów należących do Skarbu Państwa (art. 2 pkt 5 lit. a ustawy o zasadach wykonywania uprawnień), pełni funkcję walnego zgromadzenia (zgromadzenia wspólników) lub wchodzi w skład walnego zgromadzenia spółek z udziałem Skarbu Państwa. Z tym wiążą się przysługujące mu uprawnienia dotyczące kształtowania składu rady nadzorczej (zob. art. 215 § 1, art. 385 § 1 k.s.h.).

Akcjonariuszom i wspólnikom przysługuje swoboda w kwestii wyboru kandydatów na członków rady nadzorczej; ograniczenie tej swobody oznaczałoby ograniczenie praw przysługujących im wobec spółki. Wydanie przez Ministra Skarbu Państwa zarządzenia mającego na celu przygotowanie i usprawnienie działań związanych z uprawnieniami wynikającymi z posiadania przez Skarb Państwa akcji lub udziałów w spółkach omawianych rodzajów wynika zatem z przepisów ustawowych zapewniających akcjonariuszom i wspólnikom możliwość wyboru członków rady nadzorczej i mieści się w zakresie przysługującej im swobody .

Za decyzję, o której stanowi art. 93 ust. 2 zdanie pierwsze Konstytucji, można uznać akt powołania członka rady nadzorczej przez Ministra Skarbu Państwa w jednoosobowej spółce Skarbu Państwa, albo kandydata na członka rady nadzorczej w spółkach z udziałem Skarbu Państwa. Podstawą tej decyzji nie jest jednak zarządzenie nr 45, lecz są właściwe przepisy ustawowe Z tej przyczyny, należało uznać, że zarzut sformułowany przez wnioskodawcę jest nietrafny.

Biorąc pod uwagę powyższe, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że zarządzenie nr 45 jest zgodne z art. 93 ust. 2 zdanie drugie Konstytucji.

6. Następnie Trybunał Konstytucyjny zbadał zarzut naruszenia przez zarządzenie nr 45 art. 93 ust. 1 Konstytucji.

Podstawowym wyróżnikiem aktów prawa wewnętrznego jest zakres podmiotowy adresatów tych aktów. Omawiane akty mogą obowiązywać tylko jednostki organizacyjnie podległe organowi wydającemu ten akt. Kryterium „organizacyjnej podległości”, od spełnienia którego zależy dopuszczalność stanowienia aktów prawa wewnętrznego, należy rozumieć szerzej niż „hierarchiczne podporządkowanie” w znaczeniu przyjętym w prawie administracyjnym (zob. wyroki TK z: 1 grudnia 1998 r., sygn. K 21/98; 19 października 2010 r., sygn. K 35/09, OTK ZU nr 8/A/2010, poz. 77; 3 lipca 2012 r., sygn. K 22/09, OTK ZU nr 7/A/2012, poz. 74).

Kwestionowane w niniejszej sprawie zarządzenie nr 45 jest adresowane do osób stojących na czele jednostek organizacyjnych (departamentów), znajdujących się w strukturze Ministerstwa Skarbu Państwa. Ministerstwo jest urzędem utworzonym na mocy § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 listopada 1999 r. w sprawie utworzenia Ministerstwa Skarbu Państwa (Dz. U. Nr 91, poz. 1023), którego zadaniem jest obsługa organu: Ministra Skarbu Państwa. Zgodnie z § 1 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 18 listopada 2011 r. w sprawie szczegółowego zakresu działania Ministra Skarbu Państwa (Dz. U. Nr 248, poz. 1488) obsługę Ministra Skarbu Państwa zapewnia Ministerstwo Skarbu Państwa. Zasady organizacji ministerstwa określa przede wszystkim art. 39 ustawy z dnia 8 sierpnia 1996 r. o Radzie Ministrów (Dz. U. z 2012 r. poz. 392, ze zm.) Nie ulega zatem wątpliwości, że pracownicy Ministerstwa Skarbu Państwa są służbowo podporządkowani Ministrowi Skarbu Państwa, czyli organowi, który wydał kwestionowane zarządzenie.

Zarządzenie nr 45 wyznacza szereg zadań dla wskazanych w nim osób, znajdujących się w strukturze Ministerstwa Skarbu Państwa, związanych z postępowaniem kwalifikacyjnym poprzedzającym wskazanie przez Ministra Skarbu Państwa kandydatów na członków rady nadzorczej spółki z udziałem Skarbu Państwa. Zadania dyrektorów departamentów nadzorujących określają § 3 ust. 1, § 4 ust. 1 oraz § 8, zaś zadania właściwego sekretarza lub podsekretarza stanu § 3 ust. 1, § 4 ust. 1 oraz § 5 ust. 1 i 3 tego zarządzenia. Organizacyjnie podległa ministrowi jest również komisja powołana przez właściwego sekretarza lub podsekretarza stanu, której zadaniem jest przeprowadzenie postępowania w celu wyłonienia kandydatów na członków rady nadzorczej. § 4 ust. 2 i 3 zarządzenia nr 45, określający elementy składowe ogłoszenia o postępowaniu kwalifikacyjnym, adresowany jest do podmiotu, którego zadaniem jest przygotowanie i przekazanie treści ogłoszenia, czyli dyrektora departamentu nadzorującego. Dalsze przepisy zarządzenia nr 45 określają inne elementy proceduralne, np. tryb postępowania ze zgłoszeniami kandydatów, które wpłynęły po terminie lub zawierają braki formalne (§ 5 ust. 4 zarządzenia nr 45), albo czynności następujące po wyborze kandydata na członka rady nadzorczej (§ 6 ust. 1 zarządzenia nr 45). Postępowanie kończy się przedstawieniem przez komisję do akceptacji właściwemu sekretarzowi lub podsekretarzowi stanu listy proponowanych kandydatów w liczbie przekraczającej dwukrotność mandatów podlegających obsadzeniu w radzie nadzorczej (§ 5 ust. 1 zarządzenia nr 45). Następnie właściwy sekretarz lub podsekretarz stanu rekomenduje Ministrowi Skarbu Państwa kandydata na członka rady nadzorczej z listy kandydatów do rady nadzorczej (§ 6 ust. 3 zarządzenia nr 45).

Przepisy zarządzenia są zatem adresowane do właściwych osób odpowiedzialnych za przeprowadzenie postępowania kwalifikacyjnego. Przepisy te mają służyć wyłonieniu osób, spośród których Minister Skarbu Państwa – realizując kompetencję wynikającą z przepisów ustawy – wskazuje członka rady nadzorczej w spółkach z udziałem Skarbu Państwa. Postępowanie regulowane tym zarządzeniem ma charakter pomocniczy, a jego rezultat nie jest wiążący dla organu ustawowo uprawnionego do realizacji uprawnień właścicielskich, czyli Ministra Skarbu Państwa. W sposób bezpośredni na sferę praw i wolności podmiotów, zainteresowanych zasiadaniem w radzie nadzorczej, oddziałuje jedynie decyzja Ministra Skarbu Państwa o wskazaniu bądź niewskazaniu konkretnej osoby jako kandydata na członka rady nadzorczej.

Trybunał Konstytucyjny zauważył, że, stosownie do § 7 ust. 1 zarządzenia nr 45, tryb postępowania kwalifikacyjnego określony w tym akcie nie obejmuje przypadków, w których do rady nadzorczej wskazywana jest osoba pozostająca w stosunku pracy z ministerstwem. To znaczy, że kandydaci do rad nadzorczych są podmiotami niepodporządkowanymi organowi stanowiącemu omawiane zarządzenie. Osoby zainteresowane udziałem lub biorące udział w postępowaniu kwalifikacyjnym są adresatami przepisów określających wymagania, które muszą spełniać kandydaci ubiegający się o powołanie na członka rady nadzorczej. Przepisy te są zawarte w aktach normatywnych mających charakter powszechnie obowiązujący. Są to: art. 12 ust. 2 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji (złożenie egzaminu), art. 13 i art. 15a ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji, art. 4 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. z 2006 r. Nr 216, poz. 1584, ze zm.), art. 18 i art. 387 k.s.h., rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 7 września 2004 r. w sprawie szkoleń i egzaminów dla kandydatów na członków rad nadzorczych spółek, w których Skarb Państwa jest jedynym akcjonariuszem (Dz. U. Nr 198, poz. 2038, ze zm.).

Trybunał Konstytucyjny zauważa, że procedura unormowana w zarządzeniu nr 45 ma znaczenie dla kandydatów. Informację o postępowaniu kwalifikacyjnym osoby te pozyskują z treści ogłoszenia (§ 4 zarządzenia), zaś informacje o liście kandydatów do rady nadzorczej z jej ogłoszenia w trybie § 6 ust. 1 tego zarządzenia. Nie jest jednak uzasadnione twierdzenie wnioskodawcy o obowiązku obywateli uczestniczenia w konkursach. Stosownie do § 6 ust. 2, w ciągu siedmiu dni kalendarzowych od dnia ogłoszenia listy kandydatów, Minister Skarbu Państwa lub inna upoważniona osoba rozpatruje ewentualne zastrzeżenia wnoszone w formie pisemnej w odniesieniu do ogłoszonej listy kandydatów. Zarządzenie nr 45 nie jest źródłem praw podmiotowych kandydatów, a sama procedura służąca realizacji uprawnień właścicielskich Skarbu Państwa nie ma charakteru postępowania administracyjnego. Należy uwzględnić ponadto wskazaną już okoliczność, że w razie braku omawianych unormowań, procedura wyboru członków rad nadzorczych byłaby ustalana osobno w każdym przypadku przez Ministra Skarbu Państwa w sposób mniej przejrzysty.

Biorąc pod uwagę powyższe, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że zarządzenie nr 45 jest zgodne z art. 93 ust. 1 Konstytucji.

7. Chociaż Trybunał Konstytucyjny w niniejszej sprawie orzekł, że zarządzenie nr 45 jest zgodne z Konstytucją, należy stwierdzić, że rozwiązanie w nim przyjęte może wywoływać wątpliwości. Trzeba zauważyć, że postępowanie kwalifikacyjne dotyczące wyboru kandydatów do innego organu spółek z udziałem Skarbu Państwa – a mianowicie zarządu – jest regulowane aktami prawa powszechnie obowiązującego. Art. 17 ust. 2 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji stanowi, że wyłonienie osoby, której zostanie zlecone sprawowanie zarządu w spółkach powstałych w wyniku komercjalizacji, następuje w drodze konkursu przeprowadzonego przez radę nadzorczą. O przeprowadzeniu konkursu postanawia walne zgromadzenie. Z kolei zgodnie z art. 19a ust. 2 tej ustawy powołanie na członka zarządu spółki, w której ponad połowa akcji należy do Skarbu Państwa, następuje po przeprowadzeniu postępowania kwalifikacyjnego przez radę nadzorczą; przepis ten nie dotyczy członka zarządu wybranego przez pracowników. Szczegółowe zasady i tryb przeprowadzania postępowania kwalifikacyjnego na stanowisko członka zarządu określone są w drodze rozporządzenia (art. 17 ust. 7 oraz art. 19a ust. 4 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji). Obecnie postępowanie to jest uregulowane rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 września 1997 r. w sprawie trybu przeprowadzania konkursu w celu wyłonienia osoby, której będzie zlecone sprawowanie zarządu w spółce (Dz. U. Nr 110, poz. 719) oraz rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 18 marca 2003 r. w sprawie przeprowadzania postępowania kwalifikacyjnego na stanowisko członka zarządu w niektórych spółkach handlowych (Dz. U. Nr 55, poz. 476, ze zm.).

Nie jest zadaniem Trybunału Konstytucyjnego zgłaszanie projektów przyszłych rozwiązań prawnych. Jednakże, biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, ustawodawca powinien rozważyć unormowanie postępowania kwalifikacyjnego przeprowadzanego przez Ministra Skarbu Państwa w celu wyłonienia kandydatów do rad nadzorczych spółek z udziałem Skarbu Państwa również w aktach prawa powszechnie obowiązującego. Przemawiałyby za takim rozwiązaniem co najmniej dwa argumenty. Po pierwsze, zostałaby w ten sposób zachowana symetria między podstawami prawnymi trybu powoływania obu organów spółek z udziałem Skarbu Państwa. Nie można bowiem zauważyć racjonalnych powodów dla różnicowania rangi aktów prawnych normujących powoływanie członków zarządu, w porównaniu z członkami rady nadzorczej. Po drugie, obecna praktyka powoływania członków rad nadzorczych w spółkach i innych podmiotach Skarbu Państwa wywołuje duże zainteresowanie społeczne, a także podnoszą się głosy krytyczne, wskazujące na występujące nieprawidłowości. Od wielu lat zgłaszane są postulaty ustawowego uregulowania tej materii i formułowane propozycje, np. dotyczące powołania specjalnego komitetu nominacyjnego.

Z tych względów Trybunał Konstytucyjny orzekł jak w sentencji.