1. W skardze konstytucyjnej z 9 sierpnia 2010 r. Beata Sawicka (dalej: skarżąca) wniosła o stwierdzenie, że art. 156 § 4 zdanie
drugie ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555, ze zm.; dalej: k.p.k.) oraz
§ 10 ust. 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 18 czerwca 2003 r. w sprawie sposobu postępowania z protokołami
przesłuchań i innymi dokumentami lub przedmiotami, na które rozciąga się obowiązek zachowania tajemnicy państwowej, służbowej
albo związanej z wykonywaniem zawodu lub funkcji (Dz. U. Nr 108, poz. 1023, ze zm.; dalej: rozporządzenie z 2003 r.) są niezgodne
z art. 2, art. 45 ust. 1, art. 42 ust. 2 oraz art. 32 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.
1.1. Skarga konstytucyjna została wniesiona na tle następującej sprawy:
Prokuratura Apelacyjna w Poznaniu skierowała do Sądu Okręgowego w Gdańsku akt oskarżenia m.in. przeciwko skarżącej o przestępstwo
z art. 230 § 1 i art. 228 § 3 w związku z art. 11 § 2 w związku z art. 12 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz.
U. Nr 88, poz. 553, ze zm.). W skład materiału dowodowego stanowiącego podstawę oskarżenia wchodzą zeznania dwóch tzw. świadków
anonimowych oraz materiały wytworzone przez Centralne Biuro Antykorupcyjne, objęte klauzulą niejawności.
Już w toku postępowania przygotowawczego obrońcy skarżącej występowali z wnioskiem o umożliwienie nieskrępowanego dostępu
do materiałów niejawnych będących częścią materiału dowodowego. W piśmie z 27 czerwca 2008 r. prokurator prowadzący śledztwo,
powołując się na § 10 ust. 3 rozporządzenia z 2003 r., wskazał, iż nie istnieje możliwość wyrażenia zgody na sporządzanie
przez obrońców notatek z przeglądu akt oraz dokumentów oznaczonych klauzulą tajności, a także na sporządzanie odpisów oraz
kserokopii tych materiałów.
Na etapie postępowania jurysdykcyjnego, najpierw – jak podano w skardze konstytucyjnej – przewodniczący składu orzekającego,
ustosunkowując się do wniosku obrońców skarżącej z 3 grudnia 2009 r. o umożliwienie im sporządzania notatek i kserokopii z
materiałów niejawnych, zarządzeniem z 14 stycznia 2010 r. – na podstawie § 10 ust. 3 rozporządzenia z 2003 r. – odmówił uwzględnienia
takiego wniosku. Następnie podczas rozprawy 17 maja 2010 r. obrońca skarżącej ponownie wystąpił z wnioskiem o umożliwienie
sporządzania mu notatek i kserokopii z materiałów niejawnych i o umożliwienie sporządzania notatek w trakcie rozpraw odbywających
się z wyłączeniem jawności. Sąd Okręgowy w Warszawie postanowieniem z 17 maja 2010 r. odmówił uwzględnienia wniosku, ponieważ
„przepisy szczególne dotyczące ochrony tajemnicy państwowej nie przewidują możliwości czynienia jakichkolwiek notatek z przebiegu
rozprawy”.
1.2. Skarżąca stwierdziła, że art. 156 § 4 zdanie drugie k.p.k. oraz § 10 ust. 3 rozporządzenia z 2003 r. wprowadzają nieproporcjonalne
ograniczenia w dostępie do materiału dowodowego, przez co naruszają prawo oskarżonego do sprawiedliwego i rzetelnego procesu
karnego, opartego o zasadę kontradyktoryjności i wynikającą z niej zasadę równości broni.
Paragraf 10 ust. 1 i 2 rozporządzenia z 2003 r. przewiduje, że dokumenty, akta lub przedmioty oznaczone klauzulą tajności
udostępniane są m.in. stronom i obrońcom jedynie na zarządzenie prezesa sądu, przed uprawomocnieniem się wyroku – na zarządzenie
sądu, a w postępowaniu przygotowawczym – na zarządzenie kierownika właściwej jednostki organizacyjnej prokuratury. Zgodnie
z § 10 ust. 3 rozporządzenia z 2003 r. sporządzanie kopii, odpisów, wyciągów i notatek z dokumentów oraz akt oznaczonych klauzulą
tajności jest niedopuszczalne.
Zdaniem skarżącej w każdej sprawie karnej, oceniając naruszenie prawa do obrony, należy uwzględnić praktyczną możliwość realizacji
tego prawa. W jej sprawie duża część materiału dowodowego objęta jest tajemnicą państwową i liczy kilka tysięcy stron. Niemożliwe
jest zatem poprawne dokonanie analizy informacji w nich zawartych bez sporządzania notatek lub kserokopii. Dodała przy tym,
że w czasie postępowania przygotowawczego akta postępowania przechowywane były w kancelarii tajnej, która mieściła się w siedzibie
prokuratury prowadzącej postępowanie. Prokurator, w przeciwieństwie do obrońcy skarżącej, miał zatem nieograniczony dostęp
do akt. Podobne dysproporcje między sytuacją oskarżonego i jego obrońcy a sytuacją oskarżyciela publicznego istnieją także
na etapie postępowania sądowego (art. 158 § 1 k.p.k. i § 15 ust. 1 rozporządzenia z 2003 r.). Oczywiste jest, że kancelaria
tajna nie może mieścić się w innym budynku niż budynek sądu lub prokuratury, ale powinny istnieć inne instrumenty pozwalające
na zniesienie wskazanych różnic, jak np. możliwość sporządzenia notatek lub kserokopii z tych akt przez oskarżonego lub jego
obrońcę.
Skarżąca zauważyła, że informacja zawarta w dokumentach z klauzulą tajności powinna być chroniona przed ujawnieniem jej osobom
nieuprawnionym. Skoro jednak oskarżony i obrońca mają dostęp do akt postępowania – w tym akt niejawnych – to nie są podmiotami
nieuprawnionymi; przedmiot ochrony jest wobec nich „nieaktualny”.
Skarżąca stwierdziła nadto, że zakazy przewidziane przez zakwestionowane przepisy mają nieproporcjonalny charakter. Brak jest
jakiegokolwiek uzasadnienia, by utrzymywać niejawny charakter akt w sytuacji, w której stały się one materiałem dowodowym
w postępowaniu karnym. Skarżąca podkreśliła, że w jej sprawie utrzymywanie niejawności materiałów było nieuzasadnione, ponieważ
ich część została ujawniona opinii publicznej podczas konferencji prasowej szefa Centralnego Biura Antykorupcyjnego.
W uzasadnieniu skargi konstytucyjnej przywołano też orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka dotyczące dostępu
do informacji niejawnych w postępowaniu lustracyjnym.
2. Sejm, w piśmie swego Marszałka z 13 maja 2011 r., powołując art. 27 pkt 2 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym
(Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.; dalej: ustawa o TK) wskazał, że nie jest organem, który wydał zakwestionowane w skardze konstytucyjnej
rozporządzenie i zaznaczył, że przedmiotem jego stanowiska są tylko kwestie związane z tą częścią skargi, która dotyczy przepisu
ustawy, tj. art. 156 § 4 zdanie drugie k.p.k. Sejm stwierdził, że postępowanie przed Trybunałem Konstytucyjnym w zakresie
dotyczącym wskazanego przepisu ustawy powinno zostać umorzone na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o TK ze względu na
niedopuszczalność wydania wyroku.
Zdaniem Sejmu przedstawione w skardze zarzuty wraz z ich uzasadnieniem są nieadekwatne do treści normatywnej zaskarżonego
art. 156 § 4 zdanie drugie k.p.k. Z przepisu tego wynika jedynie, że jeżeli zachodzi niebezpieczeństwo ujawnienia tajemnicy
państwowej (w aktualnym stanie prawnym chodzi o niebezpieczeństwo ujawnienia informacji niejawnych o klauzuli tajności „tajne”
lub „ściśle tajne”), nie wydaje się uwierzytelnionych odpisów i kserokopii z akt sprawy, chyba że ustawa stanowi inaczej.
Przy czym ustawa stanowi inaczej w wypadkach określonych w art. 128 § 1, art. 156 § 5 i art. 157 § 1 k.p.k. Skarżąca wskazała
wprawdzie na pozbawienie jej (jako oskarżonej) i obrońców prawa do uzyskania odpisów i kserokopii, łącząc to jednak ogólnie
z dotykającymi ją utrudnieniami w toczącym się postępowaniu sądowym.
Sejm zaznaczył, że we wskazanym jako ostateczne orzeczeniu o wolnościach lub prawach skarżącej (postanowieniu Sądu Okręgowego
w Warszawie z 17 maja 2010 r.) kwestia ta w ogóle nie była analizowana, a tym bardziej rozstrzygana. Odniesiono się w nim
wyłącznie do kwestii sporządzania notatek z przebiegu rozprawy. Zdaniem Sejmu, art. 156 § 4 zdanie drugie k.p.k. nie był zatem
podstawą ostatecznego rozstrzygnięcia o konstytucyjnych wolnościach lub prawach skarżącej, co jest przesłanką do umorzenia
postępowania.
Sejm stwierdził nadto, że wskazywane przez skarżącą ograniczenia wynikają z przepisów rozporządzenia z 2003 r., przy czym
nie tylko z kwestionowanego przez skarżącą § 10 ust. 3 lecz również z innych zawartych tam regulacji, zwłaszcza z § 9 ust.
1 i § 10 ust. 2.
3. Minister Sprawiedliwości w piśmie z 2 marca 2011 r. wniósł o umorzenie postępowania ze względu na niedopuszczalność wydania
orzeczenia. Na wypadek nieuwzględnienia takiego wniosku, zajął stanowisko, że art. 156 § 4 zdanie drugie k.p.k. oraz § 10
ust. 3 rozporządzenia z 2003 r. są zgodne z art. 2, art. 45 ust. 1, art. 42 ust. 2, art. 32 ust. 1 oraz z art. 31 ust. 3 Konstytucji.
Minister Sprawiedliwości zwrócił uwagę, że ustawa z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182,
poz. 1228; dalej: ustawa o ochronie informacji niejawnych z 2010 r.) znowelizowała zarówno art. 156 § 4 k.p.k., jak i art.
181 § 2 k.p.k., w którym upoważniono Ministra Sprawiedliwości do wydania zaskarżonego rozporządzenia. Zdaniem Ministra Sprawiedliwości
nowelizacja ta nie powoduje utraty mocy obowiązującej rozporządzenia z 2003 r., gdyż jej istota polega na zastąpieniu pojęć
„tajemnica państwowa” i „tajemnica służbowa” zbiorczym pojęciem „informacje niejawne”. Minister Sprawiedliwości stwierdził,
że nie ma „(…) substancjalnej sprzeczności treści aktu wykonawczego z treścią znowelizowanego upoważnienia do jego wydania,
a zachodzi jedynie niedostosowanie pojęć występujących w rozporządzeniu w stosunku do pojęć objętych treścią znowelizowanego
upoważnienia, mające jednak miejsce w sytuacji możliwości jednoznacznego ustalenia, że pojęcia «tajemnicy państwowej» oraz
«tajemnicy służbowej» zostały w delegacji objęte pojęciem «informacje niejawne», co nakazuje zastępować w dotychczasowych
przepisach, przy ich stosowaniu, pojęcia dotychczasowe pojęciami nowymi”.
Jeżeli chodzi o przyczyny umorzenia postępowania, Minister Sprawiedliwości stwierdził, że kwestionowane przepisy nie stanowiły
w stosunku do skarżącej podstawy ostatecznego orzeczenia przez sąd lub organ administracji publicznej o jej wolnościach lub
prawach albo obowiązkach określonych w Konstytucji. Postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z 17 maja 2010 r., wskazane
przez pełnomocników skarżącej jako podstawa wniesionej skargi konstytucyjnej, odnosiło się do wniosku dotyczącego „możliwości
robienia notatek w trakcie przesłuchiwania świadka nr 2 oraz uchylenia statusu świadka anonimowego w odniesieniu do świadka
nr 2”. Treść objętego protokołem rozprawy wniosku oraz treść orzeczenia sądu wskazują, że przedmiotem rozstrzygnięcia nie
były okoliczności normowane przez art. 156 § 4 k.p.k. lub przepis § 10 ust. 3 rozporządzenia z 2003 r.
Uzasadniając stanowisko merytorycznie, Minister Sprawiedliwości zaznaczył przede wszystkim, że zaskarżone przepisy są wprawdzie
ze sobą funkcjonalnie powiązane, jednak wyrażone w nich normy mają odmienne zakresy normowania, a przy tym normy te wysłowiono
w aktach prawnych różnej rangi.
Minister Sprawiedliwości zauważył, że ratio legis art. 156 § 4 k.p.k. (który w zaskarżonym brzmieniu umożliwiał zmianę reguł dostępu do akt sprawy sądowej – co do zasady jawnych
– wówczas, gdy zachodziło niebezpieczeństwo ujawnienia tajemnicy państwowej) jest oczywiste, bowiem tylko takie rozwiązanie
może efektywnie zapewnić bezpieczeństwo utrzymania w tajemnicy danych niejawnych. Ustawodawca na poziomie ustawy zasadniczej
(art. 45 ust. 2) przewidział możliwość ograniczenia publiczności i jawności procesu, traktując bezpieczeństwo państwa, porządek
publiczny, a nawet moralność jako dobra na tyle istotne, iż uzasadniające ograniczenia gwarancji przyznawanych stronom postępowania.
Minister Sprawiedliwości wskazał też, że w k.p.k. ustawodawca przewidział możliwość ograniczenia jawności procesu sądowego, rozumianej nie tylko jako publiczność postępowania
(art. 359-364 k.p.k.), ale także jako jawność materiałów sprawy sądowej (art. 156 § 1-4 k.p.k.). Z ograniczeń tych zatem wynikać
musi konsekwentnie szczególny sposób dostępu do określonego rodzaju materiału dowodowego (art. 180-184 k.p.k.). Zdaniem Ministra
Sprawiedliwości na gruncie rozważanych norm nie dochodzi do uniemożliwienia stronom dostępu do materiału dowodowego. Zarówno na etapie postępowania przygotowawczego, jak i sądowego, organy prowadzące postępowanie oraz strony postępowania
związane są tymi samymi zasadami dostępu do akt sprawy. W przypadku, gdy materiały sprawy zawierają informacje o charakterze
niejawnym, to zarówno przekazanie akt, jak i dalsze z nich korzystanie przez prokuratora (ewentualnie strony, obrońców i pełnomocników)
odbywa się z zachowaniem reguł określonych w rozporządzeniu z 2003 r. oraz zarządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 27 lipca 2007 r. w sprawie szczególnego sposobu organizacji kancelarii tajnych,
stosowania środków ochrony fizycznej oraz obiegu informacji niejawnych (Dz. Urz. MS Nr 6, poz. 30). W takiej samej sytuacji
znajduje się sąd orzekający w sprawie, w której występują materiały o charakterze niejawnym. Dotyczą go bowiem wszelkie ograniczenia
związane z możliwością dostępu do materiałów niejawnych, czyli konieczność zapoznawania się przez członków składu orzekającego
z materiałami w rygorze kancelarii tajnej oraz brak możliwości robienia odpisów i notatek.
Zdaniem Ministra Sprawiedliwości, brak uprawnień oskarżonego lub jego obrońcy do uzyskania uwierzytelnionego odpisu lub kserokopii
dokumentu zawierającego informacje o charakterze niejawnym, nie ogranicza prawa do obrony, bowiem brak możliwości uzyskania
przez stronę uwierzytelnionego dokumentu jest obojętny z punktu widzenia realizacji prawa do obrony w sprawie, w aktach której
oryginał dokumentu się znajduje.
Minister Sprawiedliwości podniósł, że dokumenty zawierające informacje niejawne nie mogą być udostępniane bez zachowania stosownych
rygorów wynikających z art. 8 ustawy o ochronie informacji niejawnych z 2010 r. Informacje niejawne o określonych klauzulach tajności mogą być udostępniane wyłącznie osobie uprawnionej, muszą być przetwarzane
w warunkach uniemożliwiających ich nieuprawnione ujawnienie, zgodnie z przepisami określającymi wymagania dotyczące kancelarii
tajnych, bezpieczeństwa systemów teleinformatycznych, obiegu materiałów i środków bezpieczeństwa fizycznego odpowiednich do
nadanej klauzuli tajności oraz muszą być chronione z zastosowaniem środków bezpieczeństwa określonych w ustawie i przepisach
wykonawczych wydanych na jej podstawie. Art. 156 § 4 zdanie drugie k.p.k., zdaniem Ministra Sprawiedliwości, jest uzasadniony
potrzebą zapewnienia ochrony takich wartości jak bezpieczeństwo państwa i porządek prawny.
Jeżeli chodzi o § 10 ust. 3 rozporządzenia z 2003 r., Minister Sprawiedliwości wskazał, że zakaz sporządzania kopii, odpisów,
wyciągów, jak również notatek z materiałów sprawy objętych klauzulą tajności ma charakter uniwersalny. Zakaz ten, bez jakichkolwiek
wyłączeń i ograniczeń różnicujących jego zakres, dotyczy bowiem wszystkich uczestników postępowania i obejmuje nie tylko oskarżonego
i jego obrońcę, lecz również oskarżycieli, a także członków składu orzekającego rozpoznającego sprawę.
Minister Sprawiedliwości podkreślił przy tym, że z informacji uzyskanych przez właściwą merytoryczną komórkę ministerstwa
na podstawie wystąpień skierowanych do prezesów sądów apelacyjnych, a dotyczących udostępniania stronom materiałów niejawnych,
wynika, że w sądach dopuszcza się – na zarządzenie przewodniczącego wydziału – sporządzanie notatek z materiałów niejawnych,
które następnie przechowywane są w kancelarii tajnej i w razie potrzeby udostępniane na rozprawie osobom, które je sporządziły.
W tego rodzaju przypadkach sąd orzeka z wyłączeniem jawności.
4. Prokurator Generalny w piśmie z 1 marca 2011 r. zajął stanowisko, zgodnie z którym § 10 ust. 3 rozporządzenia z 2003 r. jest
zgodny z art. 32 ust. 1 Konstytucji, a w zakresie, w jakim uniemożliwia oskarżonemu i jego obrońcy sporządzanie notatek z
dokumentów oraz akt oznaczonych klauzulą tajności w sprawie karnej, jest niezgodny z art. 2, art. 45 ust. 1 oraz art. 42 ust.
2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Ponadto wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o TK w pozostałym zakresie ze względu na niedopuszczalność orzekania.
Jeżeli chodzi o przyczyny umorzenia postępowania, Prokurator Generalny uznał, że postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie
z 17 maja 2010 r. dotyczy dopuszczalności sporządzania notatek z przebiegu rozprawy prowadzonej z wyłączeniem jawności, a
zatem regulacja zawarta w art. 156 § 4 zdanie drugie k.p.k. nie stanowiła podstawy jego wydania.
Co do innych rozstrzygnięć wymienionych w skardze konstytucyjnej, Prokurator Generalny stwierdził, że wszystkie okoliczności
wskazują, iż od ich doręczenia skarżącej do wniesienia skargi konstytucyjnej upłynęły ponad 3 miesiące.
Natomiast co do zarzutu niekonstytucyjności § 10 ust. 3 rozporządzenia z 2003 r. Prokurator Generalny wskazał, że art. 181
§ 2 k.p.k., na podstawie którego wydano to rozporządzenie, został znowelizowany. Zdaniem Prokuratora Generalnego oznacza to,
że utraciło również swą moc obowiązującą zakwestionowane rozporządzenie. Jednak wydanie przez Trybunał Konstytucyjny orzeczenia
jest konieczne dla ochrony konstytucyjnych wolności i praw skarżącej.
Zajmując stanowisko merytoryczne Prokurator Generalny zwrócił uwagę na zasadniczą różnicę między unormowaniem ustawowym i
zawartym w akcie wykonawczym: podczas gdy art. 156 § 4 zdanie drugie k.p.k. zakazuje wydawania jedynie uwierzytelnionych odpisów
i kserokopii (a więc określonej kategorii odpisów i kserokopii, a nie wszystkich odpisów i kserokopii, o których mowa w zdaniu
pierwszym), to zaskarżony § 10 ust. 3 rozporządzenia z 2003 r. zawiera kategoryczny zakaz sporządzania kopii, odpisów, wyciągów
i notatek z dokumentów oraz akt, oznaczonych klauzulą tajności. Ten kategoryczny zakaz nie wynika zatem wprost z ustawy, a
jedynie z aktu podustawowego. Zdaniem Prokuratora Generalnego taka regulacja jest niedopuszczalnym ograniczeniem prawa do
obrony. Dodatkowo wskazał, że ograniczenie takie dotyka nie tylko oskarżonego i jego obrońcę, ale zawęża również zakres uprawnień
prezesa sądu lub sądu, o których mowa w art. 156 § 4 zdaniu pierwszym k.p.k.
Zdaniem Prokuratora Generalnego ograniczenie przewidziane w § 10 ust. 3 rozporządzenia z 2003 r. budzi wątpliwości nie tylko
z powodu wprowadzenia go aktem niższego niż ustawa rzędu, ale także ze względu na jego nieproporcjonalność. Skoro prawodawca
w k.p.k. unormował sposób postępowania z rozmaitymi dokumentami zawierającymi informacje niejawne, to trudno znaleźć argumenty
uzasadniające wprowadzenie rozporządzeniem całkowitego zakazu sporządzania omawianych notatek zamiast wyznaczenia w nim takiego
sposobu postępowania ze sporządzonymi notatkami, który zapewniałby właściwą ochronę informacji niejawnych przed nieuprawnionym
ujawnieniem.
Podsumowując tę część stanowiska, Prokurator Generalny stwierdził, że § 10 ust. 3 rozporządzenia z 2003 r., w zakresie, w
jakim uniemożliwia oskarżonemu i jego obrońcy sporządzanie notatek z dokumentów oraz akt oznaczonych klauzulą tajności w sprawie
karnej, koliduje z konstytucyjnym prawem do obrony oraz konstytucyjnymi przesłankami dopuszczalności ograniczeń wolności i
praw, a zatem jest niezgodny z art. 42 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Zdaniem Prokuratora Generalnego powyższe
determinuje niezgodność wskazanego przepisu także z art. 2 i art. 45 ust. 1 Konstytucji.
Oceniając zgodność kwestionowanego przepisu z zasadą równości, Prokurator Generalny wskazał, że jest on adresowany do wszystkich
uczestników postępowania karnego i nie zawiera w tym zakresie żadnych zróżnicowań. W opinii Prokuratora Generalnego, w skardze
nie przedstawiono wystarczającej argumentacji, pozwalającej w sposób skuteczny zakwestionować zgodność zaskarżonego przepisu
z zasadą równości.
5. Rzecznik Praw Obywatelskich zgłosił udział w postępowaniu i w piśmie z 7 kwietnia 2011 r. przedstawił stanowisko stwierdzając,
że § 10 ust. 3 rozporządzenia z 2003 r., w zakresie w jakim zakazuje obrońcom możliwości sporządzania notatek podczas rozpraw odbywających się z wyłączeniem
jawności oraz z akt oznaczonych klauzulą tajności w sprawie karnej, jest niezgodny z art. 2, art. 45 ust. 1, art. 42 ust.
2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.
Rzecznik Praw Obywatelskich przyjął, że przedmiotem kontroli Trybunału może być tylko § 10 ust. 3 rozporządzenia z 2003 r.,
gdyż drugi z kwestionowanych przepisów, tj. art. 156 § 4 k.p.k., nie był podstawą ostatecznego orzeczenia w sprawie skarżącej.
Podobnie jak Prokurator Generalny stwierdził, że wskutek nowelizacji art. 181 § 4 k.p.k. rozporządzenie z 2003 r. utraciło
moc obowiązującą, ale wydanie orzeczenia przez Trybunał Konstytucyjny jest konieczne dla ochrony praw i wolności skarżącej.
Odnosząc się do treści § 10 ust. 3 rozporządzenia z 2003 r. Rzecznik stwierdził, że przewidziane w nim ograniczenia są nieproporcjonalne.
Informacja zawarta w dokumentach o określonej klauzuli tajności powinna być chroniona przed ujawnieniem jej osobom do tego
niepowołanym, a takimi nie są obrońca i oskarżony, skoro są obecni podczas przesłuchania świadków w postępowaniu, co do którego
została wyłączona jawność. Rzecznik przychylając się do argumentów sformułowanych w skardze konstytucyjnej uznał zatem, że
brak jest jednej z podstawowych przesłanek uzasadniających ograniczenie konstytucyjnego prawa do obrony, a mianowicie przesłanki
„niezbędności dla ochrony interesu publicznego”. W opinii Rzecznika Praw Obywatelskich niekonstytucyjność kwestionowanego
przepisu dodatkowo wzmacnia okoliczność, iż ograniczenie jednego z podstawowych praw konstytucyjnych, jakim jest prawo do
obrony, odbywa się na poziomie rozporządzenia, a nie ustawy. Oznacza to naruszenie zarówno art. 42 ust. 2 w związku z art.
31 ust. 3 Konstytucji, jak i art. 2 oraz art. 45 ust. 1 Konstytucji.
Jeżeli chodzi o zarzut naruszenia zasady równości, Rzecznik Praw Obywatelskich przyjął nieadekwatność art. 32 ust. 1 Konstytucji,
gdyż adresatem § 10 ust. 3 rozporządzenia z 2003 r. są wszystkie strony postępowania, a ograniczenia w nim zawarte odnoszą
się w równym zakresie do każdej z nich.
Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje:
1. W skardze konstytucyjnej Beaty Sawickiej zakwestionowano konstytucyjność dwóch przepisów, a mianowicie art. 156 § 4 zdanie
drugie ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555, ze zm.; dalej: k.p.k.) oraz
§ 10 ust. 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 18 czerwca 2003 r. w sprawie sposobu postępowania z protokołami
przesłuchań i innymi dokumentami lub przedmiotami, na które rozciąga się obowiązek zachowania tajemnicy państwowej, służbowej
albo związanej z wykonywaniem zawodu lub funkcji (Dz. U. Nr 108, poz. 1023, ze zm.; dalej: rozporządzenie z 2003 r.).
Skarga ta po wstępnym rozpoznaniu w trybie art. 49 w związku z art. 36 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym
(Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej: ustawa o TK) została przekazana na kolejny etap postępowania; nie zakwestionowano
wówczas spełnienia przesłanek warunkujących dopuszczalność merytorycznego rozpoznania skargi konstytucyjnej. Pozytywny wynik
wstępnego rozpoznania nie jest wiążący dla Trybunału Konstytucyjnego na dalszym etapie postępowania. Zgodnie bowiem z dotychczasowym
orzecznictwem, Trybunał na każdym etapie postępowania powinien badać, czy nie zachodzi negatywna przesłanka procesowa wyłączająca
dopuszczalność wydania wyroku, skutkująca obligatoryjnym umorzeniem postępowania.
Uczestnicy postępowania: Sejm, Minister Sprawiedliwości, Prokurator Generalny oraz Rzecznik Praw Obywatelskich stwierdzili,
że spełniły się różne przesłanki skutkujące niedopuszczalnością orzekania w niniejszej sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe, Trybunał Konstytucyjny zbadał, czy skarga konstytucyjna Beaty Sawickiej spełnia warunki formalne
wskazane w art. 79 ust. 1 Konstytucji oraz w art. 47 ustawy o TK.
2. Skarżąca wniosła skargę konstytucyjną w związku z naruszeniem polegającym na nieproporcjonalnym ograniczeniu konstytucyjnego
prawa oskarżonego do sprawiedliwego i rzetelnego procesu karnego, w szczególności prawa do obrony. Jako ostateczne orzeczenie
o jej prawach wskazała postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z 17 maja 2010 r. W postanowieniu tym – w części leżącej
u podstaw skargi konstytucyjnej – Sąd odmówił uwzględnienia wniosków obrońców skarżącej, „albowiem przepisy szczególne dotyczące
ochrony tajemnicy państwowej nie przewidują możliwości czynienia jakichkolwiek notatek z przebiegu rozprawy”.
Analizując przesłanki skargi konstytucyjnej, na podstawie której wszczęto postępowanie w niniejszej sprawie, Trybunał Konstytucyjny
przede wszystkim zbadał ostateczny charakter orzeczenia o konstytucyjnych prawach skarżącej. Obrońcy skarżącej – jak wynika
ze skargi konstytucyjnej – 3 grudnia 2009 r. wystąpili z wnioskiem o umożliwienie im „sporządzania notatek i kserokopii z
materiałów niejawnych, stanowiących materiały dowodowe w sprawie”. Przewodniczący składu orzekającego zarządzeniem z 14 stycznia
2010 r. odmówił uwzględnienia tego wniosku powołując § 10 ust. 3 rozporządzenia z 2003 r. Analogiczny wniosek obrońcy złożyli
podczas rozprawy 17 maja 2010 r. Tym razem do wniosku ustosunkował się sąd w formie postanowienia. Formalnie rzecz biorąc
pierwszym rozstrzygnięciem prowadzącym do wskazanego przez skarżącą naruszenia jej podmiotowych praw konstytucyjnych było
zatem zarządzenie przewodniczącego składu. Ze względu na formę tego rozstrzygnięcia, mogło ono jednak zostać zmienione w toczącym
się nadal postępowaniu; z tego względu nie można przypisywać mu cechy ostateczności w rozumieniu art. 79 Konstytucji oraz
art. 47 ustawy o TK. Mając na uwadze okoliczności skargi konstytucyjnej oraz brak środka odwoławczego, Trybunał Konstytucyjny
stwierdził, że cechę taką ma postanowienie sądu z 17 maja 2010 r.
3. W dacie wydawania postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie z 17 maja 2010 r. (także w dacie wniesienia skargi konstytucyjnej)
art. 156 § 4 k.p.k. miał następujące brzmienie: „Jeżeli zachodzi niebezpieczeństwo ujawnienia tajemnicy państwowej, przeglądanie
akt, sporządzanie odpisów i kserokopii odbywa się z zachowaniem rygorów określonych przez prezesa sądu lub sąd. Uwierzytelnionych
odpisów i kserokopii nie wydaje się, chyba że ustawa stanowi inaczej”. Skarżąca zakwestionowała zdanie drugie tego przepisu.
Analiza postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie z 17 maja 2010 r. wskazuje, że jego podstawą nie była zakwestionowana część
art. 156 § 4 k.p.k., gdyż rozstrzygnięcie sądu nie dotyczyło wydania uwierzytelnionych odpisów lub kserokopii. Dodatkowo –
jak trafnie podnosi Sejm – uzasadnienie skargi konstytucyjnej, opisany w nim sposób naruszenia praw konstytucyjnych skarżącej
oraz zarzuty skargi nie dotyczą w istocie treści art. 156 § 4 zdanie drugie k.p.k., ale treści § 10 ust. 3 rozporządzenia
z 2003 r., która jest następująca: „Sporządzanie kopii, odpisów, wyciągów i notatek z dokumentów oraz akt oznaczonych klauzulą
tajności jest niedopuszczalne”. Oznacza to, że skarga konstytucyjna w zakresie dotyczącym art. 156 § 4 zdanie drugie k.p.k.
nie spełnia wymagań wskazanych w art. 79 ust. 1 Konstytucji i art. 47 ust. 1 ustawy o TK, co jest przesłanką do umorzenia
postępowania odnośnie art. 156 § 4 zdanie drugie k.p.k. na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o TK ze względu na niedopuszczalność
wydania wyroku.
Stwierdzenie, że art. 156 § 4 zdanie drugie k.p.k. nie był podstawą ostatecznego orzeczenia w sprawie skarżącej jest wystarczającą
przesłanką umorzenia postępowania. Przesłanka ta jest jedną ze szczególnych przesłanek skargi konstytucyjnej, wymienionych
w art. 79 ust. 1 Konstytucji, warunkujących dopuszczalność kontroli konstytucyjności wszczętej w tym trybie. Stwierdzenie,
że choćby jedna z tych przesłanek nie została spełniona oznacza niedopuszczalność wydania wyroku przez Trybunał. W takim przypadku
nie ma potrzeby badania innych przesłanek umorzenia postępowania wymienionych w art. 39 ust. 1 ustawy o TK. Dlatego też w
niniejszej sprawie Trybunał Konstytucyjny nie rozważał, czy nowelizacja art. 156 § 4 k.p.k., dokonana ustawą z dnia 5 sierpnia
2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228; dalej: ustawa o ochronie informacji niejawnych z 2010
r.), ma być kwalifikowana jako oznaczająca „utratę mocy aktu normatywnego w zakwestionowanym zakresie” (art. 39 ust. 1 pkt
3 ustawy o TK). Trybunał dodaje jednak, że zdanie drugie art. 156 § 4 k.p.k. obowiązywało do 2 stycznia 2011 r. i od 2 stycznia
2011 r. obowiązuje ono nadal, choć zmieniła się podstawa jego obowiązywania.
4. Z okoliczności sprawy, a także z faktu, że w stanie prawnym obowiązującym w dacie wydania postanowienia Sądu Okręgowego
z 17 maja 2010 r. użytemu przez Sąd wyrażeniu „przepisy szczególne dotyczące ochrony tajemnicy państwowej nie przewidują możliwości
czynienia jakichkolwiek notatek z przebiegu rozprawy” można przyporządkować tylko regulację z § 10 ust. 3 rozporządzenia z
2003 r., wynika, że sąd wydając przedmiotowe postanowienie kierował się treścią tego przepisu. Innymi słowy § 10 ust. 3 rozporządzenia
z 2003 r. był podstawą ostatecznego orzeczenia o prawach skarżącej. Analizując przesłanki warunkujące dopuszczalność wyrokowania
w niniejszej sprawie, trzeba jeszcze odnieść się do kwestii obowiązywania tego przepisu – stanowiska uczestników postępowania
są tu rozbieżne.
4.1. Po pierwsze, należy rozważyć konsekwencje nowelizacji art. 181 § 2 k.p.k., który jest podstawą prawną wydania rozporządzenia
z 2003 r.
Art. 181 § 2 k.p.k., obowiązujący w dacie wydania ostatecznego orzeczenia w sprawie skarżącej, a także w dacie wniesienia
skargi konstytucyjnej, miał następujące brzmienie: „§ 2. Minister Sprawiedliwości określi, w drodze rozporządzenia, sposób
sporządzania, przechowywania i udostępniania protokołów przesłuchań oskarżonych, świadków, biegłych i kuratorów, a także innych
dokumentów lub przedmiotów, na które rozciąga się obowiązek zachowania tajemnicy państwowej, służbowej albo związanej z wykonywaniem
zawodu lub funkcji, jak również dopuszczalny sposób powoływania się na takie przesłuchania, dokumenty i przedmioty w orzeczeniach
i pismach procesowych, mając na uwadze konieczność zapewnienia właściwej ochrony tajemnicy przed nieuprawnionym ujawnieniem”.
Brzmienie to uzyskał w wyniku nowelizacji dokonanej przez art. 1 pkt 59 ustawy z dnia 10 stycznia 2003 r. o zmianie ustawy
– Kodeks postępowania karnego, ustawy – Przepisy wprowadzające Kodeks postępowania karnego, ustawy o świadku koronnym oraz
ustawy o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 17, poz. 155, ze zm., oznaczony był datą 4 lutego 2003 r.; dalej: ustawa
zmieniająca z 2003 r.), która weszła w życie 1 lipca 2003 r.
Rozporządzenie z 2003 r. wydano 18 czerwca 2003 r., opublikowano je 26 czerwca 2003 r., a weszło w życie z dniem 1 lipca 2003
r. tj. w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej z 2003 r. Zostało ono wydane w okresie vacatio legis ustawy zmieniającej z 2003 r., w tym także vacatio legis przepisu upoważniającego do jego wydania, ale już po ogłoszeniu tego przepisu, a zatem w czasie, gdy zmieniony przepis upoważniający
był elementem systemu prawa. Zgodnie z niekwestionowaną zasadą dopuszczalne jest wydawanie aktu wykonawczego w okresie vacatio legis ogłoszonej ustawy upoważniającej z zastrzeżeniem, że data jego wejścia w życie nie będzie wcześniejsza niż data wejścia w
życie przepisu upoważniającego do jego wydania. Zakładając racjonalność prawodawcy wydającego rozporządzenie należy przyjąć,
że rozporządzenie z 2003 r. zostało wydane na podstawie art. 181 § 2 k.p.k. w brzmieniu nadanym temu przepisowi przez ustawę
zmieniającą z 2003 r., a powołanie w akcie wykonawczym jego podstawy prawnej (art. 181 § 2 k.p.k.) jest powołaniem zmienionego
przepisu upoważniającego.
Tak jak art. 156 § 4 k.p.k., również art. 181 § 2 k.p.k. został kolejno zmieniony przez ustawę o ochronie informacji niejawnych
z 2010 r., otrzymując następujące brzmienie: „Minister Sprawiedliwości określi, w drodze rozporządzenia, sposób sporządzania,
przechowywania i udostępniania protokołów przesłuchań oskarżonych, świadków, biegłych i kuratorów, a także innych dokumentów
lub przedmiotów, na które rozciąga się obowiązek zachowania w tajemnicy informacji niejawnych albo zachowania tajemnicy związanej
z wykonywaniem zawodu lub funkcji, jak również dopuszczalny sposób powoływania się na takie przesłuchania, dokumenty i przedmioty
w orzeczeniach i pismach procesowych, mając na uwadze konieczność zapewnienia właściwej ochrony tajemnicy przed nieuprawnionym
ujawnieniem”. Zmiana ta nie dotyczy rodzaju aktu wykonawczego, organu upoważnionego do wydania takiego aktu ani wytycznych
do jego wydania (zob. art. 92 ust. 1 Konstytucji, a także § 32 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca
2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” oraz S. Wronkowska, M. Zieliński, Komentarz do zasad techniki prawodawczej, Warszawa 2004, s. 88-89). Występujące w art. 181 § 2 k.p.k. w jego wersji sprzed nowelizacji wyrażenie „obowiązek zachowania
tajemnicy państwowej, służbowej” zostało zastąpione wyrażeniem „obowiązek zachowania w tajemnicy informacji niejawnych”.
Pojęcie tajemnicy państwowej i służbowej definiowała ustawa z dnia 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.
U. z 2005 r. Nr 196, poz. 1631, ze zm.; dalej: ustawa o ochronie informacji niejawnych z 1999 r.). Zgodnie z tą ustawą tajemnica
państwowa to informacja określona w wykazie rodzajów informacji, stanowiącym załącznik nr 1, której nieuprawnione ujawnienie
może spowodować istotne zagrożenie dla podstawowych interesów Rzeczypospolitej Polskiej dotyczących porządku publicznego,
obronności, bezpieczeństwa, stosunków międzynarodowych lub gospodarczych państwa (art. 2 pkt 1); z kolei tajemnica służbowa
jest to informacja niejawna niebędąca tajemnicą państwową, uzyskana w związku z czynnościami służbowymi albo wykonywaniem
prac zleconych, której nieuprawnione ujawnienie mogłoby narazić na szkodę interes państwa, interes publiczny lub prawnie chroniony
interes obywateli albo jednostki organizacyjnej (art. 2 pkt 2). Przy czym art. 1 tej ustawy stanowił, że informacjami niejawnymi
są informacje, które wymagają ochrony przed nieuprawnionym ujawnieniem, jako stanowiące tajemnicę państwową lub służbową,
niezależnie od formy i sposobu ich wyrażania, także w trakcie ich opracowania. Załącznik nr 1 do tej ustawy wymieniał 29 rodzajów
informacji, które mogły być oznaczone klauzulą „ściśle tajne” oraz 59 – które mogły być oznaczone klauzulą „tajne”.
Zgodnie z art. 1 ustawy o informacjach niejawnych z 2010 r. informacjami takimi są informacje, których nieuprawnione ujawnienie
spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkody dla Rzeczypospolitej Polskiej albo byłoby z punktu widzenia jej interesów niekorzystne,
także w trakcie ich opracowywania oraz niezależnie od formy i sposobu ich wyrażania. W ustawie tej zrezygnowano z posługiwania
się pojęciami tajemnicy państwowej i służbowej. Już w uzasadnieniu do projektu tej ustawy wskazano, że: „Art. 5 zawiera nowe
definicje informacji niejawnych oznaczonych poszczególnymi klauzulami, które będą obowiązywały w miejsce dotychczasowych,
bardzo ogólnych definicji tajemnicy państwowej i służbowej, nieprecyzyjnych definicji poszczególnych klauzul oraz wykazów
informacji niejawnych w załączniku do ustawy. (…) dotychczasowe informacje stanowiące tajemnicę państwową lub służbową zostaną
ograniczone do informacji niejawnych zawierających w pewnym sensie «tajemnicę państwową o 4 klauzulach», przy czym znaczna
część informacji do tej pory «ściśle tajnych» powinna być klauzulowana jako «tajne» lub «poufne», «tajnych» jako «poufne»
lub «zastrzeżone», a większość informacji stanowiących tajemnicę służbową, z wyjątkiem odnoszących się do interesu państwa,
powinna przestać być chroniona na podstawie ustawy o ochronie informacji niejawnych” (druk sejmowy nr 2791/VI kadencja). Art.
5 tej ustawy klasyfikuje informacje niejawne, według stopnia szkody, jaką powoduje ich ujawnienie, przyporządkowując im określone
rodzaje klauzul tajności:
1) klauzulę „ściśle tajne” – jeżeli nieuprawnione ujawnienie danej informacji spowoduje wyjątkowo poważną szkodę dla Rzeczypospolitej
Polskiej,
2) klauzulę „tajne”– jeżeli nieuprawnione ujawnienie danej informacji spowoduje poważną szkodę dla Rzeczypospolitej Polskiej,
3) klauzulę „poufne”, jeżeli nieuprawnione ujawnienie danej informacji spowoduje szkodę dla Rzeczypospolitej Polskiej,
4) klauzulę „zastrzeżone”, jeżeli nie nadano im wyższej klauzuli tajności, a ich nieuprawnione ujawnienie może mieć szkodliwy
wpływ na wykonywanie przez organy władzy publicznej lub inne jednostki organizacyjne zadań w zakresie obrony narodowej, polityki
zagranicznej, bezpieczeństwa publicznego, przestrzegania praw i wolności obywateli, wymiaru sprawiedliwości albo interesów
ekonomicznych Rzeczypospolitej Polskiej.
Porównanie treści definicji zawartych w ustawie o ochronie informacji niejawnych z 1999 r. (wraz z jej załącznikiem) i ustawie
z 2010 r., ustalających odpowiednio znaczenie wyrażenia „tajemnica państwowa i służbowa” oraz „informacje niejawne” – niezależnie
od różnic samego sposobu definiowania – prowadzi do wniosku, że zakresy definiowanych pojęć nie są zamienne. Dodać jednak
trzeba, że pewne informacje, w szczególności dotyczące obronności, bezpieczeństwa i porządku konstytucyjnego, zarówno pod
rządami poprzednio obowiązujących, jak i aktualnie obowiązujących przepisów, są objęte tajemnicą.
Definiując w ustawie o ochronie informacji niejawnych z 2010 r. określenie „informacje niejawne” ustawodawca odwołuje się
do takich pojęć jak „szkoda dla Rzeczypospolitej Polskiej”, „niekorzystne z punktu widzenia jej interesów”, „wyjątkowo poważna
szkoda dla Rzeczypospolitej Polskiej”, „poważna szkoda dla Rzeczypospolitej Polskiej”, przy czym chodzi o „nieuprawnione ujawnianie
[informacji], które spowodowałoby lub mogłoby spowodować” owe szkody lub być niekorzystne dla interesów. Określenia te nie
występują w ustawie o ochronie informacji niejawnych z 1999 r. Posługuje się ona natomiast takimi zwrotami jak „istotne zagrożenie
dla podstawowych interesów Rzeczypospolitej Polskiej”, „narażenie na szkodę interesu państwa, interesu publicznego lub prawnie
chronionego interesu obywateli albo jednostki organizacyjnej”, przy czym chodzi o informacje, ujawnienie których „może spowodować”
zagrożenia czy szkody, o których mowa powyżej.
W obu ustawach „informacje niejawne” zdefiniowano posługując się pojęciami ocennymi. Zakresy tych pojęć są nieostre, co uniemożliwia
jednoznaczne ustalenie zachodzących między nimi stosunków. Dlatego tylko ustawodawca mógł był przesądzić, że zakres nazwy
„informacje niejawne”, użytej w ustawie z 1999 r., jest zamienny z zakresem tak samo brzmiącej nazwy występującej w ustawie
z 2010 r. Nie uczynił tego jednak. W uzasadnieniu do tej ustawy nie zawarto też informacji, że zmiana definicyjna ma charakter
„doskonalący”, to znaczy że uwzględniając występujące w praktyce wątpliwości i rozbieżności ustawodawca jedynie doprecyzowuje
wcześniejszą definicję „informacji niejawnych”, doskonaląc ją językowo, lecz nie zmieniając sensu definiowanego wyrażenia.
W tym stanie rzeczy, zakładając racjonalność ustawodawcy należy przyjąć, że sformułował on w ustawie z 2010 r. nową definicję,
w której co najmniej zmodyfikował pojęcie „informacji niejawnych” występujące w ustawie z 1999 r. Wskazuje na to także treść
art. 181 ustawy o ochronie informacji niejawnych z 2010 r. Zgodnie z ust. 1 tego przepisu kierownicy jednostek organizacyjnych
przeprowadzą, w terminie 36 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy, przegląd wytworzonych w podległych im jednostkach organizacyjnych
materiałów zawierających informacje niejawne w celu ustalenia, czy spełniają ustawowe przesłanki ochrony na podstawie ustawy,
i dokonają w razie potrzeby zmiany lub zniesienia klauzuli tajności.
Ustalenie, że zakresy analizowanych pojęć nie pokrywają się uzasadnia wniosek, że zmiana dokonana w art. 181 § 2 k.p.k. przez
ustawę o ochronie informacji niejawnych z 2010 r. nie jest tylko zmianą brzmienia tego przepisu, lecz zmianą jego treści.
Taka konstatacja prowadzi do wniosku, że nastąpiła zmiana zakresu spraw przekazanych do uregulowania aktem wykonawczym. Wprawdzie
przepis upoważniający nadal upoważnia jedynie do określenia sposobu sporządzania, przechowywania i udostępniania określonych
dokumentów, ale zakres tych dokumentów uległ zmianie. W tym stanie rzeczy, stosując regułę, zgodnie z którą zmiana treści
przepisu upoważniającego wyrażająca się zmianami formy aktu, do wydania którego upoważnia, zakresu spraw przekazanych do uregulowania
lub wytycznych, powoduje utratę mocy obowiązującej aktu wykonawczego (zob. potwierdzenie tej reguły np. w wyrokach TK z: 8
października 2002 r., sygn. K 36/00, OTK ZU nr 5/A/2002, poz. 63 oraz 5 grudnia 2007 r., sygn. K 36/06, OTK ZU nr 11/A/2007,
poz. 154 i postanowieniu z 14 września 2005 r., sygn. P 7/05, OTK ZU nr 8/A/2005, poz. 94), Trybunał Konstytucyjny stwierdził,
że analizowane rozporządzenie z 2003 r. przestało obowiązywać z dniem zmiany treści przepisu upoważniającego.
Minister Sprawiedliwości w niniejszej sprawie zajął odmienne stanowisko i stwierdził, że rozporządzenie z 2003 r. po zmianie
przepisu upoważniającego nie utraciło mocy obowiązującej. Na problem obowiązywania rozporządzenia z 2003 r. zwrócił też uwagę
Rzecznik Praw Obywatelskich w piśmie do Ministra Sprawiedliwości z 21 kwietnia 2011 r. (znak: RPO/661691/10/II/211 RZ). W
piśmie z 7 września 2011 r. podsekretarz stanu w Ministerstwie Sprawiedliwości poinformował o przygotowanym projekcie nowego
rozporządzenia, które ma derogować rozporządzenie z 2003 r.
Trybunał Konstytucyjny zwraca uwagę na niewłaściwy sposób postępowania prawodawcy. Już w trakcie przygotowywania nowelizacji
art. 181 k.p.k. prawodawca powinien rozważyć, w jaki sposób zmiana wpłynie na obowiązywanie aktów wykonawczych, wydanych na
podstawie tego przepisu, tym bardziej że regulowana sfera to sfera prawa represyjnego, w której dodatkowo chodzi także o ochronę
informacji niejawnych. Jeżeli istnieją jakiekolwiek wątpliwości co do skutków nowelizacji przepisu upoważniającego, prawodawca
powinien wyraźnie te skutki uregulować za pomocą dostępnych instrumentów techniki prawodawczej; adresaci prawa muszą mieć
pewność i jasność co do obowiązującego stanu prawnego. W omawianym przypadku ani ustawodawca, ani organ upoważniony do wydania
rozporządzenia z takich instrumentów nie skorzystali.
Trybunał Konstytucyjny analizując stan prawny zwrócił uwagę, że art. 181 k.p.k., pierwotnie upoważniał jedynie do określenia
sposobu przechowywania protokołów zeznań obejmujących okoliczności, na które rozciąga się obowiązek zachowania tajemnicy państwowej,
służbowej albo związanej z wykonywaniem zawodu lub funkcji. Taki zakres upoważnienia wpisywał się w umiejscowienie art. 181
§ 2 w systematyce k.p.k. Wskutek nowelizacji dokonanej ustawą zmieniającą z 2003 r. zakres spraw przekazanych do uregulowania
w rozporządzeniu został znacznie rozszerzony. W związku z tym zmieniła się także relacja tego przepisu do art. 156 § 4 k.p.k.
Analiza treści tych przepisów wskazuje na wątpliwości dotyczące relacji poszczególnych elementów norm prawnych w nich wyrażonych.
Ponadto analiza treści art. 156 § 4 k.p.k. i aktów wykonawczych (zarówno rozporządzenia z 2003 r. jak i rozporządzenia Ministra
Sprawiedliwości z dnia 20 lutego 2012 r. w sprawie sposobu postępowania z protokołami przesłuchań i innymi dokumentami lub
przedmiotami, na które rozciąga się obowiązek zachowania w tajemnicy informacji niejawnych albo zachowania tajemnicy związanej
z wykonywaniem zawodu lub funkcji, Dz. U. poz. 219; dalej: rozporządzenie z 2012 r.) prowadzi do spostrzeżenia, że w przepisach
tych używa się różnych określeń: w ustawie mowa jest o „odpisach i kserokopiach”, a w rozporządzeniu – o „kopiach, odpisach,
wyciągach” i „notatkach”; zakresy tych pojęć nie są rozłączne.
Ze względu na chronione wartości, jakimi są prawo oskarżonego do obrony i ochrona informacji niejawnych, a które mogą pozostawać
w konflikcie, pożądane byłoby stworzenie, na poziomie ustawy, spójnego i precyzyjnego mechanizmu udostępniania tego typu informacji
w procesie karnym.
Jeżeli chodzi o stanowisko Ministra Sprawiedliwości, Trybunał Konstytucyjny dostrzega zacieranie się granic deklarowanej przez
prawodawcę ratio. Wskazuje się tam, że zgodnie z informacjami uzyskanymi przez ministerstwo, w sądach dopuszczano sporządzanie notatek z materiałów
niejawnych, które następnie przechowywane są w kancelarii tajnej i w razie potrzeby udostępniane na rozprawie osobom, które
je sporządziły, czyniąc to na zarządzenie przewodniczącego wydziału (s. 13 stanowiska Ministerstwa Sprawiedliwości). Ponadto
Rząd, reprezentując stanowisko przed Europejskim Trybunałem Praw Człowieka w sprawie Welke i Białek przeciwko Polsce (skarga
nr 15924/05) także wskazywał na możliwość sporządzania notatek (zob. pkt 54 wyroku ETPC w tej sprawie z 1 marca 2011 r.).
Ministerstwo (rząd) powołuje te okoliczności jako argument w obronie obowiązującego rozporządzenia z 2003 r. Nie sposób nie
dostrzegać tu niekonsekwencji: z jednej strony prawodawca wprowadza kategoryczny zakaz dokonywania określonych czynności,
co pozwala przyjąć, iż uznał go za niezbędny dla ochrony informacji niejawnych, z drugiej strony, akceptuje praktykę dopuszczającą
dokonywanie takich czynności. Problem ten dobitnie obrazuje fragment opinii zgodnej sędziego Bratza w sprawie Welke i Białek:
„Mniej jasno, na podstawie pisemnych oświadczeń stron, przedstawia się zakres, w jakim skarżący oraz ich obrońcy mogli sporządzać
notatki z treści akt sprawy, w kancelarii tajnej, o ile w ogóle mogli to czynić. W uwagach przedstawionych przez Rząd sugeruje
się, że zgodnie z art. 156 ust. 4 Kodeksu postępowania karnego skarżący mogli sporządzać notatki z akt sprawy, jednak nie
mogli wynosić tych notatek z pomieszczenia kancelarii tajnej Sądu. Trudno jest jednak pogodzić tę tezę z postanowieniem ustępu
10.3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 18 czerwca 2003 r., (…) które w sposób wyraźny zabrania sporządzania kopii
i notatek z niejawnych akt i dokumentów.”
4.2. W Dzienniku Ustaw z 27 lutego 2012 r. pod pozycją 219 opublikowano rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 20
lutego 2012 r. w sprawie sposobu postępowania z protokołami przesłuchań i innymi dokumentami lub przedmiotami, na które rozciąga
się obowiązek zachowania w tajemnicy informacji niejawnych albo zachowania tajemnicy związanej z wykonywaniem zawodu lub funkcji.
Postanowieniem § 12 tego rozporządzenia uchylono rozporządzenie z 2003 r., a zatem akt normatywny już nieobowiązujący. Przez
to potwierdzono, że rozważane rozporządzenie mogło być stosowane. Do czasu wejścia w życie rozporządzenia z 2012 r. sytuacja
skarżącej mogła być zatem – i jak dowodzą okoliczności sprawy była – kształtowana jeszcze przez normy zawarte w rozporządzeniu
z 2003 r.
Paragraf 6 rozporządzenia z 2012 r. dopuszcza dokonywanie czynności, których dokonywania zakazywał § 10 ust. 3 rozporządzenia
z 2003 r. i ma następujące brzmienie:
„ 1. Dokumenty, akta lub przedmioty oznaczone klauzulą tajności, z wyjątkiem tych, o których mowa w art. 184 § 1 i art. 156
§ 5a Kodeksu postępowania karnego, są udostępniane stronom, obrońcom i pełnomocnikom oraz przedstawicielom ustawowym na zarządzenie
prezesa sądu, a przed uprawomocnieniem się orzeczenia – na zarządzenie przewodniczącego składu orzekającego, a w postępowaniu
przygotowawczym – na zarządzenie prokuratora.
2. W zarządzeniu, o którym mowa w ust. 1, należy wskazać osobę uprawnioną do przejrzenia dokumentów, akt lub przedmiotów oznaczonych
klauzulą tajności, określić zakres, sposób, a także miejsce ich udostępnienia, zgodnie z przepisami o ochronie informacji
niejawnych. Jeżeli osoba uprawniona o to wnosi, należy polecić założenie trwale oprawionego zbioru dokumentów do sporządzenia
notatek i określić jego klauzulę tajności odpowiadającą najwyższej klauzuli tajności udostępnianych dokumentów, akt lub przedmiotów.
3. Trwale oprawiony zbiór dokumentów do sporządzania notatek z dokumentów i akt oraz do przejrzenia przedmiotów oznaczonych
klauzulą tajności, zwany dalej «zbiorem dokumentów», tworzy się odrębnie dla każdej osoby uprawnionej, a także przechowuje
się i udostępnia w kancelarii tajnej albo w innych pomieszczeniach sądu lub prokuratury zgodnie z przepisami o ochronie informacji
niejawnych.
4. Zbiór dokumentów stanowi załącznik do akt sprawy i podlega rejestracji w urządzeniu ewidencyjnym.
5. Zbiór dokumentów udostępnia się wyłącznie osobie uprawnionej, dla której został utworzony.
6. Kopie, odpisy, wyciągi i zbiory dokumentów mogą być udostępnione przez sąd wskazanym osobom uprawnionym na zasadach określonych
w art. 156 § 4 Kodeksu postępowania karnego poza kancelarią tajną lub innymi pomieszczeniami sądu, podczas rozprawy lub posiedzenia,
wyłącznie na sali, gdzie odbywa się rozprawa lub posiedzenie”.
Od dnia wejścia w życie rozporządzenia z 2012 r. przepisy prawne przewidują sposoby dostępu do materiału dowodowego (w szczególności
możliwość sporządzania notatek), zakaz korzystania z których we wcześniejszym stanie prawnym ograniczał efektywne czynienie
użytku przez skarżącą z prawa do obrony. Rozporządzenie, o którym mowa, weszło w życie 13 marca 2012 r., w toku postępowania
pierwszoinstancyjnego toczącego się przeciwko skarżącej, jeszcze przed zamknięciem przewodu sądowego (według informacji uzyskanej
od Sądu Okręgowego w Warszawie przewód sądowy zamknięto 5 kwietnia 2012 r.). Od chwili wejścia w życie rozporządzenia z 2012
r. do chwili zamknięcia przewodu sądowego istniała m.in. możliwość sporządzania notatek z dokumentów, akt lub przedmiotów
oznaczonych klauzulą tajności. Zatem wskazywane przez skarżącą naruszenie jej praw nie tylko przestało być uprawdopodobnione,
ale skarżąca mogła w tym czasie skorzystać z postanowień nowego rozporządzenia z 2012 r. Oznacza to, że istnieje środek prawny,
który mógł spowodować zmianę sytuacji prawnej skarżącej w zakresie możliwości realizowania prawa do obrony już na etapie postępowania
pierwszoinstancyjnego, co jest wystarczające dla ochrony wskazanych w skardze konstytucyjnych praw skarżącej.
Dodatkowo Trybunał Konstytucyjny zauważa, że ze względu na charakter i funkcje postępowania apelacyjnego, zmiana stanu prawnego
może wpłynąć na realizację prawa do obrony skarżącej także na kolejnym etapie postępowania karnego.
Podkreślić przy tym trzeba, że Trybunał Konstytucyjny powyższe wnioski formułuje na podstawie treści obowiązujących przepisów,
zgodnie z charakterem dokonywanej przez siebie kontroli. Nie ocenia natomiast płaszczyzny stosowania prawa w sprawie skarżącej.
Analiza okoliczności prawnych i faktycznych w niniejszej sprawie wskazuje, że nie zostały spełnione określone w art. 39 ust.
3 ustawy o TK warunki uzasadniające kontrolę nieobowiązujących norm.
4.3. Podsumowując powyższe ustalenia, Trybunał stwierdził, że postępowanie w części dotyczącej § 10 ust. 3 rozporządzenia
z 2003 r. także podlega umorzeniu.
Zważywszy powyższe okoliczności Trybunał Konstytucyjny postanowił jak w sentencji.